Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

ловные дела. Это произошло позже, после упразднения судебных испытаний

Четвертым Латеранским собором в 1215 г. Он также не упразднил "appeal of

felony". Однако лица, представленные присяжными в качестве подозреваемых,

могли быть подвергнуты испытанию только холодной водой, в отличие от

лиц, обвиненных в преступлении в частном порядке, испытывавшихся огнем

(горячим железом или горячей водой), поединком или очистительной присягой

(помощью в клятве).

Формы иска. При анализе правовой революции, осуществлявшейся

Генрихом II, нужно постоянно иметь в виду, что до его правления королев-

ская юрисдикция была чрезвычайной как в юридико-техническом, так и в не

техническом, общем, смысле слова. Если не брать церковные и городские

суды, общая юрисдикция по обычным правовым вопросам принадлежала ме-

стным и феодальным судам, являвшимся не профессиональными органами, а

собраниями соседей и членов манора. Генрих И не ликвидировал местную и

феодальную юрисдикцию, а создал параллельную королевскую юрисдикцию

по обычным делам, включавшим определенные типы судебных жалоб, а они

были весьма многочисленны, прямо относившиеся к поддержанию мира. Так,

в Кларендонском ассизе 1166 г. Генрих перечислил те конкретные преступ-

ления, которые были достаточно серьезны, чтобы оправдать его прямое вме-

шательство. Аналогичным образом по вопросам собственности он установил

в предписаниях, доступных для ознакомления жалобщикам, какие конкретные

типы жалоб подлежат удовлетворению в королевских судах. Иски по вопросам

собственности могли быть, кроме того, поданы в феодальные суды. Уголовные

и гражданские дела могли также рассматриваться в церковных судах. Но

впервые целый ряд конкретных типов дел мог также рассматриваться коро-

левскими судьями как предмет права.

Решающим фактором для признания юрисдикции королевских судов

был тип иска или судебной жалобы, определяемый видом преступления, о

котором сообщали разъездным судьям присяжные — соседи, или вид пред-

писания, выдававшегося королевской канцелярией лицу, добивавшемуся воз-

мещения ущерба от гражданского правонарушения. Другими словами, король

не обещал предоставить средство судебной защиты любому лицу, потерпев-

шему от правонарушения, независимо от характера дела. Речь шла об оп-

ределенных средствах судебной защиты по конкретным классам дел. Клас-

сификация правонарушений, в связи с которыми могут предъявляться иски

в королевские суды, под углом зрения средств защиты, представляемых та-

кими судами, была характерной чертой королевского правосудия, придавав-

шей английскому общему праву особое своеобразие.

Альтернативную классификацию выработало каноническое право,

сформулировав широкую теорию юридической ответственности. Епископ-

ские суды могли рассматривать любые дела, в которых утверждалось о со-

вершении греха, а последний подразделялся на категории, выведенные из

римского права — нарушения договора, посягательства на личность или соб-

ственность, незаконное отчуждение собственности, обман и т. д. Генрих II

был знаком, по крайней мере в общих чертах, с практикой канонического

права в церковных судах и с преподаванием римского права в университетах.

Возможно, он хотел сделать королевскую юрисдикцию такой же всеохваты-

вающей, как и церковная юрисдикция. На практике же он сделал следующее:

423

самое позднее в 1164 г. он объявил, что в случае возникновения спора о

том, был или не был предоставлен церкви какой-либо участок земли, истец

должен обратиться к королевскому канцлеру с просьбой о выдаче предписания

шерифу собрать определенное число соседей по месту жительства, чтобы те

ответили королевским судьям, была ли эта земля предоставлена церкви; в

1166 г. он объявил, что если лицо подало жалобу на то, что оно имело сей-

зину на фригольд и было его лишено, канцлер должен был издать предпи-

сание, собрать определенное число соседей по месту жительства для ответа

королевским судьям, получал ли когда-то истец такое право и изгнал ли от-

ветчик истца с земли, позднее король также объявил, что и другие виды исков

подлежали разбирательству в королевских судах после выдачи предписаний,

указывающих, что присяжным, собранным королевскими судьями, должны

быть поставлены определенные вопросы.

Иными словами, предписание излагало порядок представления иска и

устанавливало процедуру разрешения спора. Его действие, однако, распро-

странялось далеко за рамки индивидуального дела. Считалось принятым, что

в похожих случаях должны выдаваться аналогичные предписания. Когда по-

страдавший обращался в королевскую канцелярию с новым видом жалобы,

канцлер создавал новые виды предписаний в соответствии с провозглашенным

принципом, что там, "где имеется правонарушение, там же имеется и средство

правовой защиты". Умножение числа стереотипных форм предписаний было

равносильным важной законодательной деятельности, осуществляемой в фор-

ме судебного процесса. Так, в конце XII столетия в дополнение к средствам

защиты при нарушении права собственности и владения (writs of rights, novel

disseisin, mort d'ancestor, darrei presentment) канцлер выдавал также предпи-

сания по поводу задолженности денежных средств, которые истец считал

своей собственностью; по поводу незаконного владения движимым имущест-

вом, которое считал своей собственностью; по поводу возврата земли, зало-

женной под обеспечение долга, который был затем оплачен, или движимого

имущества, заложенного под обеспечение обязательства, впоследствии выпол-

ненного; по поводу порчи документа, заверенного печатью. В XIII столетии

были разработаны многие другие виды предписаний, наиболее важными из

которых были различные "writs of tresspass" ("transgressio" "нарушение"), на-

пример, по поводу нарушения границ земельного участка с применением си-

лы, по поводу насильственного присвоения движимого имущества и по поводу

оскорбления действием. Из "writs of tresspass" в конечном счете сформули-

ровалась большая часть нового английского и американского права возмеще-

ния ущерба и договоров

К 1300 г. существовали сотни различных предписаний, каждое из ко-

торых было практически одновременно и закреплением политической линии

(защитой определенных интересов против их нарушения), и закреплением

королевской юрисдикции. Первоначальная цель того и другого, а именно за-

щита королевского мира против применения силы и оружия, к тому времени

уступила место соображениям более сложного характера. То, что сначала яв-

лялось ответом на анархию, насилие и на соперничество местных, феодальных

и церковных судов, стало сердцевиной всей структуры государственного прав-

ления.

424

Доктрина сейзины. Насильственные столкновения по поводу прав на

землю происходили не только из-за богатства, но также в еще более острой

форме из-за политической власти, поскольку право на землю несло с собой

и право на управление сообществом, жившим на земле и обрабатывавшим

ее, и влекло за собой вступление в политические отношения с вышестоящими

феодальными властями. Для создания системы мирного разрешения такого

сложного экономико-политического соперничества Генрих II нуждался в не-

что большем, чем новый механизм судебного разбирательства с помощью про-

фессиональных судов, юдициальных предписаний, королевских судов с ис-

пользованием присяжных и исковых форм. Он также нуждался в новом со-

держательном критерии права на землевладение, который мог быть надежным

инструментом в сложном переплетении экономических и политических инте-

ресов. Он нашел этот критерий в понятии сейзины.

Классическое и постклассическое римское право проводило четкое раз-

личие между правом собственности и правом владения. Говоря в самых общих

чертах, право собственности и право владения в римском праве рассматри-

вались как единое понятие: право собственности можно было либо иметь, либо

не иметь, и если лицо его имело, это значило, что оно имело полные права

владения, пользования и распоряжения. Это понятие, даже взятое вместе с

различными оговорками, не подходило для описания феодального землевла-

дения, при котором каждый участок земли был объектом прав вышестоящих

и нижестоящих в феодальной иерархии. Едва ли можно было сказать, что

господин "имел в собственности" землю, предоставленную ему при условии

оказания услуг и которая вновь переходила к его вышестоящему сеньору

после его смерти до тех пор, пока его наследник не уплачивал определенную

сумму за переход к нему прав наследственного владения. То, что интересы

на землю являются разделенными и нет абсолютного неделимого права соб-

ственности, составляет сущность феодального права — или по крайней мере

западного феодального права.

Классическая и постклассическая римская концепция владения также

не являлась адекватной проблемам феодального землевладения. По римскому

праву право владения, отделенное от права собственности, имело лишь огра-

ниченную защиту: если владеющий землей несобственник изгонялся с нее

силой оружия (vietarmata), он имел право на восстановление прежнего состо-

яния при условии, что ответчик сам не являлся собственником. Таким обра-

зом, вопрос о праве собственности был скрыт даже в этом случае. Так же и

в случае лишения владения не силой, а обманом несобственник имел право

на иск, но не против последующего владельца. Наконец, владения в клас-

сическом и постклассическом римском праве отождествлялось с фактическим

занятием или использованием осязаемых предметов, т. е. земли и имущества:

нельзя было "владеть" невещественными правами, такими как право на ока-

зание услуг или право на денежное обязательство ("choses in action" — "ве-

щи в действии"), и нельзя было иметь право владения, отделенное от ос-

тального пакета прав, называвшегося единым термином "право собственно-

сти".

Церковь долгое время старалась решить проблему права на владение

в контексте, совершенно отличавшемся от того, который предполагался клас-

сическими римскими доктринами. Между лицами, претендовавшими на одну

54-499

425

и ту же епархию или аббатство, часто возникали споры. В тех случаях, когда

один из претендентов изгонял другого силой, церковные синоды и папы по-

становляли, что прежний владелец имел право на восстановление своего вла-

дения до разрешения вопроса о том, чьи притязания правомерны. В этой

связи нужно подчеркнуть, что епархия или аббатство являлись новым типом

правового образования, — фондом, который был не землей или имуществом,

а включал очень широкие права на землю и имущество, а также права на

должности и услуги и другие невещественные права.

Грациан в своем трактате 1140 г. собрал ранее изданные декреты по

этому вопросу и вывел из них гораздо более широкий принцип, чем дейст-

вовавший ранее. Цитируя декреты по поводу изгнания (spolatio) как аргу-

мента защиты в процессах против епископов и аббатов, Грациан приводил

конкретное дело и анализировал его с помощью вопросов. Первый вопрос

был: "Должно ли быть восстановлено правовое состояние тех, кто был изгнан,

кто бы они не были?" Ответ был положительный. Обосновывая его, Грациан

заявлял, что любое лицо (и не только епископ или аббат) имеет право на

возвращение всего отнятого у него, равно силой или обманом, включая права

и полномочия, а также против изначального правонарушителя, но также про-

тив последующих владельцев — третьих лиц. Правило, выведенное Грациа-

ном, было названо "canon redintegranda" ("правило реституции"); позднее

глоссаторы стали интерпретировать canon redintegranda не только в смысле

возражения защиты против иска, но и как форму самостоятельного иска, actio

spolii, или иска об устранении препятствий к владению .

Генрих II и его юристы сделали в английском праве то же, что Грациан

и его преемники сделали в каноническом праве. Они разработали иск против

лица, препятствующего владению, совершенно независимый от права собст-

венности, так что в отношении этого иска даже право собственности ответчика

не давало защиты. Тем самым вассал получал защиту от насильственного

изгнания с земли его господином. Одновременно Генрих и его юристы при-

способили этот иск для возвращения владения не только землей, но и дви-

жимым имуществом и невещественными правами, и не только против восп-

репятствования владению силой, но и обманом, а также против последующих

владельцев. Истец должен был только доказать предшествующее владение и

неправомерное лишение его. Это был "the assize of nivel disseisin", изданный

в 1166 г. он имел аналоги в законах всех западноевропейских стран.

Расширение понятия владения до включения в него владения пра-

вами, а не только землей и имуществом, и расширение средств защиты от

препятствий к владению до реституции не только действительным соб-

ственником означала тонкую, но важную трансформацию самого понятия

владения. Для этого трансформированного понятия было найдено новое

слово, и не только в Англии, но и во всей Западной Европе: сейзина (от

латинского слова saisina). Сейзина была больше, чем фактическое занятие

земли или контроль над имуществом. Она была правом на занятие и кон-

троль, правом "держать" землю, движимое имущество или невещественные

права: могла существовать сейзина на должность или свободу, на право

патронажа или различные феодальные повинности. Широта этого права

частично определялась правовыми средствами, имевшимися для его реали-

зации, а именно "посессорными" средствами, одно из которых, novel

426

sesisin, фактически превратило вопрос о собственности в вопрос о возмещении

ущерба. То, что сейзина означала нечто большее, чем физическое занятие

или контроль, очевидно из того факта, что лицо, отправившееся в паломни-

чество, с помощью "writ of novel disseisin" могло восстановить свою сейзину

с помощью иска против любого лица, неправомерно занимавшего его землю

во время его отсутствия. Это называлось "seisin animo" ("ментальная сейзи-

на") в отличие от "seisin corpore" ("физическая сейзина").

В римском праве не было эквивалента европейскому понятию сей-

зины. Самой близкой параллелью являлось владение, которое в римском

праве было просто фактом или действием и само по себе, за редким ис-

ключением, не порождало прав. В римском праве источником прав на зем-

лю и имущество, включая право на владение ими, было право собствен-

ности. Без него или прав, вытекающих из него (как в случае сдачи в аренду),

владение было в лучшем случае нечто нейтральное, в худшем же —

незаконное. Однако в Европе, как в церковных, так и в феодальных

отношениях собственности, право собственности в типичных случаях было

разделено, часто между многими сторонами. Европейцы разработали по-

нятие сейзины для удовлетворения потребностей законного владельца, ко-

торый не выводил свои права на владение из права собственности. В той

или иной форме иск "novel disseisin" в Англии, Нормандии, Сицилии,

Франции, германских герцогствах и в других местах давал законному вла-

дельцу, а также лицу, имевшему право на владение, право на восстанов-

ление сейзины против любого, неправомерно лишившего его сейзины.

Ассиз "novel disseisin", названный Брактоном около 90 лет спустя

"придуманным и изобретенным бессонными ночами", был одним из крупных

изобретений Генриха II с целью отнять у баронских судов юрисдикцию в от-

ношении споров о земле. "Право собственности на землю могло быть предме-

том разбирательства в феодальных судах, однако король будет сам защищать

посредством королевского предписания и опроса соседей-присяжных каждую

сейзину на свободное владение землей"

Генрих постановил, что, если лицо подало иск в феодальный суд, оспа-

ривая сейзину другого лица со ссылкой на свое право собственности, ответчик

мог передать дело в королевской суд без разбирательства двенадцатью "рас-

следователями", тем самым избегая феодального суда с применением боевой

схватки, а также более торжественного и более разработанного королевского

расследования йод названием "grand assize", использовавшегося для установ-

ления права собственности, в отличие от права сейзины.

С помощью этих и других постановлений Генрих II закрепил принцип,

что никто не мог быть привлечен к суду по поводу его свободного владения

землей без королевского предписания. Вопрос о сейзине мог быть внесен ис-

тцом в королевский суд с помощью посессорных ассиз, посредством же "grand

assize" в королевский суд ответчиком мог быть внесен вопрос о праве, когда

его сейзина оспаривалась. По словам выдающегося французского историка

английского права, "Генрих II использовал различение между сейзиной и

правом [собственности] — различение римско-канонического права — чтобы

вырвать власть у баронов"

54*

427

Таким образом, существенная часть права собственности и права воз-

мещения вреда, прежде являвшаяся предметом местных обычаев, стала пред-

метом королевского права, так же как значительная часть местного уголовно-

го права стала "роялизированной" с помощью механизма предъявления обви-

нения присяжными. Именно это историческое расширение королевской юрис-

дикции в период правления Генриха II связано с возникновением английского

общего права, хотя термин "английское общее право" более позднего проис-

хождения. В самом деле, в XII и XIII столетиях термин "общее право" (jus

commune) является преимущественно понятием канонического права, оно бы-

ло той его (главной) частью, которая применялась в церковных судах всего

христианского мира, в отличие от местных канонических обычаев (называв-

шихся "lex terrae" — "правом страны"), которые применялись в местном мас-

штабе. Римское право также называлось jus commune, поскольку оно считалось

совокупностью теоретических принципов и норм, действующих повсюду. Однако

отсутствие этого выражения в английском праве и его последующего заимствова-

ния из канонического права или, возможно, из римского права, либо из того и

другого, не заслоняет, а скорее высвечивает главное: что Генрих II создал анг-

лийское общее право путем законодательства, устанавливавшего средства су-

дебной защиты в королевских судах.

Наука английского "общего" права

Более чем совпадением является то обстоятельство, что революции в

правовом инструментарии и правовой практике, происходившей при Генрихе

II, сопутствовало написание первого систематического трактата по англий-

скому общему праву — книги Глэнвилла "Трактат о законах и обычаях

королевства Англии" ("Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni

Angliae"). Он практически обобщал правовые реформы Генриха II.

Однако обычно датируемый около 1187 г., т. е. примерно десятилетием

спустя после публикации другой важной (но гораздо менее систематизированной)

английской книги по праву "Беседа казначея" ("The Dialogue of the Exchenquer"),

трактат, очевидно, был написан не Глэнвиллом, занимавшим пост юстициария в пери-

оды правления как Стефана, так и Генриха II, а, весьма вероятно, его племянником,

Губертом Уоттером, который стал епископом Кентерберийским в 1193 г. и уп-

равлял Англией с 1193 по 1198 г., когда Ричард I был в крестовом походе.

Вероятность того, что автором был ведущий церковный деятель, — а Губерт Уол-

тер был не только архиепископом, но также и папским легатом, — подкрепляет

точку зрения, что английское право в период своего 4юрмирования находилось

под сильным влиянием церковных правовых идей.

В то же время в книге нет ничего о каноническом праве. Церковный

автор ограничивается главным образом обобщением английского королевского

права — именно права, а не управления, и именно королевского, а не ме-

стного, феодального и церковного. Это обстоятельство имеет большое не толь-

ко правовое, но и политическое значение. В первых строчках трактата автор

провозглашает:

428

"Королевская власть должна быть обеспечена не только оружием про-

тив бунтовщиков и государств, которые нападают на короля и государство;

надлежит также украсить ее законами для управления послушными и мир-

ными народами; также чтобы во времена войны и мира наш славный король

мог успешно осуществлять свою роль, чтобы, сокрушая справедливой и твер-

дой рукой гордыню неугомонных и неуправляемых и проявляя милосердие

в соответствии со справедливостью к бедным и слабым, он мог всегда быть

и победоносным в войнах со своими врагами, и неизменно беспристрастным

в отношении своих подданных" .

Таким образом, "Глэнвилл" приравнивал королевские законы к ар-

миям в качестве основы его власти. Тем самым он легитимировал коро-

левскую власть.

Далее в трактате были воспроизведены законы Генриха II, названные

"королевскими благодеяниями, дарованными народу великодушием короля по

совету его магнатов". Таким способом было дано обоснование королевской

законодательной власти, а его законодательным актам придана сила долго-

временного действия как составной части "законов и обычаев Англии".

В этой связи сама письменная форма имела важное значение. То обсто-

ятельство, что королевское право было изложено в письменной форме, придавало

ему определенную величественность, может быть, даже священность. Письменная

форма придавала праву также определенную устойчивость, определенную ста-

бильность. Кроме того, это закладывало основу для дальнейшей его разработки

и отсюда возможность для органического изменения. Трактат Брактона, на-

писанный в течение следующих семидесяти лет, опирался на Глэнвилла.

Наконец, трактат Глэнвилла сосредотачивался на процедуре, и особен-

но на юдициальных предписаниях (writs). Он даже не приближался по своему

научному или философскому уровню к трактату Грациана. В начале трактата

имеются небольшие политические теоретические рассуждения, но затем автор

направил усилия на воспроизведение различных типов предписаний, причем

лишь время от времени он приводил аргументы, объясняющие их достоинства.

Почему автор поступил так? По меньшей мере часть ответа состоит в том, что

юридическая власть короля опиралась на определение им в форме предписа-

ний процедуры разрешения конфликтов, являвшейся более развитой, разрабо-

танной и рациональной, чем процедура, имевшаяся в местных и феодальных

судах. Король еще не был в состоянии издавать в порядке законодательство-

вания многие материальные нормы права договоров, собственности, возмеще-

ния вреда, уголовного права, не говоря уже о таких предметах, как семейное

право и право наследования, находившихся в исключительной компетенции

церкви. Но король впервые создал центральный суд, состоявший из профес-

сиональных судей, для слушания дел по всей стране, причем судебный про-

цесс начинался с издания канцлером юдициальных предписаний. Сосредото-

ченная главным образом на предписаниях, книга Глэнвилла творила историю,

ибо сами по себе предписания, определяя конкретные типы средств правовой

защиты по конкретным видам правонарушений, производили то, что англий-

ский историк Дж.И.А.Джолифф назвал "революцией в правовой науке"^*.

Акцент на процедуру имеет значение не только как выражение ко-

ролевской власти, но и как ее ограничение. Король в большой степени

расширил свою юрисдикцию по сравнению с феодальными и церковными

судами, но условия закрепления им королевской юрисдикции были четко

429

установлены, и поэтому могли служить ее ограничениями. Королевская юрис-

дикция определялась системой средств правовой защиты, а также формули-

ровкой процедур обращения за ними. Таким образом, можно сказать, опять

цитируя Джолиффа, что "рост определенности" как средство ограничения

власти, относившейся и к церковной, и к феодальной власти, был связан и с

королевской властью.

Ни в законодательстве Генриха II, ни в трактате, приписываемом Глэн-

виллу, нельзя найти претензии на абсолютную королевскую власть или на ко-

ролевское всесилие, как это имеет место в законодательстве короля Рожера II

на Сицилии. Напротив, Глэнвилл, определяя королевскую юрисдикцию посред-

ством юдициальных предписаний, ограничивал эту юрисдикцию. По словам Мей-

тленда, верховенство предписаний есть верховенство права. Конечно, нельзя было

помешать королю узурпировать власть, выходя за пределы, которые он сам ус-

тановил для себя. Однако, поступая таким образом, он ослабил бы общественную

веру в законность, на которой основывалась легитимность его власти и усилил

бы вероятность того, что ему пришлось прибегнуть к такому неэффективному

средству сохранения власти, как сила. Это подразумевается в анализе Глэнвил-

лом двойственного характера королевской власти: ее потребности в вооруженной

силе для подавления бунтовщиков и отпора внешним врагам, и ее потребности

в справедливых законах для управления мирными подданными. Двумя поко-

лениями позже концепция Глэнвилла была развита гораздо глубже в "Трак-

тате о законах и обычаях Англии" Брактона. Последний также начал с по-

ложения, что "для хорошего управления король нуждается в двух вещах, —

оружии и законах". Однако затем он продолжил, что сама по себе власть

выводится из права, — именно lex делает короля rex, — и когда он управ-

ляет только с помощью оружия, он перестает быть королем.

НОРМАНДИЯ

Герцогство Нормандское дает ключ к объяснению единства западной

цивилизации в конце XI и начале XII столетия.

Ко времени норманнского завоевания Англии норманнские герцоги уже

создали первое крупномасштабное, централизованное территориальное поли-

тическое образование на европейском континенте. На всей территории ог-

ромного герцогства, размерами приблизительно равного всем англосаксонским

политическим образованиям вместе взятым и в несколько раз больше терри-

торий, управляемых королем Франции, ни один феодал не мог построить или

содержать замок без разрешения герцога. Каждый феодал был обязан военной

службой герцогу. Герцог не только имел монополию на чеканку монеты в

пределах своих владений, но и штат герцогских должностных лиц, называв-

шихся vicomtes ("вице-графами", или "viscounts" — "шерифами" по-англий-

ски) , которые контролировали местное управление, командовали местными во-

енными контингентами, охраняли замки, собирали налоги и отправляли пра-

восудие. Кроме того, герцог был правителем церквей в пределах его терри-

тории, он имел право назначать епископов и аббатов и председательствовать

в провинциальных синодах. Как описывается в "Norman Anonymous" в начале

1100-х гг., он был священным правителем, наместником Христа .

430