Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

35-499

273

Метафора "политического организма" поддерживала и территориальное

представление о политическом сообществе. Это тоже совпадало с классическими

греческими концепциями органического единства и естественного разделения

труда между правителями и управляемыми. Такие представления становились все

более релевантны, по мере того как западное общество стремительно двигалось

от племенных, местных, феодальных и сакрально-имперских способов

упорядочения к крупным, сплоченным территориальным поли-тиям с довольно

сильными центральными правительствами.

Однако ошибкой было бы полагать, что аристотелевские и другие ан-

тичные концепции имели для Иоанна Солсберийского и его современников тот же

смысл, что и для древних греков. Сама исходная посылка политической теории

Аристотеля, выраженная в первом параграфе "Политики", а именно, что высшей

целью человеческой жизни является благо политического сообщества

, была

приемлема для средневековой христианской мысли только после целого ряда

перетолкований, которые Аристотелю показались бы весьма странными.

"Policraticus" принимает как должное, что политическое сообщество подчинено

спасению душ человеческих по Божьему суду. Иоанн Со-лсберийский понимает

Аристотелеву "природу" как инструмент божьей воли. "Разум" он понимает как

способ обеспечить божественное откровение. И только не без значительных

трудностей, только на довольно высоком уровне абстракции можно примирить

эти взгляды с аристотелевской философией.

Чуть более столетия после Иоанна Фома Аквинский трудился над тем,

чтобы показать, что светский натурализм и религиозный натурализм, поскольку

оба они имеют дело с человеческой натурой, особенно с его нравственной и

рациональной природой, все-таки ведут к одинаковым выводам с разных

отправных точек. Но различие отправных посылок никак нельзя стереть, и оно

упорно возвращается, не желая покидать этот спор.

Был и еще один аспект теории Иоанна Солсберийского, который было не

просто трудно, а прямо-таки невозможно примирить с греческой мыслью, ибо

этот аспект был ей во всех отношениях противен. Он заключается в том, что Бог

проявляет себя в двух противоположных сообществах в одно и то же время и в

одном и том же месте и что каждый христианин живет в обоих — ив сообществе,

управляемом мирской преходящей властью, и в сообществе, управляемом

священством. Это два различных политических сообщества. Однако мирское

сообщество — государь и все его подданные — и являются членами церковного

сообщества, то есть церкви, и находятся под ее властью. Более того, церковь, хотя

она и обладает качеством духовного сообщества не от мира сего, имеет и

политическое измерение: она тоже организм, управляемый главой, государем

(папой), и, преследуя свои духовные интересы, неизбежно принимает участие в

преходящих, то есть светских, делах.

Таким образом, классическая греческая метафора политического ор-

ганизма и аристотелевская концепция источника правления в природе и разуме

были использованы Иоанном Солсберийским в историческом контексте, который

не имел никакого отношения ни к древним грекам, ни к Аристотелю. Само

политическое сообщество, которое для Аристотеля означало всю целиком

социальную жизнь народа в определенном месте, было расколото на два

организма: организм церкви и организм светской политии, будь то королев-

274

ство, герцогство, город или империя. Да и вообще западные мыслители смогли

представить себе светское сообщество как организм только после того, как

Папская революция разделила Запад на церковную и светскую политические

сферы . До того политическое сообщество, возглавляемое сакральными им-

ператорами и королями, было совершенно смешано с церковью, ни одно из них

не было телом или организмом в греческом смысле, зато оба вместе как

христианское сообщество назывались телом в другом, мистическом, смысле —

духовным телом Христа. Так, для Св.Августина священники и епископы жили в

тех же градах — земном и небесном, — что и другие святые и грешники, и ни

один из этих градов не был органичным политическим образованием. И только с

разделением западного христианского мира на церковную политию и светскую в

конце XI—XII в. впервые стало возможно применить греческую органическую

теорию к западной политике, но только к одной ее половине, светской.

Фактически обстоятельства, к которым Иоанн Солсберийский и другие

писатели его эпохи приложили греческие способы мышления, столь разительно

отличались от тех обстоятельств, в которых эти способы возникли, что можно

только удивляться, как Иоанн и другие вообще умудрились их применить. Иоанн

стремился повлиять на ситуацию, которую Аристотель счел бы совершенно

нелепой: сосуществование ряда королевств, княжеств, феодальных территорий,

городов и других автономных светских политий внутри централизованного

церковного государства. Гений Иоанна и заключался в том, что он создал такую

теорию из разных элементов: частью из аристотелевских, частью из стоических,

частью из других (римских, древнееврейских, патристических, византийских,

франкских), и эта теория интрепретировала эту ситуацию и в нормативных, и в

эмпирических категориях.

ТЕОРИИ ЮРИСТОВ РИМСКОГО

И КАНОНИЧЕСКОГО ПРАВА

Иоанн Солсберийский испытал сильное влияние сочинений своих со-

временников-юристов, специалистов римского и канонического права, которые

тоже были заняты титаническим трудом, пытаясь сформулировать теорию

правления и права. Эта теория, с одной стороны, должна была соответствовать

реалиям эпохи, а с другой — поставить пределы произвольному употреблению

власти правителями. Юристы, однако, работали с авторитетными текстами более

тесно, чем Иоанн, и больше сосредоточивались на вопросах, могущих получить

практическое решение.

Романисты избрали областью изучения римское право классической и

послеклассической эпохи, которое содержалось в заново открытых текстах

Кодификации Юстиниана и обогатилось новыми понятиями, взятыми из ка-

нонического права и из складывающихся систем феодального, городского и

королевского права, а также из теологии и философии. Сами римские тексты

почти не раскрывают ни политической, ни правовой теории. То немногое, что там

есть, состоит из разбросанных в тексте ссылок на разум, справедливость или

право справедливости и на полномочия императора и подчиненных ему

магистратов. Иногда очень кратко упоминаются весьма широкие принципы,

такие, как "справедливость состоит в том, чтобы дать каждому

35*

275

то, что ему причитается" или "то, что угодно государю, имеет силу закона".

Чаще такие широкие принципы связывались с конкретными нормами права,

например, приводилось утверждение Гая, что естественный разум узаконивает

самооборону человека от агрессивного нападения. Исследователям этих тек-

стов в XII—XIII вв., — глоссаторам — осталось соединить их так, чтобы

получить систему общих понятий о местонахождении, характере и пределах

политической власти.

Канонические юристы той эпохи занимались тем же самым, но они были

менее ограничены в источниках авторитета. Хотя они без колебаний использо-

вали тексты Юстиниана, но ответы на теоретические вопросы охотнее искали в

других местах. Они использовали многочисленные каноны, изданные церковны-

ми соборами в XII—XIII вв., обильные законодательные и судебные материалы,

исходившие от римской курии, "jus antiquum" в систематизации Грациана, со-

чинения Абеляра, Петра Ломбардского, других современных им богословов, пи-

сания отцов церкви, Ветхий и Новый Заветы. Канонисты не уступали романистам

в юридической технике, а романисты канонистам в философском содержании,

но в целом почерк канонистов был смелее и размашистее. В анализе отношений

между церковной и светской властью канонисты поддерживали притязания цер-

ковной власти более последовательно, чем романисты, хотя внутри обеих групп

редко наблюдалось единодушие по спорным вопросам.

Великолепным примером приложения римского права к политической

теории служит способ, которым крупнейший романист эпохи Азо (1150—

1230) выработал на основе римских юридических текстов о jurisditio и

imperium понятие суверенитета .

Вот что говорят Дигесты: "Jurisdictio — очень широкое полномочие,

она может означать предоставление владения имуществом и передачу его,

назначение опекунов сиротам, не имеющим их, назначение судей тяжущим-

ся". Римское право Юстиниана не дало более точного определения

"jurisdictio", чем это. Другие тексты приводят примеры условий, при которых

она существует, и некоторые указания на то, почему она существует при

этих условиях. Утверждается, например, что тот, кто рассматривает спор меж-

ду сторонами, только в том случае имеет "jurisdictio", если он возглавляет

какой-нибудь трибунал или имеет другую юрисдикцию. Другими словами, со-

глашение частных лиц не создает "jurisdictio". В другом положении говорится,

что имеющий "jurisdictio" не должен осуществлять ее в отношении своей

семьи или друзей. Еще один текст устанавливает, что проконсул имеет

"plenissima jurisdictio" ("самую полную юрисдикцию") и вследствие этого име-

ет в своей провинции "maius imperium" ("наибольшее властное полномочие"),

подходящее для всех целей, выше которого только власть императора .

"Imperium" ("властное полномочие", "господство") также остается не

определенным в Кодификации Юстиниана. Даются примеры его осуществле-

ния, из которых можно сделать вывод, что иногда "imperium" и "jurisdictio"

могут употребляться взаимозаменяемо, а иногда их надо различать. Говорит-

ся, что "imperium" бывает трех родов: 1) maius imperium ("наибольшее вла-

стное полномочие"), держатель которого может выносить окончательное ре-

шение по любому делу, над которым он имеет "jurisdictio"; 2) merum imperium

("чистое властное полномочие"), примером которого является власть выносить

смертный приговор по уголовным делам; 3) mixtum imperium ("смешанное

276

властное полномочие"), примером которого является власть приказывать, за-

ключенная в юрисдикции по гражданским делам. Считается, что всякая

"jurisdictio" включает в себя по крайней мере легкое принуждение. Юрисдикция

над преступлениями, наказуемыми смертной казнью, в одном фрагменте

приравнивается к "imperium".

Столкнувшись с этой довольно хаотичной картиной, Азо, ссылаясь на

своего великого предшественника Ирнерия (1060—1125), основателя рома-

нистской науки права, начал с замечания, что соответствующие положения

Дигест не дают определения "jurisdictio", а только приводят примеры ее. Затем он

предлагает свое определение, которое охватывало бы все три примера:

"jurisdictio", заявляет он, есть публично установленное полномочие и обязанность

выносить решения и осуществлять справедливость. Он выводит свое определение

отчасти из этимологии слова: ditio (dictio), говорит Азо, значит власть (potestas),

то есть власть высказывания, a ius, iuris означает право, и "это значит, что

jurisdictio есть законная власть"

Затем Азо переходит к классификационному делению. Он различает

четыре вида jurisdictio в римском праве. Здесь он применяет искусный прием в

отношении источников — фокус вполне оправданный, если учесть, что ис-

точники закладывают фундамент развития системы общих понятий, и в ча-

стности, теории политической власти. Фокус заключался в том, чтобы клас-

сифицировать imperium как вид jurisdictio. Так, сначала Азо отделил "plenissima"

("самую полную") юрисдикцию, которая находится в руках государя, от "minus

plena" ("менее полной"), которая находится в руках остальных магистратов.

Однако некоторые магистраты имеют "plenissima" юрисдикцию в отношении

нижестоящих чиновников. Второе деление Азо — на добровольно признанную и

спорную юрисдикции. Третье деление отграничивает общую юрисдикцию

("ординарную") от специальной, например юрисдикции легата, уполномоченного

на определенное дело. И наконец, Азо приводит четвертое деление юрисдикции

на чистое и смешанное "imperium".

Джон Перрин говорил, что "значение его классификации невозможно

переоценить... Jurisdictio — это не то, что относится и к merum, и к mixtum

imperium. Скорее эти элементы власти, эти степени imperium, являются под-

разделениями jurisdictio. Jurisdictio, по сути, их заключает в себе . Непос-

редственное значение этой классификации трояко.

Во-первых, "чистым властным полномочием", которое является властью

меча, властью телесного наказания, властью отнять жизнь, по теории Азо,

обладают только те, кто имеет юрисдикцию, определяемую как законная власть

выносить приговор и устанавливать справедливость. Азо также распространил

чистое властное полномочие на уголовный процесс вообще, включая допрос

подозреваемых, и утверждал, что понятие "чистое властное полномочие"

относится к делу, в котором нет денежных притязаний.

Во-вторых, классификация Азо подразумевает, что право и полномочие

правителя законодательствовать, которое позже стали считать сущностью

суверенитета, является аспектом его права и полномочия осуществлять пра-

восудие. Действительно, подчинение власти меча власти правосудия предпо-

лагает такое понятие суверенитета, в котором даже право и полномочие пра-

вителя вести войну выводится из его права и полномочия выносить приговоры и

осуществлять справедливость.

277

В-третьих, поскольку власть меча является видом юрисдикции, нет

необходимости, чтобы она осуществлялась только магистратом с самой полной

юрисдикцией, то есть императором. Азо доказывает, что она может осуще-

ствляться и магистратом с менее полной юрисдикцией. Другими словами, Азо

отличал власть императора от власти других правителей не на основе imperium, а

на основе plenissima и minus plena jurisdictio. Император имеет наибольшее

властное полномочие и наиболее полную юрисдикцию, но другие должностные

лица могут иметь чистое властное полномочие, включая власть меча и менее

полную юрисдикцию.

В анализе Азо заключено признание, что юрисдикция и властное пол-

номочие — суверенитет, как сказало бы более позднее поколение, королей,

князей, глав муниципальных правительств, других должностных лиц не вы-

водится из юрисдикции и властного полномочия императора. У них есть своя

собственная юрисдикция и свое властное полномочие, которые, так сказать,

количественно меньше, чем императорские, но тем не менее от них не зависят.

Это аналитически отражено в классификации разных видов imperium, которое

является одним из четырех подразделений внутри рода jurisdictio, отдельным от

видов plenissima и minus plena.

Разумеется, за этой новой юридической классификацией стояла более

фундаментальная концепция источника суверенитета. Азо утверждал, что все

правители обладают imperium, потому что они обладают jurisdictio, правом ус-

танавливать закон в своих государствах. Но каков же источник права зако-

нодательствовать? Азо отвечал, что источник этого права — corpus, universitas,

commumtas. Юрисдикция не нисходила от императора, она восходила от

корпоративного сообщества.

ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА

Идея светского государства, которая была заключена в Папской ре-

волюции с самого начала, и реальность светского государства, которая возникла

из исторической борьбы между церковными и светскими силами, составившими

Папскую революцию, были, по сути, идеей и реальностью государства,

управляемого законом, "правового государства" (нем. Rechtsstaat) . Это означало,

во-первых, что главы обоих сообществ, церковного и светского, устанавливают и

поддерживают собственные правовые системы, то есть регулярно издают законы,

создают судебные системы, организуют правительственные подразделения и

вообще управляют посредством права. Во-вторых, это означало, что главы

каждого из двух сообществ связаны правом, которое они сами ввели в действие;

они могут законным путем изменять его, но до тех пор должны ему подчиняться,

то есть, они должны управлять в соответствии с правом. (Это имплицитно

содержалось в подчинении законодательной власти суверена его судебной

власти.) А в-третьих, это означало, что каждая юрисдикция связана правом

других юрисдикции постольку, поскольку законно само это право; каждое

государство существовало в рамках системы множественных юрисдикции. Это

последнее значение было опорой двух других. Если церковь хотела иметь

нерушимые законные права, государство должно было принять эти права как

законное ограничение своего собственного главенства. Аналогичным образом

права государства являлись законным огра-

278

ничением главенства церкви. Эти две державы могли сосуществовать мирно толь-

ко благодаря взаимному признанию верховенства права над каждой из них.

Трудности, связанные с концепцией верховенства права над государ-

ством, были более чем очевидны и тогда, и ныне. Как может государь иметь

"imperium" (или, как мы бы сейчас сказали, как может государство иметь

суверенитет), если его законные полномочия подчинены воле других суверенных

правителей? Это схоластическое "противоречие" из числа самых великолепных.

И что еще более важно, как можно говорить о верховенстве, о главенстве права

внутри данной политик, когда никто не уполномочен подвергнуть сомнению

действия главного должностного лица ее, будь то папа в церкви или король в

королевстве?

Грациан и его последователи говорили, что папа должен быть низложен,

если он нарушает закон, но выше папы не было никого, кто мог бы авторитетно

сказать, что он нарушил право, или низложить его. Сходным образом,

королевские юристы, такие, как Брактон, говорили, что долг короля подчиняться

праву, что король находится "под Богом и законом", что не король делает закон, а

закон делает короля, однако они же говорили, что ни один судья не смеет

оспаривать действия короля, ни один ордер не может быть выдан против короля,

что король "должен бы" подчиняться своим собственным законам, но что от него

нельзя законным образом потребовать этого .

Несмотря на это, Саксонское зерцало {Sachsenspiegel), написанное в

начале XIII в. примерно в эпоху Брактона, утверждало, что "человек должен

противиться своему королю и судье, если тот поступает беззаконно, и должен

препятствовать ему во всяком беззаконии, даже если он его родственник или

феодальный сеньор. И этим он не нарушает свою присягу на верность"'. Сходным

образом знаменитая юридическая формула Арагона устанавливала* что

подданные должны повиноваться королю только до тех пор, пока он исполняет

свои обязанности, "а если нет, то нет"

Право и обязанность ослушаться богоданного короля-самодержца, когда

он нарушает основное право, базировались на убеждении, что само основное

право установлено Богом. Папы и короли издавали законы, но делали это как

заместители Бога, вовсе не они, а "Бог есть источник всякого права".

Таким образом, концепция верховенства права поддерживалась гос-

подствующей религиозной идеологией. На нее работали также политическая и

экономическая слабость правителей и плюрализм властей и юрисдикции.

Наконец, понятие верховенства права опиралось на высокий уровень правового

сознания и правового искусства, достигнутый на Западе в XII—XIII вв

Господствовало ясное понимание того, что для сохранения законности требуются

не просто отвлеченные предписания правосудия, справедливости, совести,

разума, но и конкретные принципы и нормы, такие, как закрепленные в

английской Великой хартии вольностей 1215 г. и венгерской Золотой булле 1222

г. Во многих подобных документах, в том числе в дарованных королями и

феодалами городских хартиях вольностей, конкретизировались различные

гражданские, политические, экономические, социальные права.

В Великой хартии вольностей бароны и церковь вытребовали у короны

обязательство, что король не будет взимать никаких платежей или служб помимо

трех признанных феодальных податей без согласия "общего совета нашего

королевства" (то есть главных ленников короля), что "обычные граж-

279

данские судебные разбирательства... будут производиться в установленном ме-

сте", что "никто не будет привлечен к суду по обвинению, не подкрепленному

достойными доверия свидетелями", что "ни один свободный человек не будет

заключен в тюрьму, лишен прав владения недвижимым имуществом, объявлен

вне закона, изгнан или иным способом уничтожен... иначе как на основании

законного решения равных ему и закона страны", что "никому мы не станем

продавать правосудие, никому не станем отказывать в нем или отсрочивать его",

что "купцы будут свободно вести дела в Англии и вне ее, кроме военного

времени, а если эти купцы из вражеской страны, то они и их товары будут в

безопасности, если с нашими купцами будут обращаться так же", что "все могут

свободно покидать Англию и въезжать в нее, за исключением военного времени,

тех, кто объявлен вне закона и воюет с нами", что "только те, кто знает закон,

будут назначаться судьями, констеблями, шерифами и судебными приставами", и

другие подобные обязательства

Аналогичным образом в Золотой булле 1222 г. венгерский король Ан-

драш II Арпад принял конкретные ограничения на власть короны в пользу

"высших и низших благородных людей" (то есть свободных людей), обязав себя

и своих преемников творить суд ежегодно в определенном месте и в

определенное время, не "арестовывать и не уничтожать благородного человека

по благоволению к какому-нибудь могущественному лицу, разве что он сначала

будет вызван в суд и приговорен по закону", "не собирать налоги, не требовать

денежные платежи, не являться без приглашения в дома, поместья и деревни

благородных людей", не предоставлять должностей иностранцам, явившимся в

страну, "без согласия совета", разжаловать, смещать, требовать возмещения

ущерба от "всякого наместника, который не ведет себя с подобающим своему

посту достоинством и грабит людей, находящихся под его властью". Далее,

король не должен даровать наследственное наместничество, чеканить новые

деньги чаще чем раз в двенадцать месяцев, а если кого-либо приговорили по

закону, никакое заступничество влиятельных лиц не должно спасти его. Золотая

булла 1222 г. заканчивается такими словами: "Мы также постановляем, что если

Мы или кто-либо из наших преемников когда-либо нарушит условия этого

статута, то епископы и высшие и низшие благородные люди Нашего королевства,

поодиночке и все вместе, нынешние' и будущие, в силу этих условий имеют

неограниченное право сопротивляться словом и делом, не навлекая на себя

обвинений в измене .

Много столетий спустя концепция верховенства права стала отожде-

ствляться с разделением законодательной, исполнительной и судебной властей .

Эту более позднюю концепцию роднили с предшествующей две черты. Во-

первых, власть была разделена, хотя в более ранний период "заслонки и

противовесы" были обеспечены главным образом благодаря наличию парал-

лельных политий внутри одной территории, а не параллельных отраслей одной и

той же политии. Во-вторых, право выводилось из и коренилось в реальности,

которая выходила за рамки существующей структуры политической власти. В

более поздний период эта трансцендентная реальность усматривалась в правах

человека, демократических ценностях и других связанных с ними представлений.

В более ранний период ее усматривали в божественной и естественной

справедливости.

ФЕОДАЛЬНОЕ ПРАВО

Термин "феодализм" был изобретен только в XVIII в. До этого, фак-

тически начиная с XII столетия, люди писали и говорили не о феодализме или о

"феодальном обществе", а о "феодальном праве", имея в виду главным образом

систему прав и обязанностей, связанных с отношениями "сеньор— вассал" и

зависимым держанием земли. Однако в эпоху Просвещения XVIII в. весь тот

общественный строй, при котором когда-то существовали отношения "сеньор—

вассал" и зависимые земельные держания, впервые был назван феодальным

обществом, а главными чертами этого общества назвали привилегированное

сословие аристократов и подчиненное ему крестьянство. Это определение было

достаточно широко, чтобы включить и многие аспекты европейского общества

XVIII в. тоже.

Со временем термин "феодализм" стал ассоциироваться с одним старым

выражением, появившимся еще в эпоху Реформации — "Средние Века". Было

сказано, что феодализм — это тот тип общества, который существовал на Западе

в Средние Века, и более того, было сказано, что этот тип общества существовал и

в незападных культурах тоже во время "средневекового" периода их истории. В

этом словоупотреблении прячется этноцентрическая исходная посылка, что

какие-то характеристики социальной и экономической истории Запада можно

использовать для определения социально-экономического строя других обществ.

Более того, многие историки XIX—XX столетий, игнорируя систему

представлений, отношения между церковными и светскими властями и сверх

всего правовые институты и понятия, сопровождавшие феодальное хозяйство

Запада, давали искаженную картину динамики так называемого феодализма как

на Западе, так и везде. В особенности марксистские историки, рассматривающие

способ и отношения производства как инфраструктуру или базис феодального

общества, а политику, идеологию и право как надстройку, не смогли объяснить,

почему созданный западным фео-