Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

мореализующиеся тенденции. Как только в рост поверили, он стал неизбе-

жен. Манориальные правовые понятия и институты жили своей собственной

жизнью, которая была в той же мере "базисом" и частью экономической

основы, что и экономика производства и распределения товаров. И все-таки

поражает, что несмотря на крайнее разнообразие местных условий манори-

альное право поэтапно прошло те же самые общие ступени развития прак-

тически во всей Западной Европе.

Быть может, самый значимый этап развития — это широкая эман-

сипация сервов в XIII, XIV и XV столетиях, которую надо рассматривать

отчасти как кульминацию начатой в конце XI—XII в. усиленной легализации

отношений "помещик—крестьянин". Здесь манориальное право вступало в

столкновение с феодальным, так как по нему феодал мог освободить серва

только с согласия своего сеньора, без такого согласия отпущенный помещиком

серв попросту отходил к его сеньору, а давший вольную феодал не мог по-

требовать его обратно . Таким образом, серву, чтобы получить свободу, надо

было откупиться и от своего сеньора, и от всех стоящих над ним на фео-

дальной лестнице. Однако в конечном счете экономические и правовые ус-

ловия благоприятствовали эмансипации. Во многих районах сопротивление

помещиков освобождению сервов натолкнулось на мощное движение за кол-

лективную эмансипацию. В Италии инициатива исходила от городских общин,

которые руководствовались стремлением отчасти увеличить число свободных

налогоплательщиков, а отчасти привлечь работников из сельской местности.

Уже в 1256—1257 гг. Болонья дала вольную всем сервам в своей юрисдикции.

Во Франции инициатива исходила от самой короны, которой руководила, с

одной стороны, заинтересованность в плате за вольную, а с другой — же-

лание утихомирить крестьянские волнения и предотвратить крестьянские бун-

ты, которые носили эпидемический характер во Франции, Англии, Италии,

Испании и других странах. Так, в 1290 г. и вновь после 1310 г. французские

короли предлагали свободу сервам на разных землях короны, но не бесплатно.

К 1450 г. серваж был отменен почти во всех западных областях Европы, но

сохранялся в центральной и восточной ее части.

Было бы глубоко ошибочно недооценивать нравственные и правовые

аспекты освобождения сервов. Ведь европейские крестьяне восставали в XII,

XIV, XV вв. не только из-за экономических тягот серважа, но и потому, что

их зависимость была полна жестокой несправедливости. Неудивительно, что

в эпоху Папской революции, которая сражалась под знаменем свободы цер-

кви, и духовенства в частности, другие политические образования и обще-

ственные сословия тоже потребовали свободы. В XII—XIII вв. прозвучал один

из революционных кличей — за свободу городов. Одновременно раздался

клич за свободу крестьянства, который стал гораздо слышнее в XIV столетии.

Теперь говорилось, что свобода — естественное состояние всех людей. Так,

провозглашая освобождение сервов Болоньи в 1256—1257 гг., городские вла-

сти заявили, что серваж — следствие грехопадения и что естественное со-

стояние человека — свобода. Сходным образом и французские короли Лю-

довик X и Филипп Длинный, провозглашая в 1315 и 1318 тт. освобождение

сервов на некоторых землях короны, выражались так (и эти слова еще не

раз отзовутся эхом в последующие века):

"Поскольку по закону природы всякий человек должен рождаться сво-

40-499

313

бодным, но из-за некоторых обыкновений и обычаев великой давности, со-

хранившихся в нашем королевстве... и, быть может, из-за злоупотреблений пред-

ков, некоторые люди из нашего простого народа впали в узы несвободы и разные

состояния, которые нас очень огорчили, тем более что королевство наше име-

нуется Королевством франков [т.е. "свободных людей". — Примеч. перев.]... мы

приказали... чтобы эти несвободы были приведены к свободе, и тем, кто по рож-

дению или давности или недавно по браку или месту жительства впал в несво-

бодное состояние, да будет дана свобода на добрых и удобных условиях" .

Даже если предположить, что французские короли лицемерили, они

тем не менее обращались к идеалам и ценностям, которые разделяли очень

многие Крестьяне уж точно согласились бы, что серваж противен закону при-

роды, что по закону природы "всякий должен рождаться свободным", что сво-

бода — естественное состояние человека. Крестьяне также, вне всякого со-

мнения, надеялись, что отмена серважа приведет к лучшим экономическим

условиям жизни, но пусть даже они ошибались, освобождение их было не-

обходимо. Его требовал нравственный порядок Вселенной.

Однако это убеждение отнюдь не было только продуктом теории ес-

тественного права. В гораздо большей степени оно было продуктом истори-

ческого опыта и в особенности опыта развития манориального права в конце

XI, XII и в начале XIII в. Предоставление сервам в рамках манора прав

юридической личности, то есть признание их "гражданами" в рамках мано-

риального сообщества, с правом и обязанностью "suit of court", само по себе

было скрытым вызовом серважу задолго до начала движения за его отмену.

Этот вызов, в свою очередь, питался верой и представлением о неподкупности

и росте правовых систем, включая систему манориального права. Вера и пред-

ставление о неподкупности манориального права требовали, чтобы к сервам

относились так же, как к свободным крестьянам. Вера и представление о ро-

сте манориального права требовали, чтобы с течением времени это равенство

получило полное правовое выражение.

Таким образом, сознание несправедливости серважа в правовом смыс-

ле, сознание его фундаментальной противоправности в сочетании с верой в

возможность исправить эту несправедливость с помощью закона, превратило

сам факт экономической эксплуатации сервов в социальную и политическую

задачу, для решения которой в итоге смогли объединиться представители

всех сословий.

11.

ТОРГОВОЕ ПРАВО

Как и для феодального и манориального права, для торгового права

периодом решающих перемен был конец XI и XII в. Именно тогда сфор-

мировались основные понятия и институты западного торгового права нового

времени — "lex mercatona", а что еще важнее, именно тогда торговое право

на Западе впервые стало рассматриваться как интегрированная, развивающа-

яся система, корпус, организм права.

Перемены в торговом праве были еще более разительны, чем перемены

в праве феодальном и манориальном. Неформальные, подчиненные обычному

праву феодальные и манориальные отношения были широко распространены

в IX—X вв., хотя тогда они были лишены систематического правового вы-

ражения, торговые же отношения с самой эпохи упадка Римской империи

существовали в очень ограниченном масштабе. Конечно, торговля никогда не

вымирала совсем Странствующие купцы продолжали торговать некоторыми

сельскохозяйственными продуктами, эти же купцы покупали и продавали

мелкие предметы роскоши и изделия местных ремесленников. Существовали

и ярмарки, и рынки, хотя они были не очень широко распространены, а с

римских времен остались некоторые города, особенно портовые. И все же им-

перия франков в противоположность Римской была не средиземноморской ци-

вилизацией с обильной морской торговлей, а экономической системой, при-

вязанной к земле. По выражению Анри Пиренна, империя франков была "за-

купорена" со всех сторон скандинавами, арабами, мадьярами, славянами.

Опять же в отличие от Римской империи западная экономика между VI и X

вв. опиралась не на тысячи городов, а на сотню тысяч деревень и маноров. В

1000 г. всего пара десятков городов Западной Европы насчитывала более

нескольких тысяч жителей, и только в Венеции и Лондоне жили более десяти

тысяч людей. (Для сравнения, население Константинополя равнялось сотням

тысяч, а может быть, и миллиону жителей.)

40*

315

Затем в XI—XII вв. произошло резкое расширение сельскохозяйст-

венного производства, это время было отмечено впечатляющим ростом числа

и размеров городов. Одновременно возник новый класс профессиональных

торговцев, которые осуществляли крупномасштабные коммерческие операции

в городах и сельской местности. Новая совокупность торгового права была

разработана для удовлетворения потребностей прежде всего этого нового ку-

печеского сословия.

Хотя расцвет торговли и развитие торгового права были тесно свя-

заны с подъемом городов и развитием городского права, они имели и важ-

ный отдельный аспект. Расширение торговли в сельской местности было

первоначально результатом "сельскохозяйственной революции", а не "го-

родской". Действительно, рост сельского хозяйства был сам по себе пред-

посылкой роста городов. Этот факт имеет значение для социальной и эко-

номической теории, потому что он опровергает представления той школы,

которая считает, что сельскохозяйственные отношения сами по себе ста-

тичны, а развитие торговли может быть привнесено в аграрное общество

извне. Важен этот факт и для социальной и экономической историографии,

потому что опровергает представления той школы, которая считает, что на

Западе "капиталистическая эпоха" следовала по времени за "феодальной". В

действительности в XI—XII столетиях широкая торговля сосуществовала с

манориальным способом производства и феодальными социальными и

политическими отношениями. Новая система торгового права —

капиталистическое право par excellence — существовала на Западе одно-

временно с системами феодального и манориального права.

Даже если отвлечься от этих историографических и теоретических вы-

водов, развитие западного торгового права в XI—XII вв. следует рассматри-

вать в контексте торговли в сельской местности, а не только торговли в го-

родах. Английские купцы, например, живя в сельской местности, покупали

с маноров шерсть и продавали ее фламандским торговцам, а те уже распро-

давали ее во Фландрии сельским прядильщикам и ткачам; прядильщики и

ткачи обрабатывали шерсть в своих домашних хозяйствах, а потом фламан-

дские купцы продавали готовые ткани на международных ярмарках в Англии.

Такая торговля, игравшая важную роль в экономике Северной Европы с XI

по XV в., регулировалась общей совокупностью европейского права — тор-

говым правом, которое регулировало также междугородную и заморскую тор-

говлю, например, продажу стекла из Кельна в Париж, кожаных изделий или

ковкого железа из Флоренции в Бари, восточных пряностей или мароккан-

ского зерна через какое-нибудь совместное предприятие генуэзских купцов

лондонским торговцам. Торговое право регулировало не только продажу в

строгом смысле, но и другие аспекты коммерческих сделок, включая пере-

возку, страхование и финансирование .

Возникновение сословия купцов было необходимой предпосылкой раз-

вития нового торгового права. До XI в. торговец был в Западной Европе до-

вольно одинокой фигурой. Между Востоком и Западом путешествовали морем

и сушей только отдельные еврейские, сирийские и греческие купцы. Местные

западные торговцы были по большей части странствующими коробейниками

(англ. "foot-men" — "пешие люди"), ходившие от одного города, деревни или

манора к другому. Непрофессионалы тоже торговали: маноры, монастыри или

316

деревни (например, рыбацкие) засылали своих представителей в разные районы

Европы, чтобы те продавали их продукцию.

Глубокие изменения в сельском хозяйстве в XI—XII вв. создали и

возможность, и необходимость быстрого роста торгового сословия. Появились

большие излишки сельскохозяйственной продукции, которые надо было продать.

Одновременно произошел и резкий скачок роста населения, из которого теперь

можно было набирать торговцев. Однако с развитием феодального и

манориального права феодальным сеньорам и членам манора было запрещено

заниматься торговлей. Теперь положение помещика или крестьянина, стюарда

или другого министериала стало считаться профессиональным занятием, не

оставляющим времени на побочные дела. Однако уже существовала законная или

незаконная возможность исхода крестьян из своего манора. Многие бывшие

крестьяне становились бродячими торговцами, а другие отправлялись в растущие

города, чтобы стать ремесленниками или купцами. Кроме того, сыновья мелких

дворян стали уходить из сельской местности в города и заниматься торговлей или

производством. В Италии и некоторых других областях Европы даже высшее

дворянство иногда переходило от сельскохозяйственного производства к

занятиям коммерцией, в особенности крупномасштабной торговлей и финансами.

Трудно определить истинный масштаб миграции из сельской местности в

города Европы. Еще труднее определить точный масштаб роста купеческого

сословия и внутри, и вне городов. Однако можно считать, что если в 1050 г. из

общего населения Европы примерно в 20 миллионов человек в нескольких

сотнях городов проживало несколько сотен тысяч жителей (при этом лишь в

немногих городах проживало более нескольких тысяч), то к 1200 г. из общего

населения Европы примерно в 40 миллионов человек несколько миллионов жили

в тысячах больших и малых городов (причем во многих население исчислялось

более чем 20 тысячами, а в нескольких — более чем сотней тысяч). Короче

говоря, общее количество населения примерно удвоилось, а количество

городского населения выросло с 1 до 10%. Что касается торговцев, то можно

считать, что если в 1050 г они исчислялись тысячами, то к 1200 г. — сотнями

тысяч .

Говоря о социальном и экономическом фоне развития новой системы

торгового права, можно сосредоточиться лишь на технологических и демог-

рафических факторах и упустить из виду те политические и религиозные

факторы, которые тоже играли важную роль в так называемой "торговой ре-

волюции . Эти политические и религиозные факторы были, конечно, тесно

связаны и с технологическими и демографическими факторами, и между собой.

Крестовые походы и колонизация — а это были внешнеполитические и военные

цели Папской революции — способствовали торговле с дальними странами и по

морю, и по суше. Папский престол стремился также распространить свою власть

на восток. В то же время новая теология партии папы подчеркивала, что миссия

церкви — в исправлении и искуплении светской деятельности.

Существует также опасность рассматривать право всегда как следствие

социальных и экономических перемен и никогда как составную часть этих

перемен и в этом смысле их причину. В действительности новая юриспруденция

конца XI—XII в. создала каркас для институционализации и систе-

317

матизации коммерческих отношений в соответствии с новыми представлени-

ями о порядке и справедливости. Без таких новых юридических инструментов,

как оборотные векселя, товарищества с ограниченной ответственностью, без

реформы устаревших торговых обычаев, без торговых судов и торгового за-

конодательства, стремление общества и экономики к переменам не нашло бы

выхода. Таким образом, коммерческая революция помогла создать коммерче-

ское право, но и коммерческое право помогло создать коммерческую рево-

люцию. На самом деле произошла революционная трансформация не только

торговли, но и всего общества. В этой тотальной трансформации и лежали

корни коммерческого права, равно как и феодального и манориального, и

так же как они, от нее оно получило свой облик.

РЕЛИГИЯ И ВОЗНИКНОВЕНИЕ КАПИТАЛИЗМА

Хотя многие историки показали, что торговый капитализм на Западе

появился не в XVI—XVII вв., как обычно полагают, а в XI—XII вв., на

взлете манориального способа производства и феодальных классовых отно-

шений, тем не менее другие ученые продолжают проповедовать взгляд, что

христианское учение до Реформации было в основе своей враждебно стрем-

лению к прибыли. Так, великий французский историк общества и экономики

Анри Пиренн писал, что "по своей мощи и относительной быстроте развития

[торговый капитализм в XII в.] без преувеличения можно сравнить с про-

мышленной революцией XIX в.". Однако в том же абзаце он отмечает, что

"отношение Церкви... к коммерции [было] не просто безразличным, а активно

враждебным" . На другой странице Пиренн приводит как характерное для

позднего Средневековья такое высказывание: "Купец редко, если вообще, мо-

жет угодить Богу"

. Пиренн и другие ссылались на церковные запрещения

спекуляции и дачи денег под проценты (ростовщичества) и на доктрину спра-

ведливой цены для иллюстрации приписываемого церкви противодействия ро-

сту капитализма.

Таким образом, перед нами встает поразительный парадокс: говорят,

что "spintus capitalisticus" (слова Пиренна) появился в то время, когда гос-

подствующая система убеждений делала наибольший акцент на мистических

и аскетических сторонах жизни и на наградах и наказаниях после смерти.

Более того, эта господствующая система верований подкреплялась всем нрав-

ственным и правовым авторитетом всесильной церковной иерархии, — а ком-

мерция при этом процветала.

Для разрешения этого парадокса предлагают самые разные объясне-

ния. Во-первых, говорят, что церковь настаивала на антикоммерческой нрав-

ственной философии потому, что она сама была крупнейшим феодальным

землевладельцем и отождествляла себя с консервативной сельскохозяйствен-

ной цивилизацией . Во-вторых, часто говорят (не всегда при этом замечая

противоречие), что церковь не пыталась всерьез реализовать на практике свое

учение о греховности прибыли, а напротив, ввела массу исключений или про-

сто смотрела на нарушения сквозь пальцы. Это позволяло церкви извлекать

выгоду из собственных коммерческих предприятий и оправдывало многое в

деловой практике торгового сословия.

Эти и подобные объяснения оставляют открытым вопрос о том, как

318

же можно было создать экономическую систему, базовые положения которой

противоречили господствующей идеологии, и как удалось четыреста с лишним

лет поддерживать господство идеологии, базовые постулаты которой противо-

речили экономической системе. Можно поставить вопрос иначе: как смогли две

противоположные экономические системы, феодализм и капитализм, со-

существовать в обществе, правящие слои которого посвятили себя увековечению

единственной, внутренне последовательной системы убеждений?

Эти вопросы, впрочем, вытекают из такой точки зрения на отношение

христианского учения к развитию торгового капитализма, которая основана на

искажении не только католической философии конца XI—XV вв., но и

протестантского учения XVI—XVII в. Ошибочно полагают, что католическое

мышление было в основе своей аскетичным и потусторонним. На самом же деле

в конце XI и в XII столетиях католическая теология отошла от преимущественно

потустороннего, аскетического идеала, который господствовал прежде и в

значительной степени продолжает господствовать в православии. Также

ошибочно полагают, что "протестантская этика" Лютера и Кальвина была более

мирской, более рационалистической и более индивидуалистической, а потому

более совместимой с капиталистическим предпринимательством, чем

нравственное учение католицизма. Это заблуждение заслуживает отдельного

исследования, однако можно отметить, что те авторы, которые, как Макс Вебер и

Р.Г.Тони, подчеркивали взаимосвязь капитализма и протестантизма, полагали

также, что капитализм и феодализм противоречат друг другу, что капитализм

следовал по времени за феодализмом и что капитализм на Западе произошел в

XVI в.

Но если верно другое мнение, то есть что в XI и XII вв. (и некоторое

время потом) капитализм и феодализм были, по существу, совместимы друг с

другом и даже абсолютно зависимы друг от друга, то открывается перспектива

взглянуть на экономическую мораль западной церкви с совершенно иной точки

зрения. То, что кажется лицемерием человеку, который убежден в

фундаментальном антагонизме феодально-аграрных и капиталистическо-

коммерческих ценностей, покажется законным компромиссом тому, кто убежден

в фундаментальной их примиримости.

Западная церковь конца XI—XII в. в противоположность восточной цер-

кви, да и всей церкви до Папской революции (западной и восточной одинаково),

была убеждена в возможности примирить коммерческую деятельность с христи-

анской жизнью, точно так же как она была убеждена в возможности примирить с

христианской жизнью сельскохозяйственную деятельность. Ее нравственная по-

зиция в отношении богатых купцов, по сути, не отличалась от ее нравственной

позиции в отношении богатых помещиков. Церковь продолжала проповедовать

слова Св.Павла: "Корень всех зол есть сребролюбие" (1 Тим. 6:10), "богатых в

настоящем веке увещевай, чтобы они не высоко думали о себе и уповали не на

богатство неверное... чтобы они... богатели добрыми делами, были щедры и

общительны" (1 Тим. 6:17, 18). Монашеская жизнь, в которой отвергались не

только богатство, но и все ценности мира сего, продолжала считаться ближайшей

к царствию небесному. Но в целом западная церковь конца XI—XII в. не только

не осуждала деньги или богатство как таковые, а даже приветствовала стремление

к ним, при условии, что это стремление преследовало бы определенную цель и

соответствовало определенным принципам.

319

Тем, кто занимался коммерческими делами, следовало вести свою мир-

скую деятельность так, чтобы они были спасены от греха алчности. Купцам

следовало объединяться в гильдии, которые имели бы религиозные функции

и поддерживали нормы нравственности в торговых сделках. Это было совме-

стимо с новым акцентом церкви на вочеловечение и воплощение духовного

в мирском. Таким образом, церковь-государство подавала пример городу-го-

сударству, а церковное право служило примером для городского и торгового

права. Проводилось различие между законной торговлей, основанной на до-

бросовестности, и незаконной торговлей, основанной на алчности; торговлей,

основанной на удовлетворении законных потребностей, и торговлей, основан-

ной на простом эгоизме или обмане; законными процентами по займам и

ростовщичеством; справедливой ценой и несправедливой .

Пиренн справеливо указал на проблему "утраты корней" новыми го-

родскими жителями XII столетия . Они ведь покидали жестко организован-

ную, глубоко устоявшуюся жизнь деревни и манора, вступая в гораздо более

свободные и поверхностные отношения товарного производства и торговли.

Пиренн игнорировал, однако, те шаги, которые были предприняты для ре-

шения этой проблемы: формирование сплоченных ремесленных цехов и ку-

печеских гильдий, установление относительно жестких нравственных и пра-

вовых рамок городского общества в целом.

С точки зрения христианской социальной теории, господствовавшей

в период формирования западных торговых институтов, экономические

предприятия купцов, как и прочие светские предприятия, уже не обяза-

тельно рассматривались как "угроза спасению души", напротив, их считали

путем к спасению, если они проводились согласно установленным

церковью принципам. Эти принципы были изложены в каноническом нра-

ве. С точки зрения церкви право, разработанное купцами для регулирования

своих взаимоотношений, "lex mercatoria", должно было отражать ка-

ноническое право, а не противоречить ему. Купцы не всегда с этим со-

глашались. Они, впрочем, не возражали, что спасение их душ зависит от

соответствия их деловой практики системе права, основанной на воле Бога

в том виде, в каком она проявлена в разуме и совести.

Таким образом, социальная и экономическая деятельность купцов не

осталась за пределами нравственной проблематики. Сложилась общественная

и экономическая мораль, которая должна была привести души купцов к спа-

сению. И эта мораль воплотилась в праве. Право было мостом между торговой

деятельностью и спасением души.

НОВАЯ СИСТЕМА ТОРГОВОГО ПРАВА

Наше утверждение, что основные понятия и институты западного

торгового права нового времени сформировались в период конца XI и XII в.,

вовсе не означает игнорирование того факта, что создатели этих понятий и

институтов были в долгу перед римским правом в том виде, в каком оно

отразилось в заново открытых текстах Юстиниана. Римские тексты содержали

высокоразвитую систему норм для заключения различных договоров, включая

заем денег, заем имущества, заклад, продажу, аренду, товарищество, дове-

ренность (форму агентского соглашения). Однако эти нормы не были созна-

320