Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

тельно концептуализированы, они были классифицированы, но не соотнесены

четко друг с другом и не проанализированы в категориях общих принципов.

Более того, не проводилось осознанного различия между торговыми и нетор-

говыми договорами, все договоры считались гражданскими.

Древнеримские юристы признавали, что многие договоры регулиру-

ются не гражданским правом, а обычным, включая "jus gentium*

. Действи-

тельно, именно "jus gentium", "(обычное) право народов", применимое к не-

гражданам, регулировало большинство торговых сделок в Римской империи,

особенно перевозку товаров на дальние расстояния. В обычное торговое право

Римской империи было включено морское право Родоса, как правило дати-

руемое примерно 300 г. н.э., а также обычаи морской торговли, разрабо-

танные позже торговцами восточного Средиземноморья. Некоторые из норм

обычного римского права торговли наряду с некоторыми нормами римского

гражданского права сохранялись на Западе в V—XI вв. независимо от тек-

стов Кодификации Юстиниана. Их можно найти, например, в лангобард-

ском праве, а также в обычаях купцов Венеции, которая все это время

оставалась процветающим торговым центром.

Несмотря на это, ни новооткрытое римское гражданское право, ни

едва живое римское обычное право, включая jus gentium, не в состоянии были

решить те внутренние и международные торговые проблемы, которые возни-

кали в Западной Европе в конце XI—XII в.

Вполне возможно, что ученые-романисты в европейских университе-

тах конца XI, XII и XIII столетий могли бы сотворить из римских текстов

новый свод торгового права, точно так же как они создали из них новый

свод гражданского права. Также вполне вероятно, что то же самое могли бы

сделать канонисты в тех же университетах вместе с коллегами из папской и

епископских канцелярий, особенно с учетом того факта, что церковные

корпорации широко занимались коммерческой деятельностью. Однако харак-

терной приметой того времени является тот факт, что первоначальная раз-

работка торгового права была по большей части, хотя и не целиком, предо-

ставлена самим купцам, которые организовывали международные ярмарки и

рынки, создавали торговые суды и учреждали торговые представительства в

новых городах, выраставших по всей Западной Европе.

Время от времени нормы торгового права, разработанные купцами,

собирались и распространялись. Один из самых ранних примеров — сборник

морских законов, изданный примерно во время первого крестового похода (1095)

Республикой Амальфи на итальянском побережье Тирренского моря. Этот сбор-

ник стал известен как Амальфитанская таблица, и его авторитет был принят

всеми городами-республиками Италии. Около 1150 г. морские портовые города

побережья Атлантики и Северного моря (в том числе английские) приняли ком-

пиляцию из решений по морским делам, вынесенных судом Олерона, острова у

Атлантического побережья Франции. Законы Висби, порта на острове Готланд

в Балтийском море, были приняты примерно в 1350 г., они были похожи на

Законы (Свитки) Олерона, а возможно, произошли от них, и приобрели широкий

авторитет в соседних балтийских странах. Примерно в то же время в торговых

центрах Средиземноморья было принято в качесте положительного права собра-

ние "Consolato del Маге". Это собрание обычаев моря, применяемых в консуль-

ском суде Барселоны, было отчасти основано на более ранних сборниках, отчасти

41-499

321

на статутах и компиляциях городов Италии. Все эти собрания касались ис-

ключительно морского права, включая договоры на перевозку товаров морем.

В тот же период была создана большая совокупность права, регу-

лировавшая сухопутную торговлю. Рынки и ярмарки существовали с VII—

VIII вв., но они были довольно маленькими и не имели выраженного пра-

вового характера. Однако начиная с XI—XII вв. по всей Европе в десятках

больших и малых городов регулярно стали проводиться большие между-

народные ярмарки. Получили распространение и международные рынки,

особенно в портовых городах. Эти ярмарки и рынки были сложными ор-

ганизациями, и с ростом правовых систем, как церковных, так и светских,

сложилось представление о специальном торговом праве, которое включало

не только обычное право ярмарок и рынков, но и морские обычаи торговли

и, наконец, торговые законы самих городов. Итальянские города возглавили

дело систематического сбора и издания норм обычного права, которыми

регулировалась коммерческая деятельность.

Итак, торговое право управляло особым сословием людей (купцами)

в особых местах (на ярмарках, рынках, в портах); оно также регулировало

торговые отношения в городах. Оно существовало отдельно от церковного пра-

ва, феодального, манориального, городского и королевского, хотя имело осо-

бенно тесные связи с городским и с церковным правом.

Торговое право разделяло с другими основными правовыми системами

эпохи качества объективности, универсальности, взаимности прав и обязан-

ностей, коллективного правосудия и роста. Эти шесть свойств не только по-

казывают его тесные связи с западной традицией права в целом, но и пред-

ставляют собой указатель к его собственным специфическим чертам.

Объективность. Как и в случае феодального и манориального права,

в торговом праве в период между 1000 и 1200 гг. (а главным образом в 1050

—1150 гт.) права и обязанности стали существенно более объективными и

менее произвольными, более точными и менее неопределенными. Наблю-

далось движение от простого обычая в смысле обыкновения (модели поведе-

ния) к более тщательно определенному обычному праву (нормам поведения).

Конкретность норм торгового права повышалась по мере того, как они сво-

дились к письменной форме — частично в виде торгового законодательства,

но преимущественно в виде письменных коммерческих документов, более или

менее стереотипных. Кроме того, объективность новой системы отразилась и

в чрезвычайном усилении акцента на беспристрастность разбирательства ком-

мерческих споров и в возникновении новых форм торговых судов.

Универсальность. Начиная с конца XI столетия права и обязанности

по торговому праву стали значительно более единообразными и менее раз-

нородными, более общими и менее местническими. Отчасти это было обус-

ловлено космополитическим, транснациональным характером торговли в этот

период. Крупные международные ярмарки регулярно проводились в установ-

ленных местах по всей Европе или в городах с постоянными рынками, куда

стекались купцы из многих стран. Транснациональные торговые ассоциации

учреждали постоянные представительства в ведущих торговых центрах Евро-

пы. Транснациональная торговля часто преобладала над местной и была важ-

ной моделью для коммерческих операций вообще.

Универсальный характер торгового права и в период его формирова-

322

ния, и впоследствии подчеркивали все писавшие о нем авторы. В 1473 г.

канцлер Англии объявил, что иски иностранных купцов, обращающихся к

нему за защитой, будут решаться "в канцлерском суде по праву природы...

которое некоторые называют торговым правом, которое является универсаль-

ным правом мира"

. В первой английской книге по торговому праву (1622)

"Consuetudo vel Lex Mercatoria, or the Ancient Law Merchant" автор ее Дже-

рард Малинес утверждал следующее: "Я назвал эту книгу в соответствии со

старинным названием Lex Mercatoria... потому что это обычное право, одоб-

ренное авторитетом всех королевств и республик, а не право, установленное

суверенитетом какого-либо государя". А вот что писал в середине XVIII в.

Блэкстон: "Дела торговли регулируются собственным своим правом, которое

называется торговым правом или Lex Mercatoria, которое согласовано и при-

знано всеми странами, и оно, в частности, считается частью права Англии,

решающей дела купцов на основе общих норм, которые применяются ко всем

коммерческим вопросам в связи с внутренней торговлей, как, например, к

выставлению, приему и передаче векселей" .

В Европе XII в. транснациональный характер торгового права был

важной защитой против ограничений в правах иностранцев по местному пра-

ву, да и вообще против капризов местных законов и обычаев. В Англии Вест-

минстерский статут 1275 г. провозглашал: "Настоящим предписывается, что

в любом городе, местечке, ярмарке или рынке иностранное лицо, прожива-

ющее в нашем государстве, не должно подвергаться аресту на имущество ни

по какому долгу, в отношении которого он не является ни должником, ни

поручителем". Однако не все страны отменили наложение ареста на имуще-

ство иностранца за долги его соотечественника: например, в Северной Италии

длинный ряд договоров "медленно и неравномерно обеспечивал итальянцам

эту защиту . Движение к единообразию в этом и прочих отношениях было

постепенным процессом. Даже обычаи международных ярмарок не всегда бы-

ли одинаковы. В целом, однако, законы и обычаи разных стран и местностей,

применимые к торговым сделкам, разнились лишь в деталях. Как выразился

Уильям Митчелл, "каждая страна, чуть ли не каждый город, имела свою соб-

ственную разновидность торгового права, однако все это были разновидности

одного и того же рода. Руководящие принципы и важнейшие правила были

всюду одинаковы или имели тенденцию к одинаковости".

"Торгующим чужеземцам приходилось опасаться не только дискри-

минационного обращения по местному праву, но и насилия в пути со стороны

пиратов и разбойников, а также ненасытности местных налоговых служб. Что-

бы уберечься от опасностей путешествия, морская торговля велась в основном

по прибрежным маршрутам целыми конвоями, а на суше купец путешество-

вал вооруженным и обычно в компании других купцов, часто в караване.

Однако купцы никак не могли защититься от дорожных пошлин, которые на

Рейне, к примеру, были столь велики и многочисленны, что заслужили

название "furiosa Teutonicorum insania" ("тевтонское бешенство")"

. Во

Франции даже после реформы 1431 г. на Луаре и ее притоках осталось около

130 дорожных пошлин .

Тот факт, что иностранец часто был бесправен по местным законам,

а также не пользовался покровительством местных властей, делал универ-

сальность собственного права купцов насущной необходимостью. Со временем

41*

323

универсальное торговое право стала охранять и набиравшая силу центральная

политическая власть. Один из самых ранних примеров — положение Великой

хартии вольностей 1215 г., где говорилось: "Все купцы пусть имеют свободу

выезда из Англии и въезда в нее, и пусть живут в Англии и путешествуют

сушей и морем с целью купли и продажи, свободные от установленных за-

коном сборов, в соответствии со старинными и справедливыми обычаями .

Со временем эта защита как в Англии, так и в других странах расширилась

до содействия властей в реализации решений торговых судов. Так, в 1292 г.

лондонский купец по имени Лукас был обвинен в том, что он втихомолку

уехал с Линнской ярмарки, не заплатив 31 фунт за товары, купленные им у

одного немецкого купца, и отказался предстать перед судом ярмарки, чтобы

ответить по иску в соответствии с торговым правом, "после какового

поступка ни один иностранный купец не захотел ничего продавать граж-

данам Лондона до полной оплаты... называя их недобросовестными долж-

никами". Лукас бежал из Линна в Сент-Ботольф, потом в Линкольн, потом в

Гулль и наконец в Лондон, преследуемый немцем. По просьбе лондонских

купцов, опасавшихся за свою репутацию, Лукас был посажен в лондонский

Тауэр, и затем его дело было пересмотрено королевским советом на

основании принципа "habeas corpus"

Светские правители помогали также обеспечить универсальный ха-

рактер торгового права, заключая договоры друг с другом. Начиная по

меньшей мере с XII в. итальянские города вступали в двусторонние со-

глашения, по которым каждая из сторон обязывалась предоставлять граж-

данам другой стороны свободу поселяться внутри ее границ, владеть там

собственностью, заниматься ремеслом и торговлей, посещать богослужения

и обращаться в суды

. Эти договоры часто учреждали беспристрастные

купеческие трибуналы для разбора споров между гражданами двух парт-

неров по договору быстро и в соответствии с торговым обычаем, а при

отсутствии такового — "по доброй совести"

. Также в XII столетии договор

между Генрихом II Английским и городом Кельном обещал гражданам

Кельна не менее благоприятное отношение, чем то, которым пользовались

английские купцы. Это, быть может, самый старый пример положения о

"национальном режиме" и предшественник оговорки о режиме наибольшего

благоприятствования в современных торговых соглашениях .

Взаимность прав. Принцип взаимности прав лежал в сердце новой

системы торгового права, возникшей в конце XI—XII вв. Конечно, сама по

себе взаимность, в смысле "ты — мне, я — тебе", всегда была сердцевиной

любой торговли, во всех цивилизациях, поскольку всякая торговля подразу-

мевает обмен расходами или выгодами со стороны участников сделки. Про-

давец расстается с товарами, покупатель — с деньгами; заимодавец дает сред-

ства, а должник обязуется вернуть взятое плюс дополнительную сумму; пе-

ревозчик берется доставить груз, а продавец или покупатель обязуются оп-

латить перевозку. Каждый чем-то жертвует, оба ожидают в результате пол-

учить выигрыш. Однако принцип взаимности прав, как его понимали на За-

паде, начиная с конца XI — начала XII столетия, включает и нечто большее,

чем простой обмен: в идеале он включает элемент равенства расходов или

выгод, как и равенства партнеров по сделке, иначе говоря, элемент добро-

совестности, честности обмена. Этот элемент, в свою очередь, имеет два ас-

324

пекта — процедурный и материальный. В процедурном отношении в обмен

следовало вступать честно, то есть без принуждения, обмана или иного зло-

употребления волей или осведомленностью другой стороны. В материальном

отношении даже тот обмен, в который стороны вступили добровольно и будучи

осведомлены о его существе, не должен был повлечь расходы, чрезмерно

непропорциональные предстоящим выгодам. Такой обмен также не должен

был наносить неоправданный ущерб третьим лицам или обществу в целом.

И процедурный и материальный аспекты взаимности прав подразу-

меваются уже в самом термине "права", как его понимали на Западе, начиная

с конца XI в. Права обязательно мыслятся как часть единой правовой сис-

темы. Их содержание вытекает из задач этой системы. Эти задачи включали

по меньшей мере некоторую защиту против отдельных форм проявления не-

добросовестности в торговых обменах.

Принцип процедурной взаимности был высоко развит в юриспруден-

ции во времена Папской революции. Каноническое право, в частности, под-

черкивало принцип справедливости при заключении договоров. Как клятвен-

ное заверение давало церковным судам юрисдикцию над договорами, так и

добросовестность ("bona fides") являлась необходимым условием святости до-

говора. В каноническом праве понятия обмана, принуждения и ошибки были

сформированы в стройную теорию, которая, с одной стороны, поддерживала

свободу сторон делать обязывающие обещания, с другой стороны, защищала

их от мошенничества. Сверх всего, господствовавший в германском народном

праве племен механизм присяг был подвергнут корректировке. В противопо-

ложность и германскому праву, и старому римскому новое каноническое пра-

во, поддерживаемое новой романистской наукой права, не только признало

действительными неформальные устные соглашения, но также отказалось

признавать большинство самых формальных соглашений (под присягой или

письменные, скрепленные печатью), если стороны вступили в них в резуль-

тате обмана или даже недоразумения, в котором должник по договору не

виноват. С некоторыми модификациями эти принципы переняла новая система

торгового права. Они отражали принцип процедурной взаимности прав при

заключении договора.

Принцип материальной взаимности прав, хотя и менее развитый, от-

разился в канонисгских доктринах о ростовщичестве и справедливой цене .

В эти доктрины было внесено много тонких оговорок, чтобы приспособить

их к нуждам коммерции. Законный процент дозволялся. Законная прибыль

не считалась несправедливой. Тем не менее купцы часто противились стара-

ниям канонистов регулировать торговые отношения, и в особенности они со-

противлялись установлению церковной юрисдикции над торговыми делами.

Поздний, но характерный и для периода между концом XI и началом XII

столетия пример — указ дожа и Совета старейшин города Генуи от 1369 г.,

установивший чувствительный штраф для всякого человека, который обра-

тится в церковный или иной суд на том основании, что заключенный им

торговый договор, например страхования или обмена валюты, является рос-

товщическим, или противным каноническому праву, или иным образом не-

законным .

Конфликт между торговцами и церковниками по поводу применимости

канонического права к коммерческим договорам не отражал никакого фун-

325

даментального разногласия по вопросу подчинения свободы договора нравст-

соображениям. Купцы не исповедовали свободу человека обогащаться любым

способом. Хотя они и не считали, что коммерческая деятельность должна быть

связана нравственными нормами монашеской жизни, они не отрицали, что она

подвластна принципу справедливой цены, закону о ростовщичестве и прочим

гарантиям против угнетательских или безнравственных договоров. Купцы не

оспаривали также верховенство церкви в вопросах нравственности. Однако они

настаивали на своей относительной автономии в вопросах торгового права, и в

теории, по крайней мере, церковь им не отказывала. Поэтому их формулировки

могли отличаться от церковных, так же как их юрисдикция могла отличаться от

церковной, и каждая из формулировок могла быть правильной, так же как каждая

юрисдикция могла быть юридически обоснованной. Это была схоластическая

диалектика в действии. Торговое сообщество имело свое собственное право, lex

mercatoria, точно так же, как церковь имела свое собственное право, jus

canonicum. Купцы, разумеется, были членами церкви и потому подлежали

каноническому праву, но одновременно они были членами торгового сообщества

и потому подлежали торговому праву. Когда две эти совокупности права

вступали в конфликт, не всегда было ясно, какая должна взять верх. Обе могли

быть правы. Только время могло сгладить этот конфликт.

Таким образом, процедурная и материальная взаимность прав, на ко-

торую ссылались одинаково и купцы и церковники, должна рассматриваться не

как абстрактный принцип, а как принцип, провозглашенный и осуществляемый

внутри конкретных сообществ. Купцы составляли самоуправляющееся

сообщество, подразделенное на религиозные братства, гильдии и другие

ассоциации. Из этого исторического факта вытекают и все характеристики новой

системы торгового права: его объективность, универсальность, взаимность прав,

коллективное правосудие, интеграция и рост.

Коллективное правосудие. Торговые суды. Торговые суды включали

суды рынков и ярмарок, суды купеческих гильдий и городские суды. Хотя

гильдейские и городские суды занимались не только торговыми делами, их

коммерческая юрисдикция была достаточно обширна, чтобы рассматривать их

как торговые суды.

Суды рынков и ярмарок, как и сеньориальные и манориальные суды,

были непрофессиональными общинными трибуналами, судьи избирались куп-

цами рынка или ярмарки из своей среды. Суд гильдии тоже был непрофес-

сиональным трибуналом, который обычно состоял просто из главы гильдии или

его представителя, а тот часто выбирал двух-трех членов гильдии в качестве

заседателей по торговым делам. Иногда вместе с купцами-заседателями заседал и

профессиональный юрист. Юридические формальности часто обеспечивали

профессиональные нотариусы, выступавшие в качестве секретарей суда .

Городские торговые суды тоже часто состояли из купцов, избранных своими

товарищами. Миланский закон И 54 г. узаконил избрание "консулов купцов" для

участия в рассмотрении торговых дел, и эта система консульских судов

распространилась во многих городах Италии. Она позволяла иностранным

купцам избирать судей из своих соотечественников. Суды торговых консулов в

городах-республиках Северной Италии постепенно распространили свою

юрисдикцию на все торговые дела в городе. Другие города Европы при-

326

няли итальянский институт торгового консула или же создали аналогичные

институты для рассмотрения торговых дел купеческими судьями. В некоторых

странах король утвердил свою власть над купеческими гильдиями и город-

скими рынками и ярмарками, но даже тогда торговое право по существу

применяли судьи-купцы.

С течением времени в разных областях Европы развились разные дру-

гие типы торговых судов. В Англии, Уэльсе и Ирландии были созданы так

называемые "courts of the staple", расположившиеся в тех 14 городах, через

которые шла процветающая торговля английскими "основными товарами"

("staples"), главным образом шерстью, кожей и свинцом. ["Staple" — рынок,

где заключались сделки на оптовую продажу и на экспорт. — Примеч. пе-

ревЛ Значительную часть этой торговли вели итальянские, фламандские и

немецкие купцы. Англичане предложили "торговым чужеземцам" защиту в

этих городах, и по Statute of the Staple 1353 г. купцы каждого из них с

чадами и домочадцами подлежали "торговому праву во всех делах касательно

staple, а не обычному праву земли и не обыкновению городов, местечек и

прочих поселений". Купцы, их слуги и члены семьи подлежали юрисдикции

staple court, председательствовал в котором мэр города, избираемый сроком

на год "сообществом купцов, как чужеземцев, так и натурализованных ино-

странцев". Таким образом, иностранцы участвовали в выборах мэров англий-

ских городов. Мэру полагалось "быть сведущим в торговом праве" и судить

в соответствии с ним. Судебные разбирательства с участием чужеземного куп-

ца и англичанина требовали смешанного жюри, составленного наполовину из

иностранцев и наполовину из английских подданных. Апелляции можно было

2ft

подавать канцлеру и в королевский совет .

Другим типом торгового суда был местный морской суд в портовых

городах, имевший юрисдикцию по торговым и морским делам, связанным с

перевозкой товаров морем. Эти суды, именуемые адмиралтейскими, заседали

на берегу "от прилива до прилива".

Во всех торговых судах процедура отличалась быстротой и нефор-

мальностью. Времени отводилось мало: в ярмарочных судах решение должно

было быть вынесено, когда ноги купцов еще были в пыли, в морских судах

"от прилива до прилива", а в городских и гильдейских судах "с одного дня

на другой". Часто запрещались апелляции. Не только профессиональные юри-

сты были, как правило, исключены, но и техническая юридическая аргумен-

тация вызывала недовольство. Суд должен был "руководствоваться справед-

ливостью... по которой каждый будет принят и расскажет о деле... и скажет

что может" в свою защиту. Типичный статут купеческой гильдии устанав-

ливал, что торговые дела "должны решаться ex aequo et bono; не следует

пускаться в тонкости закона". Эти процедурные особенности резко отли-

чали торговое право от формалистической процедуры городских и королев-

ских судов, а также от письменной процедуры канонического права в орди-

нарных случаях.

Процедура торговых судов, однако, была сродни суммарной (в отличие

от ординарной) процедуре церковных судов. Суммарная процедура по особым

типам дел, включая торговые, была разрешена папской буллой 1306 г. —

декреталией "Saepe Contingit" (по начальным словам "Часто бывает"). Булла

ссылалась на иногда практиковавшуюся папой передачу дел (церковным)

327