Цвік М.В., Петришин О.В. Загальна теорія держави і права

Подождите немного. Документ загружается.

181

Розділ 11. Формування права та його джерела

У рамках національної правової системи визнаними державою фор-

мами права можуть бути не тільки одна з наведених форм (наприклад,

нормативно-правовий акт), а й декілька з них або всі одразу при доміну-

ванні однієї з цих форм. Переважання тих чи інших джерел права в дер-

жаві залежить від специфіки правової системи

, історичних традицій, на-

ціональних особливостей, рівня правової культури суспільства тощо.

Серед джерел права залежно від комплексу критеріїв, що включа-

ють юридичну силу відповідного джерела права, його соціальну зна-

чущість та ступінь поширеності, розрізняють первинні та вторинні

джерела права. Такий поділ джерел права притаманний передусім

романо-германській правовій сім’ї, до

якої на сьогоднішньому етапі

свого розвитку тяжіє й правова система України.

Первинні джерела права містять правові норми, що мають обов’язкову

юридичну силу для судів та інших правозастосовних органів. У країнах

романо-германського права до таких джерел зазвичай відносять

нормативно-правові акти та санкціоновані звичаї, причому пріоритет

однозначно належить нормативно-правовим

актам. У деяких країнах до

первинних джерел права включають також «загальні принципи права».

До вторинних джерел права відносять раніше ухвалені судові рішення,

яким надається прецедентний характер, та правову доктрину. Ці джере-

ла відіграють допоміжну роль та не є достатньою юридичної базою для

ухвалення судових рішень. Їх використання в процесі правозастосуван-

ня є факультативним та віднесено на розсуд правозастосувача.

На нинішньому етапі розвитку національної правової системи домі-

нуючим джерелом права в Україні виступає нормативно-правовий акт.

Проте останнім часом значно зросла роль такого джерела права, як

міжнародно-правові договори, що є різновидом нормативно-правових

договорів. На законодавчому рівні джерелом права України визнано

також

звичаї. Нещодавно Україна визнала практику Європейського Суду з прав

людини, тобто його прецедентне право, джерелом права України.

§ 3. Правовий звичай

Правовий звичай — визнане державою правило поведінки, що

склалося внаслідок його фактичного одноманітного застосування про-

тягом тривалого часу. Історично це перше джерело права, яким регу-

лювалися відносини в період становлення державності. Всі стародав-

ні пам’ятки права були зводами правових звичаїв: закони вавілонсько-

го царя Хаммурапі, римські закони XII таблиць, індійські закони Ману

182

Частина третя. Загальне вчення про право

Руська правда Ярослава Мудрого та ін. Сукупність правових звичаїв

створювала звичаєве право. Його норми застосовувалися в римському

праві і позначалися спеціальними термінами: mores maiorum — звичаї

предків, usus — звичаєва практика, commentarii poniﬁ cum — звичаї,

що склалися в практиці жреців, commentarii magistratum — звичаї, що

склалися в практиці магістрів тощо. Якщо в системі нормативного

регулювання перших державних утворень правові звичаї посідали до-

мінуюче місце, то з розширенням сфер державного управління, усклад-

ненням суспільних відносин, виникненням державної нормотворчості

вони поступаються законам та іншим джерелам права.

Правовим звичай стає тоді, коли він одержує санкцію (офіційне

схвалення) держави. Правовими ставали не всі звичаї, а тільки такі,

які відображали тривалу правову практику і відповідали моральним

засадам даного суспільства. Санкціонування звичаю відбувається дво-

ма основними способами: а) шляхом визнання його судовою, госпо-

дарською, адміністративною практикою і використання як основи су-

дового рішення; б) шляхом відсилання до нього у нормі закону. В той

же час у Великій Британії місцевий звичай вважається правовим, якщо

він діє «з незапам’ятних

часів», тобто склався до 1189 р. Звичай може

набувати правового характеру і внаслідок визнання його «своїм» пев-

ною етнічною спільнотою, племенем, кастою та ін. Те, що сучасний

юрист не визнає правом, розглядається як таке з традиційних позицій

Внаслідок санкціонування звичай набуває загальнообов’язкового ха-

рактеру і його виконання гарантується державою.

Правові звичаї мають такі ознаки:

формуються самим – суспільством;

виникають – спонтанно, стихійно;

це – неписані правила поведінки (іноді усна форма звичаю усклад-

нювала доведення в суді факту його існування, тому з часом певна

частина звичаїв набула

письмового характеру);

можуть застосовуватися на рівні як окремих соціальних груп –

(локальні), так і нації, народу (загальні);

мають – безперервний і однаковий характер додержання;

їх змістом є – визначені правила поведінки;

є – консервативними за своєю природою (закріплюють результати

тривалої суспільної практики і можуть відбивати як загальні моральні,

духовні цінності

народу, так і деякі передсуди);

тісно пов’язані з – релігійними і традиційними нормами.

Див.: Муромцев Г. И. О некоторых особенностях традиционного права в развиваю-

щихся странах Азии и Африки. – Сов. государство и право. – 1989. – № 6. – С. 100.

183

Розділ 11. Формування права та його джерела

Протягом всього історичного періоду існування звичаїв ступінь їх

практичної значущості зумовлювалася різними чинниками, в тому

числі співвідношенням із законом та іншими джерелами права. За-

лежно від ролі звичаїв у правовій системі відомий французький юрист

Р. Давид розрізняє три види звичаїв: а) звичаї secundum legem (в допо-

внення до закону), які допомагають тлумачити норми

закону; б) звичаї

consuetude praeter legem (крім закону), які застосовуються у разі про-

галин у праві; в) звичаї consuetude abversus legem (проти закону),

сфера поширення яких обмежена, оскільки колізії між законом і зви-

чаєм вирішуються на користь закону

В сучасний період звичаєве право більше поширене у країнах

з релігійно-традиційною правовою сім’єю (країни Південно-Східної

Азії, Африки, арабські країни). У латиноамериканських країнах право-

ві звичаї використовуються як додаткове джерело права (Уругвай,

Венесуела, Аргентина, Бразилія). У країнах романо-германської право-

вої сім’ї правовий звичай застосовується у випадках,

передбачених

законом. Однак державно-нормативним регулюванням не охоплюють-

ся всі суспільні відносини, тому звичай зберігає своє значення в окре-

мих сферах приватного, і навіть публічного права.

В Україні правовий звичай має статус субсидіарного (додаткового)

джерела права. Його роль зростає у зв’язку з розширенням сфери при-

ватного права.

У ст. 7

ЦК України закріплено, що цивільні відносини можуть

регулюватися звичаєм — правилом поведінки, яке не встановлене

актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері ци-

вільних відносин. Особливого значення набуває звичай ділового обо-

роту, який активно використовується, наприклад, при регулювання

зобов’язальних відносин. Так, встановлені у ст. 526 ЦК України за-

гальні умови

виконання зобов’язань передбачають узгодження пове-

дінки суб’єктів виконання з умовами договору, вимогами ЦК та інших

актів законодавства, звичаїв ділового обороту, іншими вимогами, що

звичайно ставляться. Аналогічні посилання є в ст. ст. 527, 529, 531,

538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК України та ін. Слід мати на увазі, що

звичай ділового обороту, який суперечить договору або актам

цивіль-

ного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (ч. 2

ст. 7 ЦК). Він має диспозитивний характер і підпорядкований догово-

ру та актам цивільного законодавства.

Див.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современнос-

ти: Пер. с франц. – М., 1996. – С. 94–95.

184

Частина третя. Загальне вчення про право

У Кодексі торговельного мореплавства України вживаються термі-

ни «звичаї» (ст. 146), «звичаї торговельного мореплавства» (ст. ст. 6,

293, 295), «звід звичаїв порту» (ст. 78) тощо. Відповідно до ч. 3 ст. 14

Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торговель-

ні та портові звичаї, прийняті в Україні, засвідчує Торгово-промислова

палата України.

ЦК України містить посилання і

на звичай національної меншини

та місцеві звичаї. Так, ч. 1 ст. 28 ЦК дозволяє змінювати структуру

імені фізичної особи (прізвище, ім’я та по батькові), якщо інше ви-

пливає із закону або звичаю національної меншини. Стаття 333 ЦК

допускає набуття права власності на загальнодоступні дари природи

у випадках, коли особа діяла відповідно до закону

, місцевого звичаю

або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки.

В Сімейному кодексі України встановлено, що при вирішенні сі-

мейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати

місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої на-

лежать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам Сі-

мейного

кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

Звичаї поширюються і у сфері публічного права — в конституцій-

ному, адміністративному, фінансовому праві. Конституційно-правові

звичаї складаються в парламентській, виборчій практиці, діяльності

органів місцевого самоврядування. Звичаї та засноване на них звича-

єве право здатні відігравати істотну роль у формуванні національної

правової системи. Величезний вплив

при цьому справляють національ-

ні, релігійні, інші особливості, притаманні конкретному етнічному

утворенню, тим звичкам, традиціям і звичаям, які, повторюючись і за-

кріплюючись у свідомості індивідів, стають нормами поведінки.

§ 4. Судовий прецедент і судова практика

як джерела права

Судовий прецедент і судова практика виступають класичними

формами суддівського права як окремого різновиду правоустановчої

діяльності. Судовий преце дент і судова практика визнавалися формами

права ще в Старо давньому Римі. Починаючи з XIII ст., прецедентне

право поширюється в Англії, де воно утворюється королівськими су-

дами. Прецедент з’являється тоді, коли за судом визнається право

офіційного формулювання правових норм.

185

Розділ 11. Формування права та його джерела

Досить часто в літературі можна зустріти визначення судового

прецеденту як рішення у конкретній справі, що є обов’язковим при

вирішенні аналогічних справ. У дійсності судовий прецедент (від лат.

рraecedens /praecedentis/ — що передує; англ. precedent) — це принцип,

на основі якого ухвалене рішення у конкретній справі, що є обов’язковим

для суду тієї самої

або нижчої інстанції при вирішенні в майбутньому

всіх аналогічних справ або виступає зразком тлумачення закону.

Так, у справі «Полторацький проти України», в якій у 2003 р. Єв-

ропейський Суд з прав людини ухвалив рішення, заявник скаржився

на порушення ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини

і основоположних свобод, що передбачає право кожного

не піддавати-

ся тортурам або нелюдському чи такому, що принижує його гідність,

поводженню чи покаранню. У скарзі за явник зазначив, що він був за-

суджений до смертної кари та перебував під вартою у «коридорі смер-

ті» в очікуванні виконання вироку. До нього не застосовувався фізич-

ний чи психічний примус, проте умови

тримання були нестерпними

(його тримали в одиночній камері майже без меблів, з відкритим туа-

летом та цілодобово увімкненим світлом, він був майже позбавлений

можливості спілкуватися з іншими людьми).

Європейський Суд з прав людини дійшов виснов ку про те, що від-

сутність будь-якого наміру з боку держави принизити чи зневажити

заявника не може бути вирішальною підставою для виключення ви-

сновку про порушення державою ст. 3 Конвенції. На думку Суду,

умови тримання під вартою, які заявник мусив терпіти, завдавали

йому великого психічного страждання і принижували його людську

гідність. Значні економічні труднощі, з якими сти калася Україна, не

могли служити поясненням чи виправданням неприйнятних

умов три-

мання заявника під вартою. Отже, Суд визнав порушення ст. 3 Конвен-

ції. Принцип, викладений в цьому рішенні, тобто можливість визнати

тортурами дії, які не мали наміру принизити чи зневажити особу, але

фактично призвели до такого результату, Суд поклав в основу вирішен-

ня аналогічних справ, у тому числі проти України.

кожній системі прецедентного права прецеденти характеризують-

ся своїми особливостями, проте можна виділити такі їх спільні риси:

визнання прецеденту джерелом права (первинним для англосаксон- –

ського права і вторинним для країн романо-германської правової сім’ї);

формулювання судових прецедентів вищими судовими інстан- –

ціями;

нормативний характер судових прецедентів; –

186

Частина третя. Загальне вчення про право

загальнообов’язковий характер прецеденту як для нижчих судів, –

так і для всіх інших державних органів і посадових осіб;

відносна зв’язаність вищих судових інстанцій своїми власними –

рішеннями;

обнародування судових рішень прецедентного характеру в бю- –

летенях або інших офіційних виданнях і в цьому значенні — писаний

характер прецеденту;

формування і

функціонування прецеденту на основі чинного –

законодавства і в цьому значенні — його вторинний характер порівня-

но із законом;

спрямованість прецедентів не тільки на більш ефективний і ква- –

ліфікований розгляд судами конкретних справ, а й на заповнення про-

галин та усунення двозначностей у законодавстві;

казуїстич ність прецеденту, створення його на підставі

вирішен- –

ня конкретних, пооди ноких казусів, випадків, множинність, певна

неузгодженість та невпорядкованість.

Зміст доктрини судового прецеденту полягає саме в обов’язковості

для органів судової влади їх попередніх рішень (stare decisis). При

цьому в судовому рішенні слід вирізня ти ту його частину, яка містить

основний принцип, ідею, вирішен ня справи (ratio decidendi) і «сказане

між іншим» (obiter dictum). Принцип ratio decidendi (від лат. — вирі-

шальний довід, доказ, аргумент), згідно з яким вирішено справу, ста-

новить основу судового прецеденту та має нормативний характер.

В англійському прецедентному праві ratio decidendi означає вирішаль-

ну правову аргументацію, правовий принцип, який є підставою судо-

вого рішення і якого в подальшому слід додержуватися. Цей принцип

міститься

в мотивувальній частині рішення (imperative conclusion)

і являє собою судовий стандарт — пояснення, чому саме так було ви-

рішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді,

ухвалюючи рішення у справі, застосовують положення законодавства,

попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх при-

йнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на

рішення міжнародних судових

установ та відповідних органів між-

народних організацій, юрисдикція яких визнана країною, іноземні

прецеденти та законодавство тощо.

Умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації щодо них —

судових звітів. В Англії з 1870 р. існують такі видання, як «Судові

звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти» та ін.

У США щорічно видаються 350 томів

збірників судової практики.

187

Розділ 11. Формування права та його джерела

Нині правовий прецедент розкриває своєрідність англосаксонської

правової системи і застосовується у Великій Британії, США, Канаді,

Австралії, інших країнах. В англійському праві розрізняють обов’язкові

(пов’язуючі) і переконливі прецеденти. Англійські судді при вирішен-

ні конкретних справ або посилаються на вже існуючі прецеденти

(деклараторний прецедент), або створюють нову норму права (

креа-

тивний прецедент).

Особливості ставлення до прецеденту як до джерела права у США

полягають у все більшому послабленні вимог принципу stare decisis,

тобто обов’язковості попередніх судових рішень, відносно вищих

судових установ США, передусім Верховного суду країни. Верховний

суд США і верховні суди штатів у формально-юридичному сенсі не

зв’язані власними

рішеннями, не зобов’язані йти за ними і можуть

змінити свою практику. Внаслідок такого підходу в межах теорії пре-

цедентного права сформувалися поняття позитивного та негативного

прецедентів, які розрізняють за характером їх використання.

Позитивним прецедентом виступає попереднє рішення, зміст ко-

трого без будь-яких значних змін імплементовано у рішення стосовно

нової

справи. Таким чином акцентується увага на незмінності соціаль-

них умов у галузі додержання певного права та необхідності обґрун-

тування аналогічних висновків. Негативним прецедентом є рішення,

раніше сформульовані судом, в якому внаслідок зміни конкретно-

історичних умов переглядаються підходи, які доцільно застосовувати

при прийнятті рішення по суті справи, що розглядається.

Інша особливість

американського прецеденту полягає в обов’яз-

ковості для всіх нижчих ланок судової системи результатів тлумачення

конституційних актів та звичайних законів, наданого вищими судови-

ми інстанціями на федеральному рівні та рівні окремих штатів. У ре-

зультаті такого підходу формується відносно самостійний різновид

прецеденту — прецедент тлумачення.

Останнім часом концепція прецеденту тлумачення набуває все

біль-

шої актуальності для України у зв’язку з практикою Конституційного

Суду України. За Конституцією України Конституційний Суд України

має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та

законів України. Рішення Конституційного Суду України щодо офіцій-

ного тлумачення мають обов’язковий характер для всіх фізичних та

юридичних осіб, а також

органів державної влади та місцевого само-

врядування на території України. Однак Конституційний Суд України

здійснює інтерпретаційну діяльність не тільки у межах спеціальної про-

188

Частина третя. Загальне вчення про право

цедури, а й під час ухвалення рішень про відповідність Конституції

України законів та інших визначених законом правових актів. У моти-

вувальній частині цих рішень можуть міститися правотлумачні поло-

ження, в яких розкривається зміст відповідних норм Конституції Укра-

їни та юридичних актів, конституційність яких перевірялась.

Наприклад, в п. 3 абз. 1 мотивувальної частини Рішення

Консти-

туційного Суду України у справі про застосування української мови

від 14 грудня 1999 р. роз’ясняється, що під державною (офіційною)

мовою розуміється мова, якій державою надано правовий статус

обов’язкового засобу спілкування у публічних сферах суспільного

життя. Таке тлумачення Конституційного Суду України не поступаєть-

ся за юридичною силою тлумаченню, яке надається

в межах спеціаль-

ної процедури, і також є загальнообов’язковим, що підтверджується

положеннями ст. 150 Конституції України та ст. 69 Закону України «Про

Конституційний Суд України».

Правотлумачні положення Конституційного Суду України одержали

в літературі назву правових позицій, що є результатом системного тлу-

мачення ним Конституції, законів та інших правових актів України, які

у концентрованому вигляді виражають не тільки букву, а й дух відповід-

них законодавчих положень, мають офіційний, загально обов’язковий,

нормативний характер та містяться в усіх видах його актів, крім вну-

трішньоорганізаційних. Правові позиції Конституційного Суду України

є не «звичайними» судовими прецедентами, а прецедентами тлумачення,

що становлять зразок інтерпретації відповідних положень законодавства,

який є обов’язковим при вирішенні всіх аналогічних справ.

Практика судів загальної юрисдикції в Україні офіційно не визна-

ється джерелом права, проте нижчі судові інстанції завжди намагають-

ся слідувати практиці вищих судів при розв’язанні аналогічних справ,

оскільки в противному разі їх вироки та рішення можуть бути скасо-

вані в апеляційному

чи касаційному порядку. Отже, судова практика

вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів,

так і для інших правозастосовних органів.

У цілому в країнах, що належать або тяжіють до романо-германської

правової системи, судова прак тика, як правило, не виходила за межі

тлумачення закону, і судо вий прецедент офіційно не

визнавався фор-

мою права. Наприкінці XX ст. за умов зближення англо-саксонської

і романо-гер манської правових систем прецедент перетворюється на

вторинне джерело права в останніх, про що свідчать, наприклад, рі-

шення Європейського Суду з прав людини, які набувають прецедент-

189

Розділ 11. Формування права та його джерела

ного значення і для країн романо-германського права. Законом України

«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду

з прав людини» практика Європейського Суду, тобто його прецедентне

право, офіційно визнана джерелом права України (ст. 17).

§ 5. Нормативно-правовий договір

Нормативно-правовий договір — це двостороння або багатосто-

роння угода, внаслідок якої встановлюються, змінюються чи скасову-

ються норми права. Договори з нормативним змістом на відміну від

індивідуально-правових договорів (наприклад, договору купівлі-продажу,

трудового контракту, шлюбного контракту) завжди містять загальні

правила поведінки і не мають персоніфікованого характеру.

Нормативно-правовий договір характеризується такими

рисами:

це правоутворюючий акт, змістом якого є сформульовані сторо- –

нами договору взаємні права, обов’язки, порядок їх реалізації, а також

відповідальність за невиконання або неналежне виконання добровіль-

но прийнятих на себе зобов’язань;

його юридична сила залежить від правового статусу суб’єктів, –

що його укладають (найтиповішими серед них

є держава, міжнародні

організації, державні органи, посадові особи);

нормативний договір виступає частиною національного законо- –

давства: з одного боку він є похідним від конституції і законів, засно-

ваний на них, не може їм суперечити, доповнює і конкретизує чинне

законодавство, а з другого — слугує основою для ухвалення інших

юридичних актів;

він покликаний

забезпечити публічний, загальний інтерес, все- –

загальне благо, тому виконання договірних зобов’язань гарантується

державою шляхом застосування різних форм, засобів, методів, у тому

числі примусового характеру;

нормативний договір укладається і набуває чинності згідно –

з встановленою процедурою (ратифікація, затвердження, узгодження,

колективні переговори, тощо);

він розрахований на тривалий строк дії, багаторазове

застосу- –

вання

Нормативно-правові договори поділяють на міжнародні та вну-

трішньодержавні.

Міжнародний договір — це угода між державами та іншими

суб’єктами міжнародного права з питань, що становлять для них спіль-

190

Частина третя. Загальне вчення про право

ний інтерес, яка регулює їх відносини шляхом утворення взаємних

прав і обов’язків. Міжнародний договір як форма закріплення

міжнародно-правових зобов’язань може мати різні найменування:

«конвенція», «пакт», «угода», «протокол» та ін. Порядок укладення,

виконання та припинення дії міжнародних договорів України регулю-

ється Конституцією України та Законом України від 29 червня 2004

р.

«Про міжнародні договори України». Від імені України міжнародні

договори укладає Президент України. Це, зокрема, політичні, мирні

договори; договори, що стосуються прав, свобод, обов’язків людини

і громадянина; договори про участь України в міждержавних союзах;

договори про використання території та природних ресурсів України

та ін. Згода України на обов’язковість

для неї міжнародного договору

підтверджується шляхом його підписання, ратифікації, затвердження,

прийняття, приєднання до нього. Чинні міжнародні договори України,

згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є час-

тиною національного законодавства і застосовуються у порядку, перед-

баченому для норм національного законодавства (ст. 9 Конституції

України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори

України»).

Внутрішньодержавні договори за галузевою ознакою класифікують

на конституційні, адміністративні, такі, що укладаються в сфері тру-

дового, фінансового права, та ін. Прикладами конституційного дого-

вору можуть бути Конституційний договір між Верховною Радою

України та Президентом України, який діяв до прийняття Конституції

України 1996 р., Федеративний договір між суб’єктами федерації про

розмежування предметів відання і компетенції між ними.

В трудовому праві розрізняють два види нормативних договорів:

колективні договори і колективні угоди.

Колективний договір — це двостороння угода, що укладається між

профспілковим комітетом, який представляє трудовий колектив, і влас-

ником підприємства, установи, організації з метою регулювання ви-

робничих, трудових, соціально-економічних інтересів працівників

власників. У цьому договорі встановлюються взаємні зобов’язання

сторін щодо регулювання змін в організації виробництва і праці; нор-

мування і оплати праці; участі трудового колективу в формуванні,

розподілі і використанні прибутку підприємства; забезпечення житлово-

побутового, культурного, медичного обслуговування працівників та ін.

Проект колективного договору обговорюється і схвалюється загальни-

ми зборами (

конференцією) трудового колективу.

Колективні угоди укладаються на двосторонній основі на різних

рівнях. Генеральні угоди укладаються між об’єднаннями профспілок