Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

судьям с инструкцией, чтобы процедура была "простой и ясной и без фор-

мальных аргументов и торжественных правил ординарной процедуры". В по-

яснение этих слов в булле говорилось, что судье в таких случаях не нужно

требовать письменной жалобы, не нужно требовать обычных прений сторон,

что он может рассматривать дело даже в каникулы, что он должен отклонять

отлагательные исключения и что ему следует отвергать апелляции, могущие за-

тянуть дело, а также "крики" адвокатов, обвинителей, сторон и излишних сви-

детелей. В таких делах, говорилось в булле, судье следует "допросить стороны

либо по их требованию, либо по своей собственной инициативе, где этого требует

право справедливости"^. Эта дек регалия потом проникла в более поздние италь-

янские статуты, учреждавшие торговые суды, она также оказала влияние на не-

мецкие, французские и английские торговые и морские суды, включая англий-

ский канцлерский суд в его юрисдикции по праву справедливости.

В Англии скорость торгового правосудия подчеркивал Брактон, кото-

рый писал, что имеются определенные сословия людей, "которым нужно ско-

рое правосудие, такие как купцы, получающие справедливость в Court

Pepoudrous" (суды "пыльных ног", "piepowder", на ярмарках и рынках)

Принцип скорой, неформальной и основанной на праве справедливости

процедуры в торговых судах был, конечно же, откликом на нужды торговцев.

Этот отклик, однако, стал возможен только благодаря коллективному, обществен-

ному характеру судебного разбирательства по торговым делам. Как и прочие

черты торгового права — объективность, универсальность, взаимность прав, ин-

теграция, рост — общинный, коллективный характер разбирательства, то есть

участие купцов в разрешении торговых споров, можно рассматривать как прин-

цип абстрактной справедливости, как правовой идеал. С этой точки зрения его

можно оценивать как положительно, так и отрицательно, ибо, способствуя ре-

шению конкретных торговых дел на основе права справедливости, он также спо-

собствовал выведению торгового права из-под церковного, королевского и даже

городского контроля и сохранению купеческих привилегий. Но систему коллек-

тивного правосудия по торговым делам нужно рассматривать исторически, как

один из аспектов относительной автономии торгового сословия и его права в

эпоху формирования западной традиции права — автономии относительно все-

объемлющего единства западного права с его взаимодействием духовных и свет-

ских властей и — внутри светской сферы — феодальной, манориальной, тор-

говой, городской и королевской правовых систем.

Интеграция торгового права. Торговое право на Западе в конце XI,

XII и начале XIII столетия обрело вид целостной системы принципов, поня-

тий, норм и процедур. Разнообразные права и обязанности, связанные с ком-

мерческими отношениями, стали сознательно истолковываться как составные

части целой совокупности права, lex mercatoria. Многочисленные и разнооб-

разные правовые институты, созданные в то время, такие как оборотные цен-

ные бумаги, кредитные гарантии, совместные предприятия, вместе с более ста-

рыми правовыми институтами, подвергшимися переделке в это время, рас-

сматривались как ясно очерченная и связная система.

Вот те отличительные черты западного торгового права, которые сфор-

мировались в эти века:

— резкое разграничение права движимого имущества (chattels) и пра-

ва недвижимого имущества (земля и соединенная с ней движимость);

328

— признание предпочтительности прав добросовестного покупателя

движимого имущества по отношению к правам истинного собственника ;

— замена старого требования поставки товара как условия передачи

права собственности документом символической поставки, то есть передача

права собственности (и риска ее утраты или повреждения) путем передачи

документов о перевозке или др.;

— создание права владения движимым имуществом, независимого от

права собственности

;

— признание действительности устных неформальных соглашений при

продаже и купле движимого имущества;

— ограничение претензий по гарантиям, с одной стороны, и разработка

доктрины подразумеваемых гарантий удовлетворительности товара и

пригодности к продаже (marchandise loyale et marchande) — с другой;

— введение объективной меры возмещения ущерба за непоставку то-

варов, основанной на разнице между договорной и рыночной ценой, в сочетании

с введением фиксированной денежной пени за нарушение некоторых договоров;

— разработка коммерческих документов, таких как вексель и долговое

обязательство, и их трансформация в так называемые абстрактные договоры, в

которых данный документ не просто свидетельствует о наличии под ним

договора, но сам по себе воплощает, или является договором и может служить

объектом независимого иска;

— изобретение понятия оборотности векселей и долговых обяза

тельств, благодаря чему их добросовестный индоссат имел право на их оплату

лицом, выдавшим его, даже если последний имел определенные аргументы

(например, ссылка на обман) против первоначального векселедержателя;

— изобретение залога движимого имущества (chattel mortgage), уста

новление права продавца на удержание проданной вещи до уплаты долга за

нее, других имущественных гарантий;

— разработка закона о банкротстве, учитывающего существование

высокоразвитой системы коммерческого кредита;

— создание накладных и других транспортных документов;

— расширение античного института морского кредита и изобретение

бодмереи, обеспеченной правом удержания груза или правом на долю в самом

судне, как средства финансирования и страхования заморской торговли ,

— замена более индивидуалистического греко-римского понятия то-

варищества (soaetas) более коллективистским, в котором имелась совместная

собственность, она находилась в распоряжении товарищества как целого, а права

и обязанности одного компаньона сохранялись после смерти другого;

— развитие института совместного предприятия (commenda) как раз-

новидности акционерной компании, в которой ответственность каждого огра-

ничена размером его вклада;

— изобретение торговых марок и патентов;

— выпуск публичных займов, обеспеченных облигациями и другими

ценными бумагами;

— развитие депозитного хранения средств в банках

Таким образом, многие, если не большинство, структурных элементов

современной системы торгового права сложились в этот период. В них содер-

42-499

329

жались определенные фундаментальные правовые принципы, разделяемые

всеми правовыми системами того времени и приспособленные к особым

нуждам торгового сообщества. Это были принцип добросовестности, про-

явившийся особенно при создании новых кредитных документов, и прин-

цип юридической личности, который в особенности проявился в создании

новых форм деловых ассоциаций.

Кредитные инструменты. Так как в XII столетии оплата натурой по-

степенно становилась исключением, то получили распространение новые типы

коммерческих договоров, включающих использование кредита В самом деле,

сама оплата наличными была своего рода кредитной сделкой, потому что не

было суверенного государства, чтобы гарантировать ценность денег, а в обо-

роте находилось множество видов монет.

Главными формами кредита, который продавцы представляли поку-

пателям, были долговые обязательства и векселя. Покупатель либо подписы-

вал адресованный продавцу документ, обязуясь уплатить ему определенную

сумму денег в определенный момент в будущем или по предъявлении доку-

мента, либо он выдавал чек (вексель) на третье лицо ("X: уплатить Y с моего

счета.. "), оплачиваемый либо в определенную дату, либо по предъявлении.

Коммерческие документы использовали еще арабы в средиземноморской тор-

говле в VIII—X вв., но их, судя по всему, не рассматривали как "абстрактные

договоры", то есть как обязательства, не зависящие от породивших их дого-

ворных отношений. Когда такие документы в конце XI—XII в. стали обыч-

ными на Западе, они не только приобрели характер независимых обяза-

тельств, как сами деньги, а приобрели также и другую черту денег, а именно

оборотность. Выдавший чек (или вексель) делал документ оплачиваемым его

держателю или "по его распоряжению" . Это означало, что всякий, кому

держатель передавал данный документ (индоссировав его или как-то иначе),

получал безусловное право на уплату со стороны выдавшего чек лица, причем

даже в том случае, если тот имел значимые аргументы против первоначаль-

ного векселедержателя (обман, например). Имело значение только то, полу-

чил ли индоссат данный документ добросовестно и не зная об обмане или

ином препятствии. Предполагалось, что документ будет переходить из рук в

руки. Аналогичным образом вексель, подлежащий оплате векселедержателю

или "подателю", был действителен в руках любого добросовестного держателя.

Ни понятие, ни практика оборотности кредитных документов не

были известны старому римскому или германскому праву, это не были раз-

витые понятия и у мусульман и других средиземноморских торговцев в VIII

—X вв. Изобретение западными купцами в конце XI—XII в. понятия

оборотности было, конечно, ответом на возникновение в это время разви-

того товарного рынка. Однако чтобы этот ответ появился, нужно было куда

больше, чем экономический стимул. Должен был быть в наличии резервуар

самого кредита, ибо без кредита, то есть без уверенности в будущем со-

ставлявших рынок лиц, не могло быть ни кредитных документов, ни до-

полнительного кредита, воплощенного в их оборотности. Кредит, разуме-

ется, означает веру, доверие или уверенность в ком-либо или чем-либо.

Система передачи будущего обязательства должника от одного кредитора

другому не смогла бы развиться и сохраняться, если бы не существовало

крепкой веры, доверия и уверенности в честности и прочности того сооб-

330

щества, к которому принадлежали все кредиторы и должники. Действительно,

именно такая уверенность в будущем только и сделала возможным соизмерить

ценность немедленной уплаты с ценностью уплаты потом.

Как писал Роберт С. Лопес, "снятие ограничений с кредита было

великим смазочным материалом торговой революции. Это было совершенно

новое явление... греко-римская экономика была хорошо обеспечена наличны-

ми деньгами всех сортов, но плохо подходила для коммерческого кредита в

крупных масштабах, а.. экономика варварской эпохи страдала дефицитом и

наличности, и кредита, она так и не смогла оторваться от земли. Горючим

для взлета следующей эпохи послужило не массированное вливание налич-

ных денег, а более тесное сотрудничество людей, пользующихся кредитом.

Подъем произошел не в Германии, где между X и XII вв заработали новые

серебряные рудники, а в Италии, где сократился разрыв между сельскими

капиталистами и купцами, [и где] кредит позволил маленькому вложению

наличности начать работать одновременно в нескольких местах"

Кредит в этот период процветал в разных формах, и не только в

Италии, а во всей Западной Европе. Кроме кредита продавцов покупателям

через оборотные документы и другие инструменты существовал и кредит по-

купателей продавцам через разные виды договоров о покупке товаров, кото-

рые должны быть поставлены в будущем, куплены продавцом и перепроданы

и т.п. И опять такие договоры предполагали наличие не только развитого

рынка, но и уверенности в будущем того сообщества, которое составляло этот

рынок, а также понятие времени как фактора, имеющего цену в коммерче-

ских сделках.

Предоставление кредита продавцом покупателю или третьей стороной

(банкиром) покупателю было больше распространено, чем предоставление

кредита покупателем продавцу, и поэтому изыскивались способы защиты

заимодавца от неуплаты. Наиболее важным инструментом был залог дви-

жимого имущества (chattel mortgage), по которому сторона, предоставля-

ющая кредит, сохраняла в качеств гарантии права на товар, так что его

нельзя было перепродать или иначе им распорядиться до уплаты кредитору.

Если кредитор не получал обратно своих денег, он имел право завладеть

товарами и перепродать их в уплату долга. Ни римское, ни германское

право не имело столь утонченного инструмента гарантии. И опять, для

эффективности такого залога движимого имущества принципиальным

условием было наличие взаимосвязанного торгового сообщества с развитой

совокупностью торгового права, ибо имелась опасность, что то же самое

имущество будет обманным путем заложено не одному заимодавцу, а не-

скольким. Во многих европейских городах эту опасность учли, установив

систему официальной регистрации залогов движимого имущества у госу-

дарственных чиновников, так что потенциальные кредиторы могли обна-

ружить любую ранее составленную закладную .

Неотъемлемым компонентом развитой системы коммерческого креди-

та, созданной на Западе в конце XI—XII в , было право банкротства, которое,

с одной стороны, учитывало гарантийные интересы, защищая кредиторов, а

с другой — не было губительным для должников. Германское право особенно

сурово обходилось с несостоятельным должником его кредиторы отбирали все,

что он имел, и могли даже поселиться в его доме, эксплуатировать его слуг

42*

331

и потреблять его урожай. Римское право Юстиниана, с другой стороны, от-

носилось к несостоятельному должнику очень гуманно, но зато давало плохую

защиту кредиторам. Западному праву, регулирующему банкротство начиная с

XII в., удалось соблюсти золотую середину между этими двумя крайностями.

Оно разрешало ограничение ответственности должников и в то же время от-

давало предпочтение кредиторам по обеспеченному долгу. По словам Левина

Голдшмидта, право банкротства этого периода "составляет оригинальный и

чрезвычайно влиятельный этап развития права в Европе".

Типы деловых ассоциаций. Совместные предприятия. К концу XI в. в

Италии, Англии и других странах Европы вошел в употребление новый вид

деловой договоренности, так называемая "commenda", по которой капитал

мобилизовался на дальнюю морскую торговлю и реже — сухопутную. Самой

ранней предшественницей комменды была, вероятно, мусульманская торговая

практика, проникшая в Византию, в том числе и в порты Южной Италии, в VIII

— X вв. В Северной Италии и за Альпами комменда, вероятно, началась в XI в.

как договор займа, но скоро развилась в договор о товариществе на одно

предприятие. Обычно это была поездка туда и обратно на Ближний Восток, в

Африку или Испанию. Один партнер, именуемый "stans", вкладывал капитал, но

оставался дома; другой, именуемый "tractator", совершал путешествие. За свой

трудный и опасный путь tractator получал обычно четверть прибыли, а

рисковавший деньгами stans — остальные три четверти. Как отмечает Лопес,

"такая договоренность может показаться несправедливой, но в XII—XIII вв.

жизнь стоила дешево, а капитала было мало".

Разновидностью комменды было "societas maris" ("морское товарище-

ство"), в котором трактатор обеспечивал треть капитала, станс — две трети, а

прибыли они делили поровну.

Лопес указывает, что станс не обязательно был просто компаньоном-

вкладчиком. Это мог быть "пожилой купец, который сам уже не плавал за море,

но все еще активно занимался делами и иногда брал на себя продажу товаров,

привезенных его партнером". Более того, трактатор в одной комменде часто

бывал стансом в другой взаимной комменде, так что речь не шла о двух

антагонистических группах инвестирующих и путешествующих партнеров или

об эксплуататорах и эксплуатируемых. С другой стороны, было "множество

случаев, когда компаньонами-вкладчиками становились вдовы и сироты,

священники и монахини, государственные чиновники и нотариусы,

ремесленники и прочие люди без делового опыта .

Комменда и морское товарищество имели большое преимущество в том,

что ответственность компаньонов была ограничена размерами их пер-

воначального вклада. В этом отношении они были похожи на современную

акционерную компанию. Вкладчики могли также уменьшить риск, разделив свои

деньги между несколькими коммендами, вместо того чтобы помещать все

средства в одну-единственную. Но комменда отличалась от современных

деловых корпораций тем, что она обычно являлась краткосрочной

договоренностью, которая расторгалась по окончании путешествия, ради

которого учреждалась.

Долгосрочные сухопутные предприятия в конце XI, в XII и XIII сто-

летиях часто организовывались в виде другой формы товарищества, именуемой

"compagnia". Первоначально это была ассоциация членов одной семьи,

332

которые все вместе трудились ради увеличения семейного богатства. Такие

"компаньоны" часто начинали заниматься торговлей. Потом к ним присое-

динялись посторонние и получалась деловая единица, "компания". В проти-

воположность комменде компания обычно вела разнообразную торговую де-

ятельность в течение многих лет. Часто она была настолько велика, прочна и

гибка, что образовывала филиалы в разных городах.

Краткая срочность комменды и неограниченная ответственность ком-

пании могли подвергаться некоторой корректировке в специальных статьях,

включавшихся в те договоры, которыми они оформлялись. Можно было вос-

пользоваться и другими типами договоров для создания других типов деловых

ассоциаций . Однако комменда и компания были главными моделями.

В комменде, компании и других различных формах коммерческого

партнерства, в которых участники объединяли средства и делили прибыли и

убытки, находили отражение как общий принцип добросовестности, лежавший в

основе всех правовых систем западной традиции права в эпоху ее формирования,

так и особые формы проявления этого принципа в кредитных инструментах

новой системы торгового права. Эти деловые ассоциации были основаны на

уверенности каждого партнера в том, что другие сдержат свои обещания. Однако

помимо этого имелся и другой основной правовой принцип, проявлявшийся в

развивавшемся праве деловых ассоциаций, а именно принцип коллективной

личности членов ассоциации. Будучи основано единственно на соглашении,

товарищество являлось тем не менее юридической личностью, которая могла

иметь собственность, вступать в договоры, быть субъектом и объектом исков.

Партнеры были уполномочены действовать совместно от имени товарищества и

вместе отвечали по его долгам. Кроме того, однако, каждый партнер, действуя

отдельно, мог создавать обязательства для товарищества, и каждый по

отдельности отвечал по его долгам. Вместе компаньоны составляли корпорацию

в том же смысле, в каком были корпорациями епархия или приход, университет

или гильдия, т.е. это было самоуправляющееся образование, сообщество,

личность которого была равно трансцендентной и имманентной, то есть и

отличной от личностей его членов, и привязанной к ним.

Форма делового товарищества XII в , наиболее походившая на совре-

менную деловую корпорацию, а именно комменда, создавалась на короткий срок

и для конкретной цели Это была "светская" (secular) ассоциация в полном смысле

слова: она всецело была детищем преходящего времени. Однако и комменда

тоже была сообществом компаньоны не были ведь простыми агентами, потому

что согласно складывавшейся системе торгового права агент в отличие от

компаньона не мог создавать обязательства для неназванного принципала по

займам и залогам (хотя по продажам и найму мог)

Таким образом, вновь очевидно, что целостность новой системы тор-

гового права, то есть структурная связность его принципов, понятий, норм и

процедур, была обусловлена в первую очередь целостностью и структурной

связностью торгового сообщества, правом которого оно являлось.

Рост торгового права. Интеграция торгового права, его структурное

единство были тесно связаны с его органичным ростом. Торговое право рас-

сматривалось как развивающаяся система. Развитие его было довольно быстрым,

и не только в период формирования, а и потом, в XIII, XIV и XV вв. Как и в

случае канонического права, феодального, манориального и других

333

современных правовых систем, с течением времени усиливались такие черты

торгового права, как объективность, конкретность его норм, точность его по-

нятий; его универсальность и обобщенность, его единообразие все более брали

верх над местными различиями; взаимность прав приобретала все большее

значение по мере расширения договорных возможностей; судебное разбира-

тельство коммерческих споров все больше упорядочивалось; возрастала степень

интеграции торгового права. Другими словами, как и в других правовых

системах, сформировавших западную традицию права, характерные черты

торгового права стали также тенденциями его органичного роста во времени.

Сознательное развитие системы торгового права значительно облегча-

лось благодаря существованию институтов, ответственных за эту задачу. Ев-

ропейские правители, особенно власти крупнейших торговых городов, помогали

развивать систему торгового права путем кодификации обычаев. В качестве

примера можно привести "Обычаи Генуи" 1056 г., "Constitutum Usus" Пизы 1161

г., "Книгу обычаев" Милана 1216 г. Рост торгового права облегчался также

благодаря тому, что велись записи решений торговых судов, включая не только

городские и морские, но и ярмарочные суды.

Кроме того, создание в конце XI—XII в. развитой системы нотариата

сделало неизбежной сознательную адаптацию торгового обычая к новым усло-

виям. Нотариусы не только регистрировали коммерческие сделки, но и состав-

ляли договоры и другие нотариальные документы. Считалось, что эти последние

имеют силу договорных обязательств. Так, нотариус составлял долговое

обязательство, вексель или другой платежный документ, который сразу при-

обретал юридическую силу. Нотариальный договор обмена и был, по-видимому,

предшественником векселя, а нотариально заверенное обещание уплаты стало,

вероятно, предшественником долгового обязательства. В Северной Европе, где

нотариальные документы применялись не так широко, как в Южной,

аналогичную силу имели записи, заверенные муниципальными или гильдейскими

властями, например Лондонской ратушей.

Кроме нотариальных записей юридическую силу имели также бухгал-

терские книги и судовые картулярии, даже купеческие счета допускались в

качестве доказательств. Таким образом, существовала обширная система записи

коммерческих операций, и хотя это, несомненно, в какой-то степени сдерживало

перемены, но также и вводило их в определенное русло и придавало им

преемственность.

Какие бы факторы ни способствовали росту торгового права, нет со-

мнения, что он имел место. Развитие морского кредита и изобретение бодмереи

применялись как косвенные средства страхования заморских перевозок в XII в В

XIV в появились первые документы морского страхования, а к XV в. страхование

на море уже было процветающим бизнесом . Еще пример: в XII—XIII вв.

торговые банкиры выпускали для своих клиентов письма с заверением, что

банкир заплатит по обязательствам клиента. В XIV—XV вв. такие письма

превратились в торговые аккредитивы, в которых банкир заверял конкретных

продавцов, что он заплатит за конкретные товары, которые желает приобрести

данный покупатель . В XII в. право вступать в коммерческие договоры было

расширено и распространилось на бывших крестьян и феодальную

аристократию, после этого оно было постепенно распространено и

334

на другие группы лиц, включая женщин и несовершеннолетних. Это были не

просто перемены, это было развитие, и не автоматическое, а сознательное, это

была сознательная адаптация существующих правовых институтов и пред-

ставлений к новым условиям — сознательное расширение сферы их примене-

ния для удовлетворения новых потребностей .

Итак, в системе торгового права происходил процесс дифференциации,

выглядевший как развертывание прошлого в будущее, как самостоятельный

рост на протяжении столетий. Создавалось впечатление по меньшей мере не

только фундаментального единства той совокупности права, которую разра-

ботали купцы для регулирования своей деятельности, но и постоянных трудов

последовательных поколений купцов на благо жизни и роста этого права.