Дедов Д.И. Юридический метод

Подождите немного. Документ загружается.

субстанция. Под духом здесь понимается состояние и восприятие физических воздействий на

наши пять физических органов чувств и не более того.

По поводу предпринимателей хочу еще раз подчеркнуть, что после перехода через границу

насыщения никакой общественно значимой идеи (кроме идеи дальнейшего насыщения) у

предпринимателя нет. Конечно, мы не берем случаи, когда предприниматель - это гениальный

ученый, которому общество "хорошо платит", - его деньги не интересуют, он одержим научной

проблемой, у него открыт канал ЭИП, он как бы стоит "под лучом". Но стоит этому каналу

закрыться, антенне свернуться, и наш ученый, или композитор, или поэт, или художник

превращается в лучшем случае в ремесленника.

Я знаю одного француза, ему сейчас лет 75. Он жил в Париже, владел тремя отелями и

двумя ресторанами. Был очень состоятельным человеком. В 35 лет у него был инфаркт и

состояние клинической смерти, во время которой у него открылся канал ЭИП. После

выздоровления этот канал остался открытым. Этот человек продал все источники бизнеса, купил в

тихом уединенном месте дом - и вот уже много-много лет пишет книги на, как мы скажем,

эзотерические темы. Он никому ничего не доказывает, не навязывает свое мнение, очень

тактичный человек - от него веет мудростью, спокойствием.

Да, есть предприниматели, перешагнувшие барьер насыщения, но имея открытый или

открывшийся канал связи с ЭИП, бросают все и уезжают жить в деревню, работают, ведут

скромный образ жизни. Все остальные - не обманывай себя - ненасытные, в лучшем случае

азартные особи. И "эти предприниматели" стремятся только к наживе.

Дмитрий Дедов: Да, эта точка зрения очень интересна, и, я бы сказал, общепризнанна. Но

если мы взглянем на предпринимательство с точки зрения права, то увидим одну общую черту,

характерную для образа жизни людей, или, как говорят юристы, для правоотношений. Дух

соперничества, соревнования, конкуренции имеет для предпринимателя определяющее значение.

Он стремится к расширению своей доли на рынке, к освоению новых рынков. Здесь не может быть

пресыщения. Для предпринимателя не важно, сколько у него денег. Просто в этой игре ставки

постоянно растут. Сначала он стремится победить на уровне своего района, потом на

национальном уровне, потом он выходит на международный уровень и участвует уже в

международной конкуренции. Поэтому здесь дело не в наживе. Право, особенно в экономической

сфере, стремится к установлению справедливых правил этой самой конкуренции.

Для одних жизнь проходит в борьбе, а для других - в творчестве. Одни стремятся к победе,

другие устанавливают справедливые правила этой борьбы. Это совершенно разные ипостаси. Тот,

кто живет в творчестве, обычно проигрывает в единоборствах, поскольку у него другая доминанта.

О Конфуции (человеке, который создавал и пропагандировал правила жизни для китайцев)

говорят, что он считал несерьезным участвовать в соревнованиях, но сам хорошо владел

искусствами стрельбы из лука и управления колесницей (это два из шести предметов, кроме

счета, чтения, музыки и церемоний, которым всех детей учили в древней китайской школе). При

этом обрати внимание: стрельба из лука и управление колесницей не являются единоборствами.

Это действительно искусства.

Но что интересно, часто в конкуренции побеждает тот, кто думает не о захвате рынка путем

выдавливания конкурентов, а тот, кто придумывает новое, кто занимается инновациями для

удовлетворения потребностей и повышения качества жизни других людей. В этом случае

происходит не совмещение (физического и духовного) стремлений к победе и к творческой

самореализации, а замещение духовным творчеством физиологического желания победить.

Юрий Синяков: Что касается собственно права. Право действительно создавалось исходя из

потребностей эволюции человеческого сообщества. Но исходные правила игры (законы)

принимались теми, кто находился в каждый момент истории у власти. Естественно, эти правила

защищали интересы правящей власти. Людям на протяжении всей истории приходилось с кровью

и потом отвоевывать по крохам свои права в праве. Это было в Древнем мире, эта ситуация

остается и сейчас. Обрати внимание: сознание человека, скажем, за 1000 - 2000 лет абсолютно не

изменилось - все те же потребности, та же алчность, т.е. преобладание законов физической

материи, а достижения научно-технического прогресса в силу периодического открытия ЭИП

отдельных людей - грандиозные. Возникли "ножницы" между уровнем сознания (средневековым) и

достижениями НТП. И чем дальше, тем эти "ножницы" больше. Какой возможный результат -

догадаться не сложно. Право отрегулировать это нарастающее противоречие не сможет.

Достаточно взглянуть на современное международное право и его институты - ООН, ОБСЕ,

международные и наднациональные суды, чтобы понять, что они направлены на снятие

напряжения в мировом сообществе. Но система подобна паровому котлу, в который нагнетается

давление. Результат - взрыв. А современные средства уничтожения могут привести к уничтожению

цивилизации. Говоря о праве как о жесткой матрице, я имею в виду не чиновника, а жесткую

плоскостную ячеистую систему, где для каждого человека существует своя ячейка, из которой он

не может выбраться. Это идеальная система права. И только в такой матрице может существовать

современное общество физических людей. Более того, чем дальше мы идем, чем больше

увеличиваются эти "ножницы", тем эта матрица должна становиться жестче (чтобы человечество

не сгинуло). Под правом я тоже понимаю устанавливаемые правила игры. Да, сегодня еще есть

небольшие степени свободы для трепыхания, но завтра их будет меньше, а послезавтра еще

меньше. Это закон развития физического человека. Все в физическом мире построено на

противоречиях, борьбе, антагонизмах, начиная с того, что заряженные частицы отталкиваются или

притягиваются, и кончая следствием игры мириад этих частиц, в частности, человеком. Эти

процессы спонтанны и хаотичны. Ничем человеческое общество не отличается от общества этих

частиц. Конечно, эти частицы можно поместить в поле и упорядочить, также и людей можно

поместить в рамки права. И чем жестче право, тем больший порядок, тем меньше энтропийный

фактор. При абсолютном нуле движение частиц прекращается, такой же результат и в граничном

случае права.

Я согласен с тем, что основной доминантой физического человека является его стремление

к выживанию. Потребности к справедливости, счастью, гармонии, состраданию весьма легковесны

и, как пушок, легко исчезают (сдуваются), как только возникает экстремальная ситуация. Во время

паники, катастрофы, голода, дефицита, падения курса валюты, повышения цен большинство

людей теряют так называемые человеческие качества. Остается лишь одно: любыми средствами

выжить, даже за счет других людей. Конечно, эти потребности прививаются людям с детства, их

пропагандируют и внедряют в общество, создают социального человека, однако эта оболочка

очень тонка и легко срываема. Чтобы эта паутинка все-таки присутствовала, необходима та самая

матрица, и, как это не парадоксально, чем сложнее эта система потребностей, тем эта матрица

должна быть жестче. Чем менее развито общество, чем несовершеннее право (и соответственно

его институты), тем более подвижна матрица, тем больше степеней свободы у физического

человека. Примером сегодня могут служить страны развитой демократии - США, страны Западной

Европы, где (при кажущейся свободе) жизнь каждого человека регламентирована правовой

системой очень жестко. Вероятно, это то, к чему сегодня идет Россия, и на примере которой этот

процесс хорошо просматривается. То есть параллельно идут два процесса: с одной стороны,

создание социального человека, с другой стороны, развитие права (создание матрицы). Причем

этот процесс может идти с разной скоростью - от растянутого во времени (менее болезненной

эволюции) до мгновенного (например, диктатуры). Определенность существования человека в

рамках общества и его законов (матрицы) - это понимание, на какой стадии находится выше

описанный процесс и выработка собственного соответствующего поведения (для выживания).

Дмитрий Дедов: Я в целом понимаю твое ощущение права как жесткой матрицы. И

действительно, чем жестче порядок внутри организации, тем система лучше приспособлена к

выживанию. Вот, например, Правила дорожного движения или уставы воинской службы все

регулируют методами запретов и ограничений. Мы понимаем, что это необходимо. Я раньше

думал, что саморегулирование, саморегулируемые организации, развитие систем внутреннего

банковского и страхового контроля за финансовой устойчивостью являются примерами

ослабления государственного вмешательства. Сейчас я понимаю, что менее жесткой матрица

(правила) не становится, потому что эта матрица опускается на локальный уровень, где круг

субъектов уже, и их контролировать легче, но где есть возможность устанавливать еще более

жесткие системы контроля.

И все бы хорошо. И все согласны, что проблесковые маячки и сирены необходимы для

специального транспорта (скорая медицинская помощь, пожарные и другие публичные службы) и

что необходимо сотрудникам ГИБДД иметь право в экстренных случаях останавливать

автомобильное движение. Но мы понимаем несправедливость ситуации, когда движение

останавливается для проезда государственных чиновников, поскольку все эти правила не

рассчитаны для обеспечения их проезда, так как не представляют собой экстремальные ситуации.

То есть при всей жесткости матрицы ее жесткость должна иметь свои объяснения, в этом и

состоит сущность права.

Юрий Синяков: При описании методологии ты применяешь термин "публичный порядок",

используемый в международном праве. Мне кажется, с вышеописанных позиций использовать

международное право нужно очень аккуратно и относиться к нему нужно осторожно. Потому что

разные государства находятся в разных точках этого процесса, и попытка причесать всех под одну

гребенку может привести как к локальным, так и к глобальным катастрофам. Примером тому

может служить международная политика Запада в Югославии и Ираке.

Дмитрий Дедов: При всех неудачах политики в этих странах я верю, что право несет в себе

универсальные ценности, присущие каждому человеку. Каждому хочется свободно решать свою

судьбу, свободно мыслить и творить. Люди из обществ так называемого коллективного склада, т.е.

из системы, в которой самостоятельное мышление подчиненных и отклонение от догм не

приветствуется, выглядят удрученными, подавленными, что является результатом их несвободы.

Сложно также определить, кто находится на более высоком уровне развития. Если это

касается духовности, то, наверное, все одинаковы. Юнг, путешествуя по Америке, спросил

однажды индейцев Пуэбло, что они думают о цивилизации белых. На это индейский вождь

ответил, что белые очень глупые и даже сумасшедшие, потому что они думают головой, а

индейцы думают сердцем. Юнг как психолог делает из этого вывод о том, что для индейцев

понятным является только то, что существует в пределах их ощущений и чувств. Я как юрист

делаю из этого другой вывод. В научном мышлении все начинается с иррационального и

заканчивается рациональным. Но период этого перехода настолько мгновенный, что человек

часто не успевает понять, откуда пришла мысль. Ему кажется, что из головы, но началом

послужили чувства. Таким образом, и белые американцы, и индейцы Пуэбло думают одинаково,

только американцам кажется, что это происходит исключительно благодаря работе мозга, а

индейцы понимают, что первыми все воспринимают наши чувства, но индейцы не учитывают, что

чувства моментально посылают соответствующие сигналы и команды в мозг. Мне кажется, в этом

кроется огромная проблема непонимания всей метафизической философии, которую марксисты-

материалисты считали ошибочной, но оказалось, что и то и другое (метафизика и материализм) -

лишь части одного целого, осколочные концепции общего механизма познания.

Хотя в такие кризисные моменты, которые ты описываешь, многие, но не все впадают в

панику, потому что некоторые не теряют человеческого достоинства. Ведь ты сам об этом

говоришь как бы отстраненно, видимо, не причисляя себя ко всем остальным. Но так можно

сказать о каждом.

Статья 6. Проблемы методологии правовых исследований

Когда спрашивают, в чем, собственно, заключалось

великое достижение Христофора Колумба, открывшего Америку,

то приходится отвечать, что дело не в идее использовать

шарообразную форму Земли, чтобы западным путем приплыть

в Индию; эта идея уже рассматривалась другими. Наиболее

трудным в этом путешествии-открытии, несомненно, было

решение оставить всю известную до сих пор землю и плыть

так далеко на запад, чтобы возвращение назад с имеющимися

припасами было уже невозможно.

Аналогично этому настоящую новую землю в той или иной

науке можно достичь лишь тогда, когда в решающий момент

имеется готовность оставить то основание, на котором

покоится прежняя наука, и в известном смысле совершить

прыжок в пустоту.

Вернер Гейзенберг

1. Существующий хаос в правовой методологии приводит к хаосу в методологии правовых

исследований. Огромный объем правовых знаний, так или иначе требующий заучивания и

выдвигающий на первый план позитивизм и догматические установки, существенно ограничивает

возможности самостоятельного правового мышления и появления новых правовых идей. На пути

становления молодого ученого вначале лежит изучение всех существующих мнений и концепций

по интересующей его проблеме. На следующем этапе ему необходимо высказать собственное

мнение, но у многих отсутствуют навыки такого анализа и систематизации знаний, который

позволил бы сформулировать новые идеи. В результате делаются незрелые, скороспелые,

необоснованные выводы. Чаще всего просто делается выбор между существующими мнениями,

выбирается золотая середина.

Страшно признаться, но право и сейчас часто развивается на ощупь, путем проб и ошибок

даже там, где давно выработаны четкие ориентиры для принятия решений. Дело в том, что общие

принципы права изучаются в очень ограниченном объеме по курсу теории государства и права, а

все остальное время обучения студенты знакомятся с так называемыми отраслевыми

принципами, не подозревая, что это в лучшем случае все те же общие принципы права, а в

худшем случае - правовые средства или цели правового регулирования. Содержание общих

принципов практически не изменилось, поэтому сейчас в учебниках практически отсутствуют

общепризнанные принципы, сформулированные в практике высших судебных органов стран

Европы и США. И это несмотря на то, что ими в полную силу (хотя не всегда удачно) пользуется

Конституционный Суд РФ, черпая в качестве источника и Конституцию РФ, и зарубежные

судебные решения. Активно и быстро в этом направлении продвигается и Высший Арбитражный

Суд РФ, иррационально, но регулярно принимая решения, основанные на общих принципах права.

Работа по научной классификации общих принципов права только началась <1>, но она не должна

оставаться на достигнутом уровне.

--------------------------------

<1> На современном этапе можно отметить лишь одну работу по этой теме, носящую

комплексный характер: Гаджиев Г.А. Указ. соч.

2. Так уж случилось, что юридическая практика не отделима от юридической науки. При

органах власти создаются экспертные, научно-консультационные советы, научные центры и даже

целые научно-исследовательские институты. Появление методов правового регулирования, их

генезис основаны на методах научного познания права. В основе современных диссертационных

исследований лежат, как правило, следующие научные методы: метод сравнительного

правоведения, формально-логический, диалектический, историко-правовой, моделирование,

прогнозирование, анализ и синтез, методы дедукции и индукции, системный метод. Однако

результаты этих достаточно общих методов видны очень редко. Лучшее, что могут дать

результаты исследований, - это представить "целостные системы норм в их функциональном

единстве". То есть речь идет опять о системе правовых средств без анализа методов их

внедрения и использования.

В итоге студенты юридических факультетов не могут четко объяснить, что такое правовое

регулирование, каким образом происходит установление прав и обязанностей субъектов права,

научное познание не помогает развитию права, не обладает той же динамикой, результаты

научных исследований редко берутся в основу совершенствования законодательства, поэтому

правоведам в основном приходится не обосновывать законопроекты, а критиковать уже принятые

федеральные законы. Можно только приветствовать попытки проанализировать имеющиеся

правовые механизмы с точки зрения их эффективности и актуальности <1>. Итак, современную

методологию права нельзя освоить без умения использовать научные методы исследований

общественных отношений.

--------------------------------

<1> См., например: Степанов Д.И. Судьба банкротства как правового института: к новейшей

дискуссии в американской юридической литературе // Вестник гражданского права. 2006. N 1. Том

Очевидно, невозможно найти универсальный механизм, позволяющий каждому правильно

находить правильное решение в любой ситуации. Всегда будут существовать допущения, не

исследованные сферы интересов. Определенные трудности представляет и сложность

методологической системы в целом. Но во многом данная работа должна облегчить понимание

методов правового регулирования и сделать это понимание более рациональным.

Статья 7. Методология правовой науки

Без веры в то, что возможно охватить реальность нашими

теоретическими построениями, без веры во внутреннюю

гармонию нашего мира не могло быть никакой науки. Эта

вера есть и всегда останется основным мотивом всякого

научного творчества.

Альберт Эйнштейн

1. Каждая норма права может быть оценена с разных позиций: насколько полно и

эффективно она защищает или ограничивает интересы, учитывает ли все возможные ситуации. Не

всегда можно поставить положительную оценку законодателю. Но так случилось, что не только на

законодателе лежит обязанность по защите интересов. Это могут делать и судьи, основываясь на

общих целях закона и общих принципах права. Это могут делать и сами участники отношений,

делая все от них зависящее, чтобы не допускать конфликтов или решать их миром, разумно

расценивая, какие из конфликтующих интересов подлежат правовой защите, и не давая волю

эмоциям, амбициям, эгоизму и непрофессионализму.

Поэтому нельзя обвинять законодателя или судей в том, что они что-то упустили и не

усмотрели при решении вопроса о защите интересов. Это очень сложная задача, которую не

решить без дополнительных усилий правовой науки. Необходимо отметить, что современные

научные исследования на 95% посвящены анализу уже имеющихся правовых механизмов без

достаточно глубокого проникновения в содержание защищаемых и ограничиваемых интересов.

Исследователей больше интересуют правовые средства, чем сама жизнь, к которым они

прикладываются. Между тем в общих положениях нормативных актов, в общих целях законов, в

общих и специальных принципах права заложены те ценности, на которых основаны правовые

институты.

Таким образом, научно-правовые исследования не ограничиваются нормой закона, а должны

охватывать следующие аспекты при изучении нормативных актов:

- элементы правового механизма;

- общее назначение (цели) правового механизма;

- защищаемые и ограничиваемые интересы, соответствие конкретных интересов публично

значимым целям;

- правовые принципы, на которых основаны правовые средства;

- обычаи и обыкновения в поведении субъектов правоотношений;

- общие социально-культурные ценности, приемлемые для данных правоотношений;

- общественно-экономическую ситуацию, в которой возникают отношения.

2. Конечно, необходимо уделять внимание техническим деталям правовых средств

(терминам, определениям, понятиям, ограничениям, требованиям, исключениям, санкциям), но их

значение нельзя преувеличивать. Преувеличенное значение правовых конструкций (правовых

средств) является культурно-правовой парадигмой нашего времени. Особенно это проявляется в

случаях с пробелами и противоречиями в законе. Основной задачей в таких случаях считается

истолкование закона таким образом, чтобы показать, что закон все же регулирует конкретную

ситуацию. Такое оправдание закона основано на двух постулатах:

1) усмотрение судьи не может быть оторвано от закона;

2) прецеденты не признаны в нашей системе права.

Очевидно, что за этими постулатами маячат догмы позитивизма, согласно которым закон

существует везде и во всем, в каждом конкретном случае. И все бы хорошо, да только

верховенство закона понимается с позиций позитивизма как его исключительная и изначальная

справедливость, не подлежащая оценке с точки зрения публично значимых целей или принципов

права (они же не являются частью писаного права). Это приводит к произвольному толкованию

закона, к выявлению в нем правовых средств, которых на самом деле не существует.

Конституционный Суд РФ имеет смелость критиковать закон с позиций общих принципов

права, и найдется немало профессионалов в области права, которые отрицательно относятся к

такого рода деятельности.

Однако в том, что судья применяет общий принцип, нет ничего страшного, наоборот, это в

высокой степени положительно и достойно восхищения. Многим позитивистам кажется, что судья

в этом случае изобретает новую норму права, но это не так: он просто защищает интересы,

нуждающиеся в правовой защите, в условиях отсутствия нормы закона. Применяя общие

принципы права, выясняя общие цели закона, судья заставляет закон говорить на языке, понятном

для любого человека, помогая ему разобраться в ситуации, понять, что справедливо в конкретном

случае <1>.

--------------------------------

<1> Наиболее ярким примером является толкование Конституции США. В.И. Лафитский

даже предостерегает читателя "от искушения изучать конституционный строй США на основе

текстуального анализа основных законов федерации и штатов, так как реальное содержание

конституций определяется преимущественно судебным толкованием, действиями исполнительной

власти и политической практики, которые постоянно обновляют те или иные стороны, не изменяя

тексты основных законов по существу" (Лафитский В.И. Конституционный строй США. М., 2007. С.

88).

В противном случае (при наличии пробелов, некачественных или противоречивых норм в

законе) можно прийти к выводу о невозможности применения и общего принципа права. Вот как о

применении принципа прямого действия в европейском праве высказывается Т. Хартли: "Если

положение пригодно для применения судом, оно почти наверняка будет квалифицировано как

имеющее прямое действие; только когда прямое действие создает серьезные практические

проблемы, положение, по всей вероятности, будет квалифицировано как не имеющее прямого

действия" <1>.

--------------------------------

<1> Hartley T.C. The foundations of European Community Law: an introduction to the

Constitutional and Administrative Law of the European Community. London, 2004. P. 192. (Перевод

помещен в статье: Калиниченко П.А. Влияние дела Симутенкова на развитие принципа прямого

действия в европейском праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного

правоведения. 2007. N 3. С. 63.)

3. Методы научных исследований в области права не отличаются от общих методов

научного анализа, но имеют при этом некоторые особенности. При изучении любого объекта

исследования мы опираемся, прежде всего, на эмпирический опыт, т.е. в данном случае - на

конкретные ситуации. Из набора эмпирических данных формируется общий вывод. Необходимо

также учитывать, что сначала использовались самые простые, самые очевидные средства

реагирования (убийство за причинение смерти или кражу), и только с накоплением опыта

правового воздействия инструментарий стал усложняться. Это усложнение было вызвано

несколькими факторами:

- расширением перечня интересов, подлежащих правовой защите с учетом основных прав и

свобод человека;

- заимствованием правовых средств, правовых механизмов и принципов (методов

регулирования) из других отраслей права;

- обогащением содержания имеющихся правовых принципов на основе имеющегося опыта

защиты интересов;

- осознанием необходимости правовой защиты моральных и нравственных ценностей;

- трансформированием общественно значимых ценностей, определением в качестве целей

правового регулирования защиты конституционно значимых ценностей или интересов общего

блага (улучшение качества жизни, высокий уровень конкуренции, экологически чистая окружающая

среда, устойчивое развитие общества и экономики).

4. В настоящее время отсутствует отношение к принципам как к методам правового

регулирования. Например, применение принципов права традиционно приравнивается к созданию

судами норм права. Вот как описывает это Т.К. Хартли: "В Англии традиционно использовали миф

общего права, вековую традицию обычного права, когда посредством фикции деятельность судов

по созданию правовых норм считалась и давно определенной, и находящейся в специальной

компетенции судей. В свою очередь, Суд ЕС ссылается на общие принципы права для маскировки

открытого судебного нормотворчества... Суд ЕС разработал концепцию, согласно которой

правовые нормы права Сообщества могут быть выведены не только из правовых актов, но и из

общих принципов права" <1>. Судя по тону, кажется, что Суд ЕС использует какие-то

недозволенные приемы. Однако это и есть процесс правотворчества: осознание интересов,

требующих правовой защиты или ограничения = применение принципа = формулирование нормы

права. В данной формуле принцип выступает как метод формирования нормы, метод защиты

интересов. Принцип - это метод применения конкретных правовых средств и правовых механизмов

(совокупности взаимосвязанных правовых средств) и правовых институтов. Таким образом, норма

права выводится не из самого принципа, а из анализа общественных отношений.

--------------------------------

<1> Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998. С. 143.

5. Заимствование правовых средств становится возможным благодаря правовым принципам,

которые имеют межотраслевой характер. Они применимы к любой правовой конструкции, в любом

институте права. Это подчеркивает такой признак права, как его системность. Системность

заключается в применении аналогичных правовых средств для защиты одних и тех же интересов

независимо от видов правоотношений. Принцип системности позволяет развить идеи Р. Паунда и

Р. Дворкина о том, что право является "системой правил", если считать системой совокупность

норм, которая характеризуется взаимной согласованностью как по их внутреннему содержанию с

точки зрения аналогии закона и аналогии права, так и по форме с точки зрения терминологии и

технических приемов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Pound R. Why Law Day. Harvard Law School Bulletin. Vol. X. No. 3. 1958. P. 4; Dworkin

R.M. Is Law a System of Rules? Oxford, 1968. Ф. Хайек справедливо считает, что система права

включает как сформулированные, так и не сформулированные нормы, которые еще предстоит

обнаружить, а также, что нормы в системе должны "ранжироваться по первоочередности" (Хайек

Ф. Указ. соч. С. 545), но эти признаки не касаются принципа системности, поэтому опущены в

основном определении.

Одним из приемов реализации принципа системности является аналогия закона и аналогия

права. Если учесть, что системность реализуется совместно с другими принципами права, можно

сделать следующий вывод: возможность применения закона по аналогии всегда зависит от

возможности применения аналогии права, т.е. применения общих принципов права. Аналогия

закона не применяется слепо, как это может показаться, исходя из буквального понимания смысла

п. 1 ст. 6 ГК РФ, а всегда опирается на общие принципы, выступающие методами формирования

права. Аналогия закона возможна тогда, когда уже существует правовой механизм, закрепленный

в законе и пригодный к применению к другой ситуации. Аналогия права используется, когда такого

механизма еще нет. Но в обоих случаях мы имеем дело с общими принципами права. Такой

способ применения общих принципов означает, что системность сама по себе является методом

формирования права, следовательно, правовым принципом.

Следует отметить, что аналогия уже имеющихся правовых средств возможна только с

учетом общих принципов права, поскольку на них основана любая применяемая по аналогии

норма закона. Таким образом, применяя аналогию закона, мы в первую очередь применяем

принцип права. Иными словами, мы определяем примененный в "донорской" норме закона общий

принцип права, сверяем, применим ли он и в другой ситуации, и только после этого реализуется

аналогия закона.

6. К правовой науке применимы в равной степени и эволюционное развитие, и

революционные изменения, обусловленные большими национальными и глобальными

потрясениями (Закон Шермана, Закон Сарбейнса - Оксли, Гражданский кодекс Наполеона, Билль о

правах, Декларация основных прав и свобод человека, отмена рабства и крепостного права). Из

цитат к главам этой книги вы можете получить представление о различных представлениях о

методологии науки Р. Декарта, Т. Куна, К. Поппера и, таким образом, о развитии методологии

науки. Основной спор касался определения того, что имеет большее значение - теория, концепции

или эмпирический опыт. Современное состояние методологии показывает, что и теория, и

эмпирический опыт взаимодействуют друг с другом, способствуя накоплению знаний,

экономическому и социальному развитию. С учетом эмпирического опыта происходит выдвижение

теории (в виде научной или судебной доктрины), которая затем проверяется на последующем

опыте. В результате доктрины корректируются, обогащаются новым содержанием или заменяются

новыми теориями и так далее до бесконечности. Главное, что накопление правовых знаний всегда

происходит в отношении подлежащих правовой защите интересов, методов их защиты и

используемых для этого эффективных правовых средств.

Цитаты также показывают, что современная методология науки является общей по

отношению к исследованиям не только в праве, но и в биологии, математике, физике и других

науках.

Статья 8. Основные права и свободы

Наука без теории познания становится

примитивной и путаной.

Альберт Эйнштейн

1. Необходимо отметить, что содержание принципов постепенно обогащалось за счет

осознания все новых интересов, требующих правовой защиты. В целом эти изменения можно

назвать путем развития права.

Со временем перечень актов несправедливости, требующих правовой защиты, стал все

более обширным, стал включать все менее болезненные для личности деяния (моральный вред,

чрезмерность ограничений свободы). Вначале применялись простые средства восстановления

справедливости (договоры должны исполняться, неосновательное обогащение и т.п.). Социально-

экономическое развитие, процесс цивилизации дали рождение все новым и новым нарушениям

интересов.

Особенно сильный скачок в развитии права произошел при законодательном закреплении

основных прав и свобод человека. Данное событие имеет важное значение для развития правовой

методологии по следующим причинам:

- осознана необходимость защиты индивида от власти государства, т.е. ограничения власти

государства;

- метод правовой определенности перенесен на сферу государственного регулирования

(недопустимость произвольности властных предписаний, применение принципов хорошего

администрирования, соразмерности <1> и других перенесено с отношений между частными

лицами на отношения между личностью и государством);

--------------------------------

<1> Принцип соразмерности в его традиционном понимании используется в публичном

праве (дифференциация мер ответственности), в частном праве (уменьшение неустойки,

компенсация вреда, пропорциональность объема корпоративных прав размеру вложений

капитала), а также в процессе (соразмерность обеспечительных мер, соразмерность судебных

расходов). Основные права и свободы в совокупности с принципом соразмерности привели к

осознанию недопустимости не только чрезмерного ограничения прав и свобод, но умаления,

устранения (distortion - буквально "разрушения") основных прав и свобод, включая свободу

предпринимательской деятельности, приводящего к созданию барьеров для доступности и

реализации прав и свобод и, в частности, к невозможности осуществления предпринимательской

деятельности. Термин "умаление" встречается в правовых позициях Конституционного Суда РФ.

Термин "устранение" прямо используется в Федеральном законе "О защите конкуренции" (ст. 10 -

11) применительно к устранению конкуренции.

- основные права и свободы одновременно выступают как политические и экономические

ценности (ценности демократии и рыночной экономики), которые стали доминирующими

(приоритетными) для определения целей правовых норм и интересов общего блага;

- ограничиваемые интересы были впервые представлены как свободы, которые

ограничиваются нормами законов и нормативных актов;

- легитимность ограничения свобод становится обусловленной только нормами закона, а не

других нормативных актов, которые должны соответствовать закону (появляется принцип

законности);

- появляется разграничение норм закона и норм права; нормы закона могут быть признаны

неправомерными, если нарушают основные права и свободы.

Основные права и свободы являются великолепной иллюстрацией генезиса права: от

иррационального к рациональному. Это позволяет сделать вывод, что право существовало до того

момента, когда язык стал развитым до такой степени, что позволил прописать признанные

правила поведения в нормативных актах. Историки права единодушны в том, что все знаменитые

законодатели от Ур-Намму и Хаммурапи до Соломона, Ликурга и авторов римских Двенадцати

таблиц не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был

всегда.

2. Защита основных прав и свобод подняла их на уровень так называемых публичных

интересов. Теперь это стали не интересы государства, противопоставляемого человеку, а

интересы каждого и любого члена общества. Публичные интересы по своему содержанию

означают индивидуальные защищенные правом интересы любого субъекта права. Публичные

интересы я условно разделяю на публичные интересы общего и специального характера.

Публичные интересы общего характера, или общезначимые (универсальные) интересы, - это

наиболее важные индивидуальные интересы, присущие любому человеку и соответствующие

общему благу (жизнь, здоровье, безопасность, материальное благосостояние, высокий уровень

жизни, свобода выбора). Если публичные интересы признаются значимыми для какой-либо

однородной категории лиц (инвесторы, миноритарные или мажоритарные акционеры, конкуренты,

потребители и др.), то такие интересы являются публичными интересами специального характера.

Тогда под частными интересами должны подразумеваться конкретные интересы конкретного

лица, которые он проявляет в конкретном правоотношении, независимо от того, защищены они

правом или нет. Если защищены, то эти частные интересы становятся одновременно и

публичными.

3. Основные права и свободы принято называть естественными правами. Благодаря

влиянию В.С. Нерсесянца концепция естественных прав стала доминировать в постсоветской

России. Достоинство данной концепции заключается в ее отрицании позитивизма, но она не

учитывает генезис права, заключающегося в том, что право представляет собой результат

процесса эволюционного и революционного развития. Стадии этого процесса легко проследить на

примере основных прав и свобод:

1) накопление интуитивных знаний об интересах, связанных с достоинством личности и ее

выживанием; накопление философских, гуманитарных знаний на эту тему;

2) фрагментарная защита некоторых наиболее важных интересов (право на жизнь) в

отдельных нормативных актах;

3) массовое попрание достоинства личности (массовые казни, многолетние гражданские

войны, сопровождающиеся жестокими убийствами мирного населения);

4) взрыв недовольства, утверждение основных прав и свобод на уровне высшего

законодательного акта;

5) постепенное расширение круга и содержания основных прав и свобод человека и

гражданина, признание их другими странами.

Обратите внимание: этапы 1, 2 и 5 являются эволюционными, а этапы 3 и 4 -

революционными по своей сути.

4. Метод правового регулирования в соответствии с принципом соразмерности и другими

общими принципами права направлен на выделение интересов субъектов правоотношений,

определение того, являются ли они публичными, т.е. требующими правовой защиты. В

отношениях, не являющихся обязательственными, например, в организационных отношениях с

большим количеством субъектов, имеющих в равной степени значимые публичные интересы,

необходимо также определить приоритет одних интересов над другими. Например, в

законодательстве о банкротстве между конкурсными кредиторами установлена очередность

удовлетворения их требований. Здесь проблема приоритетности решена. Однако Федеральный

закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> устанавливает, что

текущие платежи, вознаграждение управляющему и некоторые иные расходы должны быть

уплачены до распределения конкурсной массы между конкурсными кредиторами. Установление

такого порядка выплаты эксперты принимают за установление приоритетности интересов

субъектов правоотношений в деле о банкротстве, не принимая во внимание, что это интересы

собственника должника и кредиторов по сохранению имущества несостоятельного должника.

Поэтому такой порядок обусловлен необходимостью оплаты услуг, получаемых должником и

кредиторами, предполагая <2>, что эти расходы будут минимальными для сохранения как можно

большей суммы для кредиторов. К сожалению, современные арбитражные управляющие часто

понимают свою задачу совершенно противоположным образом: их расходы и расходы на текущие

платежи "съедают" большую часть конкурсной массы.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).

<2> Презумпции как отдельному методу будет посвящена отдельная глава.

Определить приоритетные интересы достаточно сложно. Это, как показывает принцип

соразмерности, зависит от соответствия частных интересов интересам общего блага,

содержащимся в целях конкретного закона. Применительно к Федеральному закону "О

несостоятельности (банкротстве)" его цели обусловлены необходимостью защиты интересов

(имущественных требований) кредиторов. На реализацию этой цели направлен весь механизм

банкротства. Если сравнить интересы конкурсных кредиторов и кредиторов по текущим платежам,

то у последних интерес вытекает из обязательственных отношений, где объем обязательств

должника зависит от добросовестности и разумности в действиях арбитражного управляющего,

который должен действовать в интересах должника и конкурсных кредиторов. Если арбитражный

управляющий уклоняется от исполнения своих фидуциарных обязанностей, все, что недополучили

кредиторы в результате неоправданного увеличения объема обязательств по текущим платежам,

должно быть взыскано с арбитражного управляющего.

В данном случае формальный приоритет текущих платежей над интересами кредиторов (как

было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3646/07 <1>) должен

уступить приоритету интересов кредиторов в действиях арбитражного управляющего.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 11.

Потребности интересов кредиторов обусловлены тем, что они имеют более важное значение

для достижения публично значимых целей. Публичные цели выражены в виде конституционно

значимых целей и интересов общего блага (защита достоинства личности, прав собственности,

повышение качества жизни, окружающей природной среды, обеспечение высокого уровня

конкуренции, гармоничное развитие экономики) и закреплены в положениях гл. 1, 2 и в

особенности ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, Европейской конвенции о защите прав человека и

основных свобод <1> и подробно указаны во многих решениях Суда справедливости Европейского

сообщества <2>. Публично значимые цели, таким образом, являются опорой и для законодателя

при ограничении интересов, и для судьи при определении приоритетных интересов.

--------------------------------

<1> Заключена в Риме 4 ноября 1950 г. // Бюллетень международных договоров. 2001. N 3.

<2> Например: Case 265/87, Schrader [1989] E.C.R. 2237; Case 176/90, Aragonesa de

Publicidad Exterior S.A., [1991] E.C.R. I-4151; Case C-204/90 Bachmann [1992] ECR 249; Case C-

180/89 Commission v Italy [1991] ECR 709; Case C-288/89 Collectieve Antennevoorziening Gouda

[1991] ECR I-4007; Case 353/89 Mediawet [1991] ECR I-4069; Case C-17/192 Federation Distribuidores

Cinematograficos [1993] ECR I-2239; Case C-55/93 Johannis Gerrit [1994] ECR I-4837; Case C-384/93

Alpine Investments BV [1995] ECR I-1141; Case C-3/95 Reiseb ro Broede [1996] ECR I-6511; Case C-

324/96. Odette Nikon Petridi Anonymos Kapnemporiki AE v Athanasia Simou and Others; Case C-205/99

Analir and Others [2001] ECR I-1271.

Более подробно о принципе приоритетности интересов можно узнать из главы, помещенной

в Особенную часть книги.

5. Можно заметить, что принятие решения о приоритетности интересов, равно как и познание

естественных прав через стремление человека к определенности своего существования, интуиция

судьи, иррациональное и рациональное в человеческом мышлении, и в частности в познании

права и его общих принципов, - все вместе эти аспекты удивительным образом влияют на образ

мышления судьи, если внимательно изучить воспоминания середины прошлого века об

американских судьях <1>. Эти воспоминания имеют важное значение, поскольку в обобщенном

виде показывают способ мышления судьи в условиях системы прецедентного права, т.е. системы,

на первый взгляд отличающейся от континентальной, но на самом деле имеющей те же корни, тот

же фундамент.

--------------------------------

<1> См.: Arnold T.W. Mr. Justice Murphy; Edgerton H.W. Mr. Justice Rutlege // Harvard Law

Review. 1949. Vol. 63. P. 289 - 298.

Согласно этим воспоминаниям судьи в то время черпали свои идеи из постулатов религии.

Вслед за Фомой Аквинским они считали, что Господь наделил людей разумом, чтобы они могли

создавать светское право (в отличие от божественного права), соответствующее естественным

правам. Судьи верили, что задачей суда является создание системы права, которую будут

согласны соблюдать и граждане, и правительство. Для них естественное право (которое также

обозначалось понятием "общественные интересы") постигается через мистическое вдохновение,

сопровождающее постоянные усилия разума по созданию правовых норм, которые обеспечивают

справедливость и равные возможности, а не защиту специальных привилегий. При этом право не

должно терять свою простоту и ясность, поскольку так оно может потерять свою эффективность.

Судья Уайтли Ратлидж высказывал общее мнение судей о том, что право существует для защиты

интересов, которые можно отстоять правовыми средствами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Fuchs F. The judicial art of Wiley B. Rutledge. Vol. 28. Washington, U.L.O., 1943. P. 115,

118 - 119.

Судья Паунд делал акцент на том, что современная правовая наука должна переходить от

логического анализа действующих норм к выяснению функциональной роли права и реального

социального эффекта, который создают правовые институты и правовые доктрины <1>.

--------------------------------

<1> См.: Pound D. Administrative applications of legal standards. Vol. 44. ABA, 1919. P. 445 - 449.

6. Основные права и свободы человека позволили, наконец, четко определить сущность

права. О.Э. Лейст считал, что "право в любой из своих частей может быть и бытием свободы, и

орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством

угнетения, и основой порядка, и пустой бессильной декларацией, и надежной опорой прав

личности, и узаконением тирании и беззакония" <1>. Величие и трагизм этой фразы заключается в

том, что, отмечая единственно правильный ответ о сущности права как о надежной опоре прав

личности, О.Э. Лейст одновременно в сущность права включает и другие случаи, когда норма

закона правом, по сути, не является. Это несоответствие концепции позитивизма Конституции РФ

не замечается многими учеными.

--------------------------------

<1> Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.

Таким образом, закрепление приоритета основных прав и свобод в праве сыграло огромную

роль в развитии методологии права. Поэтому данное явление не может носить временный

характер или ограничиваться по территории своего влияния исключительно западной правовой

системой. Основные права и свободы человека и гражданина на современном этапе развития

вполне могут стать (и должны оставаться всегда) национальной идеей в России.

С учетом основных прав и свобод человека мы можем сформулировать понятие права как

совокупность норм, обусловленных требованием определенности человеческого существования и

защищающих человеческие интересы с учетом их соответствия общему благу.

Методология права, представленная в этой книге в ее состоянии на современном этапе

развития права, ставит под сомнение или в некоторых случаях даже приводит к отрицанию

следующих признанных теоретических концепций, которые противоречат данной методологии.

Позитивизм (право и закон - это одно и то же).

Конструктивистский рационализм (по мнению Рене Декарта, Томаса Гоббса и их

последователей, право является результатом человеческого замысла, исходя из представлений о

разумном устройстве общества).

Концепция справедливости в праве.

Формальная логика (она позволяет использовать технические и логические ошибки для того,

чтобы изменить смысл норм закона).

Теории общественного договора, разделения труда и другие теории общественно-

социального характера, используемые для обоснования причин происхождения государства.

Запреты, дозволения, рекомендации как правовые методы (это лишь правовые средства для

достижения целей нормативных актов или норм права).

Принцип разумности (этот принцип появился в англосаксонском праве очень давно, но в

результате мощной критики его неопределенности (в силу индивидуальных особенностей каждого

человека) он стал значительно менее популярен); сейчас его применение ограничивается должной

осмотрительностью и разумностью в действиях субъектов права в целях соблюдения правовых

норм.

Право является результатом человеческих действий (Бернард Мандевиль, Давид Юм, Адам

Фергюсон, наконец, Фридрих фон Хайек).