Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

но рассматривали дела в качестве первой инстанции на основании исходного

инициального предписания. Поэтому нужно сравнивать английскую королев-

скую юрисдикцию XII в. с юрисдикцией в тот же период герцогов и графов

в отдельных французских герцогствах и графствах: Бургундии, Мене, Тулу-

зе, — а также с юрисдикцией короля в королевском домене (во Франции

термин "графство" относился к политическому образованию, управлявше-

муся графом, а не к английскому типу графства, или "shire"). Следует также

сравнивать английскую королевскую юрисдикцию с французской системой

королевских судей — бальи, созданной Филиппом II в 1190 г. Главное

различие состояло в том, что бальи не были ни разъездными, ни

центральными судьями, а действовали в отдельных округах. Парламент

Парижа при Людовике IX, с другой стороны, занимался тем, чем англий-

ский центральный королевский суд не занимался: он регулярно разбирал

апелляции. Это различие не учитывается теми, кто считает, что развитие в

Англии было "ранним", а во Франции — "отставшим".

Если сравнить централизованную юстицию в Англии с централизован-

ной юстицией не во Франции в целом, а в каком-либо большом французском

герцогстве, то в XII столетии обнаруживается примечательное сходство между

ними. Наглядным примером является Нормандия, поскольку здесь в XII сто-

летии разбирательство герцогскими судьями крупных гражданских дел было

по существу похоже на разбирательство аналогичных дел королевскими судь-

ями в Англии, причем нормандский герцог соответствовал английскому ко-

ролю. В это время ни в Нормандии, ни в Англии не существовало системы

апелляций на решения по таким делам. Лишь столетие спустя, когда фран-

цузский король Людовик был правителем Нормандии, решение дел, разби-

равшихся центральным герцогским судом Нормандии, могло быть обжаловано

в новый центральный королевский суд в Париже.

В создании иерархической системы судов с упорядоченной процедурой

апелляции на решения судов провостов в суды бальи и на решения последних,

а также судов герцогов, графов и других феодалов в центральный королевский

суд в Париже французское государство было значительно "впереди", а не

"позади" английского.

Конечно, для английских королей было бы совершенно невозможно по-

пытаться учредить систему апелляций, поскольку в соответствии с процедурой

английских королевских судов такие апелляции должны были подаваться на

вердикты присяжных, представлявшие собой ответы "да" или "нет" на по-

ставленные королевскими судами вопросы о фактах или о сочетании фактов

и права с учетом ранее собранных ими сведений. Наиболее близким к апел-

ляциям институтом, созданным в английском праве, была процедура "attaint",

применявшаяся только по гражданским делам, в соответствии с которой для

пересмотра вердикта прежнего жюри присяжных созывался "grand assize" из

24 человек. Если предшествующий вердикт признавался ложным, пострадав-

шей стороне возвращалось все, что она потеряла из-за него, а первоначаль-

ные присяжные подвергались конфискации имущества, сами они заключались

в тюрьму, их жены и дети изгонялись на улицу, дома разрушались, садовые

деревья уничтожались, луга перепахивались.

Французская система гражданского и уголовного судопроизводства

сначала, т.е. в XII и в начале XIII в., не была столь отличной от английской.

439

Не в центральных королевских судах, конечно, но в центральных герцогских

и графских судах и в местных королевских судах провостов и бальи судьи

председательствовали над непрофессиональными членами суда. Решение суда

принималось не председательствовавшим должностным лицом, а не профес-

сиональными членами суда (suitors). Это деление суда на председательству-

ющее должностное лицо и непрофессиональных судей восходило по времени,

как и английское жюри присяжных, к французскому институту расследования

присяжными. Опора на сельских жителей, участвующих в разбирательстве

судебных дел, была подкреплена законодательством Филиппа-Августа, создав-

шим суды бальи. Для определения местных обычаев был также изобретен

институт "народного расследования" (enquete par turbe): для этой цели со-

зывались 12 человек, и их представитель излагал их общее мнение.

Французская система испытала драматические изменения во второй

половине XII в. и позже. Как показал Джон ШДоусон, французский судеб-

ный процесс стал более профессионально подготовленным и более сложным .

Профессионально подготовленные юристы появились не только на уровне

апелляционной инстанции, но и в судах провостов и бальи, а также герцогов

и графов и даже феодалов более низкого ранга. В XIV—XV вв. иногда не

только парламент Парижа, но и судьи в нижестоящих судах во время су-

дебного разбирательства применяли письменную процедуру, похожую на ус-

тановленную каноническим правом: стороны обменивались письменными из-

ложениями претензий и возражений, использовались письменные протоколы

допросов и тайные показания свидетелей под присягой, решение суда из-

лагалось в письменной форме с указанием установленных фактов и аргу-

ментированием выводов суда. Стороны задавали друг другу вопросы. Ре-

шения лиц, проводивших следствие, протоколировались. Имелось огромное

количество формальностей. Апелляции со ссылкой на ошибки в обширных

протоколах направлялись из нижестоящих судов в вышестоящие вплоть до

парламента Парижа. Как отмечает Доусон, непрофессиональные члены ни-

жестоящих судов постепенно отходили в сторону, будучи "смущены и за-

путаны становившейся все более сложной процедурой"^ Официальный

должностной компонент стал доминировать над компонентом народного

представительства, хотя enquete par turbe сохранился.

С точки зрения более позднего развития права можно подумать, что

ранее заимствование французскими королями процедур из канонического

права и создание ими иерархической апелляционной системы, увенчанной

центральным королевским судом в Париже, оказали негативное воздействие

на последующую историю французского права и что раннее заимствование

английскими королями системы присяжных из франкской традиции оказало

благотворное воздействие на последующую историю английского права. Од-

нако с учетом условий XII и XIII столетий французская система судов и

судебного процесса имела значительные преимущества перед тогдашней ан-

глийской системой с точки зрения и ее справедливости для тяжущихся сторон,

и роли королевской власти как упорядочивающего фактора в обществе.

С точки зрения справедливости для тяжущихся сторон французская

судебная процедура, как и процедура церковных судов, была предназначена

для выявления всех фактов и спорных пунктов дела, тогда как английская

процедура имела целью сведение фактов и проблем к максимально узкой по-

440

становке вопроса или вопросов. Английская система судоговорения и вердикта

присяжных, выносившегося без судебного разбирательства, хорошо подходила

только к определенным типам дел. Именно этот недостаток более, чем что-

либо, вынудил английского канцлера учредить в конце XIV—XV столетиях

юрисдикцию на основе права справедливости для защиты бедных и слабых,

ввести юридическое оформление доверительных отношений и создать меха-

низм судебных приказов и иных способов, имевших целью освобождение от

ответственности (в отличие от денежных возмещений по общему праву). Ан-

глийский канцлер, почти неизменно являвшийся высокопоставленным цер-

ковным должностным лицом, следовал каноническо-правовой процедуре, ко-

торая была также французской королевской процедурой, — процедуре вызова

свидетелей в суд под угрозой штрафа и допроса их под присягой.

С точки зрения задачи упорядочивания общественных отношений

справедливым является вывод, что французская система королевского права

не могла быть во Франции столь эффективной, какой была английская сис-

тема королевского права в Англии, частично потому, что французский король

должен был управлять в четыре или пять раз большим населением, чем в

Англии, которое была рассредоточено в гораздо активнее соперничавщих меж-

ду собой политических образованиях. Больший смысл имеет вопрос о том,

хорошо ли подходила система королевского права, разработанная в эпоху

французских королей XII—XIII вв., для максимального усиления их способ-

ности предотвратить беспорядки в обществе, или для них было благоразумнее

создать систему королевского права, более походившую на английскую. Фи-

липп-Август построил свою систему бальи частично по образцу английских

шерифов и разъездных судей, но при Людовике IX развитие апелляционной

юрисдикции парижского парламента и связанной с ней сложной и разрабо-

танной письменной процедуры в конечном счете уменьшило роль обществен-

ного участия и привело к появлению особого класса ученых юристов, с те-

чением времени отдалявшегося от населения и становившегося все более и

более коррумпированным.

Но и здесь нельзя оценивать то, что было сделано при Людовике IX,

мерками того, что произошло при Людовике XIV. Что касается XII и XIII

столетий, то представляется правильным вывод, что господствовавшая во

Франции система королевского права по сравнению с той, что имела место

в Англии, была в высшей степени эффективным инструментом упорядочива-

ния королем экономической и социальной жизни страны, и если она была

менее эффективна в борьбе с преступностью, то это, по-видимому, объясня-

лось тем, что юрисдикция по уголовным делам во Франции была менее цен-

трализована, чем в Англии, в большей степени находилась в руках герцогов,

графов и других феодалов, а также городских сообществ, что вовсе не было

неизбежно негативным явлением.

Эффективность французского королевского права в XIII столетии опи-

ралась на тонкое сочетание в нем местных обычаев и юридической ученостью

и разработанную в нем процедуру использования правовых знаний в толко-

вании местных обычаев. Применение правовой процедуры и правовой научной

подготовки к местным обычаям создало совокупность французского обычного

права, действовавшего как мощная объединительная и образовательная сила.

56-499

441

Под "местными обычаями" имеются в виду различные обычаи много-

образных местностей, городов и поместий, графств, феодальных доменов, гер-

цогств и других политических образований, из которых состояла Франция.

Имелось относительно небольшое число обычаев Франции как страны в це-

лом, например обычаи, относившиеся к центральной власти, по поводу на-

следования короны, а также общие местные обычаи, такие как ограничение

прав мужа распоряжаться собственностью жены в течение их брачной жизни.

Несмотря на растущее число establissements и ordonnances имелся также не-

значительный объем материального статутного права Франции как целого,

французское статутное право большей частью было процессуальным. Однако

тот факт, что в королевских судах Франции дела чаще всего решались на

основе местного обычая, не означает, что королевские суды не играли ни-

какой роли в формировании этого обычая. Напротив, королевские суды, вклю-

чая парламент Парижа, и иногда сам король, не признавали какие бы то ни

было "плохие" обычаи и принимали только "разумные". Здесь они исполь-

зовали полномочие истолковывать обычаи, чтобы привести их в соответствие

с разумом. Таким образом, можно говорить об общем обычном праве Франции

в целом, состоящем из разнообразных обычаев, действовавших в различных

местах, и интерпретировавшихся и формировавшихся королевскими судами.

Утверждение, что Франция управлялась общим обычным правом, не

означает отрицания того, что очень многие французские юристы и судьи по-

лучили образование на основе римского права. Не означает это и отрицания,

что в некоторых областях Франции, прежде всего на юге, римское право в

определенной степени сохранилось с домеровингских времен. Но имелись два

различных вида римского права. Первый вид — то римское право, которому

учились юристы и судьи, — был правом текстов Юстиниана, заново упоря-

доченных, переосмысленных и заново оцененных учеными юристами в уни-

верситетах (включая университет Монпелье, основанный в XII в., и универ-

ситет Орлеана, основанный в XIII в.).

Римское право университетов было идеальным правом, а не изданными

в законодательном порядке кодексами, статутами или другими формами пози-

тивного права. Оно являлось совокупностью правовых понятий и принципов, с

помощью которых могли быть отобраны и истолкованы действовавшие нормы

обычного и законодательного права. Второй вид римского права, сохранившийся,

особенно в Южной Франции, с домеровингских времен, состоял из разбросанных

римских правовых понятий, норм и процедур, сохранившихся в народном со-

знании в течение столетий, некоторые из которых вошли в последующие гер-

манские кодификации (например, вестготские и лангобардские) и в указы и дру-

гие акты правителей. Это "вульгарное римское право", как его часто называют,

само стало обычным правом. Изучавшееся в университетах римское право, на-

против, было не столько правом в смысле общеобязательных норм, сколько пра-

вом в смысле способов правовой аргументации.

Изучавшееся в университетах римское право было особенно полезно

при определении того, какие обычаи были "разумными" и какие "плохими".

Каноническое право церкви в этом отношении давало важные ориентиры.

Именно каноническое право впервые стало проповедовать необходимость

отличать разумные обычаи от неразумных. Каноническое право даже

проповедывало необходимость различать между тем, что приемлемо,

442

и тем, что неприемлемо, в самом римском праве. Канонические принципы

интерпретации обычаев, как правило, применялись как критерии оценки

римско-правовых норм и понятий.

Во французских королевских судах XIII в. существование обычая мог-

ло доказываться множеством способов по усмотрению судьи. Судья мог зая-

вить, что он лично знает обычай, поскольку сам применял его в каком-либо

предшествующем аналогичном деле, называвшемся "прецедентом"

. Он мог

проконсультироваться с непрофессиональными советниками, помогавшими

ему в суде. Он мог вызвать группу людей, знавших обычай: группу духовных

лиц для установления обычая города, группу моряков для установления обы-

чая порта. Наконец, в соответствии с процедурой enquete par turbe судья мог

созвать 12 знающих людей и попросить их сообщить через их представителя

свое мнение о существовании конкретного обычая или обычаев.

В XIII в. король иногда сам вмешивался в качестве выразителя "общего

блага для всех" (bien commun de tous), беря на себя роль председательству-

ющего в дискуссии знатоков по поводу спорного обычая и объявляя или из-

лагая на бумаге свой вывод. Говоря словами французского юриста XIII сто-

летия Филиппа де Бомануара, "король должен уважать обычаи своего госу-

дарства и следить за тем, чтобы их уважали другие" . Неразумный обычай

должен быть "отброшен". В то же время, однако, король мог предоставить

"привилегии" некоторым лицам или группам, которые противоречили обычаям

и освобождали от подчинения им на основе права справедливости, т.е. в ка-

честве исключения. Так, король предоставлял привилегии "вопреки общему

обычаю" некоторым церквам, городам, гильдиям, крестоносцам и другим со-

циальным субъектам.

Наконец, если обычай являлся неудовлетворительным не просто в при-

менении к конкретному лицу или группе, по отношению к которым должно

быть сделано справедливое исключение, но и в более общем плане, так что

он нуждался в изменении, король мог издать новый статут или предписание,

пересматривающие обычай. Теория сэра Генри Мэна, согласно которой в ис-

тории права имеет место движение в направлении от права справедливости

к законодательству, находит подтверждение в средневековой французской

практике, которая сама выводилась из теории канонистов, санкционировавшей

изменение обычая на основе права справедливости и обобщение последнего

с помощью статута .

Однако фактически во Франции было относительно мало новых ста-

тутов или предписаний, менявших старые обычаи, и совсем мало привилегий,

предоставлявших исключения из старых обычаев. Обычаи, признанные ко-

ролевскими судами неудовлетворительными, большей частью либо отвергались

как "плохие", либо истолковывались заново, чтобы сделать их "разумными".

Фактически норма разума и совести была встроена в обычное право.

Таким образом, французское королевское право XIII в. было, с одной

стороны, гораздо более связанным с наукой, чем английское королевское пра-

во, в том смысле, что во французской системе имелось гораздо больше ученых

судей и адвокатов

, однако влияние на него королевских статутов было мень-

шим. С другой стороны, оно было более многообразным в том смысле, что

не существовало какой-либо значительной совокупности единообразных обы-

чаев, применимых во всей Франции, однако имелась большая совокупность

56*

443

"общего права" в смысле общей совокупности процедур и принципов, при-

менявшихся королевскими судами на территории множества политических об-

разований, составлявших французское королевство.

Французскою королевское гражданское

и уголовное право

Хотя право, применявшееся французскими королевскими судами в XII

и XIII столетиях, было большей частью обычным правом с широкими его

вариациями от места к месту, имелись также и важные общие черты. В самом

деле, хотя обычаи были очень многообразны по своим деталям, обычное право,

т.е. способ концептуализации обычаев и основополагающие принципы их ин-

терпретации, было примечательно единым.

Нижеследующее описание обычного права, применявшегося во фран-

цузских королевских судах, основывается большей частью на крупном труде

Бомануара, озаглавленном "Книги обычаев и обыкновений бовезийцев", на-

писанном около 1283 г. . Автор был бальи Клермона в Бове. До этого он

был бальи в Вермандуа, Турени и Санлисе, а также сенешалем в Пуату и

Сентоне. Его господин, граф Клермонский, был сыном Людовика IX и братом

короля Филиппа III. Бомануар учился в университете и был основательно

подготовлен в области римского и канонического права. Он был также знаком

с судебной практикой парижского парламента. Будучи хорошо подготовлен-

ным юристом, он был также проницательным и восприимчивым мыслителем.

Его книга, хотя и написанная в лапидарном стиле, была задумана как об-

ширный труд. В современном издании она составляет более чем 1000 страниц.

Несмотря на относительно позднюю дату ее издания и сосредоточенность

главным образом на одном регионе Франции, книга является полезным ис-

точником информации об основных характеристиках права, применявшегося

в королевских судах по всей Франции в XII и XIII столетиях. Бомануар

анализировал также, хотя и менее детально, юрисдикцию и процедуру других

судов в Бове: суда графа, церковных судов, судов местных феодальных гос-

под, судов городов, торговых судов и третейских судов (которым он посвятил

целую главу). Все эти суды обладали параллельной юрисдикцией. Все они

применяли "обычаи и обыкновения бовезийцев".

Процессуальные правила были в королевских судах более или менее

едиными по всей Франции, по крайней мере после 1190 г., когда Филипп-

Август создал систему судов бальи. Бальи, конечно, был служащим хозяина

герцогства и графства. Однако в конечном счете он был подчинен короне, и

после 1250 г. его решения могли быть обжалованы в центральный коро-

левский суд, парламент Парижа. Как утверждал Бомануар, "каждый барон

является сувереном в своем баронстве, но король является сувереном над все-

ми"

". Процедура в суде бальи в Клермоне, описанная Бомануаром, похожа

на процедуру в судах бальи в других частях Франции, как она описана в

других тогдашних источниках.

В судах бальи в целом и, по-видимому, также в подчиненных им судах

провостов, процесс по гражданским делам начинался с вызова в суд, сделан-

ного истцом или его представителем в устной форме ответчику лично, либо

444

через членов семьи или соседей. В повестке в суд должно было быть изложено

в общих чертах содержание иска. Если, однако, его формулировка была слиш-

ком общей или расплывчатой, ответчик мог просить оо освооождении от от-

ветственности или отсрочки дела. Суд мог потребовать, чтобы эти просьбы

были сделаны под присягой. Во время судебного разбирательства от истца

требовалось подробно изложить свою жалобу (demande), а ответчику было

предоставлено право изложить свои возражения (barre). Бомануар проводит

сравнение этой процедуры с процедурой церковных судов: в последнем случае

libellus истца и exceptiones ответчика, говорит он, излагаются в письменной

форме и на латинском языке, тогда как в суде бальи они излагаются устно и

на французском языке, кроме того, в церковном суде могут подаваться и

дополнительные заявления дважды, трижды и четырежды, тогда как в суде

бальи разбирательство по существу должно начинаться с demande и barre.

Стороны могли быть представлены в суде другими лицами, называв-

шимися procureurs, — родственниками, друзьями и т.д., получившими пол-

номочия поверенного. Они могли быть также представлены — в другом смыс-

ле представительства — адвокатами, взявшими на себя консультирование и

представительство по их делу. В эпоху Бомануара адвокаты представляли со-

бой "контору", или профессиональное сословие, деятельность которого регу-

7<3

лировалась королевским предписанием.

Бомануар перечисляет и анализирует восемь видов доказательств: 1) при-

сяги, 2) письменные доказательства, 3) судебная дуэль (которая все еще допу-

скалась в исключительных случаях), 4) свидетельские показания, 5) протоколы

суда, 6) признание противной стороны, 7) выводы суда, 8) презумпции. Из всех

этих видов доказывание с помощью свидетелей было по тем временам наиболее

современным и наиболее важным для будущего. Многие категории населения

были лишены права свидетельствовать или ограничены в нем, включая духовных

лиц и монахов, женщин, больных проказой, несовершеннолетних и иностранцев,

лиц, ранее осужденных за преступление, включая лжесвидетельство, незакон-

норожденных и евреев. Члены семьи или домашнего хозяйства стороны в про-

цессе были лишены права свидетельствовать в ее пользу. Procureurs и адвокаты

не могли давать показаний по поводу того, что они узнали, действуя в качестве

представителей или консультантов. Свидетели давали показания устно под при-

сягой, отвечая на вопросы сторон и судьи"

Таким образом, судебная процедура в судах бальи, в отличие от про-

цедуры в соответствии с каноническим правом по гражданским делам, была

устной, а не письменной. Но велся письменный протокол с целью обеспечить

возможность апелляции в высшую инстанцию, а именно в парламент Парижа.

Тяжкие уголовные преступления, подпадавшие под так называемое вы-

сокое правосудие, разбирались в судах феодалов, включая суд главного сень-

ора, т.е. герцога или графа. Однако тяжкие уголовные преступления могли

также рассматриваться в суде провоста или бальи, если король имел юрис-

дикцию по таким делам в силу характера преступления, ленных отношений

или зависимого состояния обвиняемого. Дело начиналось с предъявления об-

винения пострадавшим, свидетелем или каким-либо другим лицом. По-види-

мому, во французских судах не было института, сравнимого с общественным

представлением разъездным королевским судьям подозреваемого в преступ-

лении через вердикт присяжных, как это было в Англии. Таким образом,

445

хотя французское право в противоположность старому франкскому и герман-

скому праву проводило различие между гражданскими и уголовными делами,

оно продолжало использовать процедуру обвинения по уголовным делам, по-

хожую на процедуру "demande" по гражданским делам.

Основными видами дел, разбиравшихся в суде бальи, согласно Бо-

мануару, были споры о праве на движимое имущество, о наследовании,

договорах, дарениях, опеке несовершеннолетних, нарушениях сейзины, а

также преступления против личности. Однако Бомануар анализировал так-

же другие правовые проблемы, типы правонарушений и правовых сделок,

включая различные аспекты семейных правоотношений (правовой статус при-

даного, детей, несовершеннолетних, незаконнорожденных детей), право на-

следования, завещания, дарений, ассоциаций (торговых предприятий, компа-

ний, кооперативов, коммун), правового регулирования транспорта, мер и весов

и трудовых повинностей.

Французское королевское право, подобно английскому и сицилийскому,

проводило такое же, как в феодальном праве, четкое различие между землей и

движимым имуществом, а также между сейзиной и правом собственности ("пол-

ным правом"). Это различие основывалось на том, что в феодальном праве права

на землю влекли за собой полномочия на управление. То дополнительное об-

стоятельство, что римское право также проводило четкое различие между "дви-

жимым" и недвижимым" имуществом и между владением ("possession") и соб-

ственностью ("dominion"), было удобно для юристов, поскольку позволяло им

применять римско-правовую терминологию к феодальным отношениям. Это, од-

нако, несколько не соответствовало реальности, поскольку римско-правовое раз-

личие между движимым и недвижимым имуществом было не тем же самым, что

различие между движимым имуществом и землей, и равным образом римское

понятие владения не было тем же самым, что западное феодальное понятие сей-

зины. Это не слишком смущало западных юристов, они просто приспосабливали

римское право к собственным нуждам.

Во Франции, комментирует Бомануар, суд бальи, т.е. суд короля в

графстве, герцогстве или другом феодальном владении, особенно обращал вни-

мание на сейзину и ее нарушение. Эта черта не отличала французское ко-

ролевское право от королевского права других королевств в Европе в XII—

XIII вв. Везде, где имелись относительно сильные центральные правители,

они отвоевывали у феодалов юрисдикцию, утверждая ее по отношению к не-

правомерным лишениям сейзины. С опозданием, в 1277 г., французский ко-

роль издал статут, закреплявший его юрисдикцию над "novel disseisin", но

на практике корона давно осуществляла такую юрисдикцию, конкурируя с

герцогами и графами.

Анализ сейзины, проведенный Бомануаром, был очень тщательным, опи-

рающимся на исследования канонистов в этой сфере права. Серди различных

форм исков по поводу нарушения сейзины он выделял нарушения с использо-

ванием силы, путем обмана и других неправомерных действий, не связанных с

применением силы, и вмешательство в сейзину, не доходившее до ее полного

лишения"

. Французское право, подобно английскому и каноническому, также

защищало сейзину на движимое имущество, а также землю, и кроме того, сей-

зину на права. Далее, оно защищало сейзину, даже если это право не сопро-

вождалось фактическим владением, как, например, когда какое-либо лицо счи-

446