Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

33-499

257

о том, как поделить церковный и светский контроль над теми вопросами, в

которых обе власти были сильно заинтересованы, интересы их были прямо

противоположны. Применение силы людьми Генриха нанесло удар по этому

представлению, разразилось всеобщее негодование, которое и заставило анг-

лийскую корону отказаться от своих крайних требований.

Конечно, время было на стороне расширения светской юрисдикции

за счет церковной как в Англии, так и в других странах Европы. Однако все

подобные сдвиги в распределении власти следовало производить в контексте

правового соперничества и компромисса.

Соперничество между церковными и светскими судами оказало долго-

срочное влияние на западную традицию права. Множественные юрисдикции и

множественные правовые системы стали печатью западной законности. Когда

Блэкстон писал, что английское право XVII в. состояло из естественного права,

божественного, международного, церковного, римского, торгового, местных обы-

чаев, общего права, статутного права и права справедливости, все еще сущест-

вовали различные суды, применявшие все эти различные виды права. Это были

церковные суды, университетские, адмиралтейские, суды общего права, суды пра-

ва справедливости, хотя к тому времени главными среди них стали парламент

и суды общего права. Даже сегодня в Соединенных Штатах Америки продолжает

существовать определенное соперничество между федеральными судами и судами

штатов, а внутри каждой из этих систем — соперничество между федеральным

законодательством и законами штатов. Подчеркиваются различия и между

международным и национальным правом, а также между общим правом и

правом справедливости. Даже когда эти виды права применяются одними и

теми же судами, возможность апеллировать к одному виду права против дру-

гого действует в пользу свободы, личности и общества.

В основе соперничества церковного и королевского судов с XII по XVI в.

лежало ограничение юрисдикции их обоих: ни папа, ни король не могли пре-

тендовать на исключительную верность любого из подданных. Бекет погиб, за-

щищая фундаментальный принцип: королевская юрисдикция не может быть не-

ограниченной (король этого и не отрицал), и не одна только светская власть

имеет право решать, где ее границы (с этим убийцы Бекета были не согласны).

На протяжении трех с половиной веков десятки тысяч паломников со всей Европы

ежегодно приходили в Кентербери, чтобы отдать должное принципиальности этого

человека, который не побоялся отстаивать свои убеждения перед королем.

Когда наконец церковь в светском представлении превратилась из ас-

социации вне и против государства в ассоциацию внутри государства, то тогда

в каждой стране Запада единая национальная юрисдикция поглотила все мно-

жественные юрисдикции, а единая национальная правовая система стала все

больше вбирать в себя многочисленные ранее существовавшие правовые системы.

Однако кое-что из наследия Бекета живо и сегодня. В большинстве стран Запада

наличествуют не только остаточные явления конфликта юрисдикции и законов,

но и конституционное ограничение власти государства над духовными ценно-

стями. Борьба Бекета против утверждения королевской власти над духовенством

повторяется в современном сопротивлении светскому юридическому контролю

над убеждениями и нравственностью. Все еще существуют ограничения на пол-

номочия законодательной власти и судов вмешиваться в чисто религиозные воп-

росы и наказывать за чисто нравственную деятельность. Все еще существуют

трудности в определении правовых границ этих вопросов и этой деятельности.

Все еще существует убеждение — или до недавнего времени существовало, —

что если правовые установления государства противоречат высшему праву, то

у человека есть право и есть долг нарушить их.

258

ЧАСТЬ II

ФОРМИРОВАНИЕ

СВЕТСКИХ

ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

КОНЦЕПЦИЯ СВЕТСКОГО ПРАВА

Папская революция впервые вызвала к жизни самостоятельное, ав-

тономное церковное государство и самостоятельный, автономный корпус цер-

ковного права, то есть каноническое право церкви. Она же впервые вызвала

к жизни и политические формирования без церковных функций и нецерков-

ные светские правовые порядки. Партия папы дала этим политическим об-

разованиям и их праву название "преходящих", то есть привязанных ко вре-

мени, и "светских", то есть мирских.

Уменьшение сакральности светской власти было связано с представ-

лением о множественности и разнообразии этих нецерковных политических

формирований и их правовых порядков, они не сводились к чему-то одному

Новое каноническое право было одно, и новая церковная полития была тоже

одна, но светское право было многообразным, оно соответствовало разным

светским политическим укладам: императорскому, королевскому, феодально-

му, манориальному, торговому и городскому Все эти новые виды политиче-

ских образований требовали новых видов права хотя бы уже потому, что их

религиозные функции, их "духовные" аспекты, оказались в руках отдельной

и независимой организации, которая носила вселенский характер и глава ко-

торой находился в Риме.

Применение слова "духовный" для характеристики права церкви име-

ло целью обозначить присущую церкви святость, которой лишено было за-

висимое от времени, или мирское, право нецерковных политических образо-

ваний. Тем не менее светский порядок, включая и светское право, уже не

считался в принципе хаотичным и бесцельным. Да, он был неискуплен, но

его можно было спасти. Его можно было обновить. Как и церковное право,

светское право считалось отражением, пусть и несовершенным, естественного

права и в конечном счете — божественного права. Оно было подвластно ра-

зуму и совести. Корни его лежали в божественном откровении. Ведь само

261

разделение на церковное и светское право подразумевало, что перед церковью

стоит задача переделки мира к лучшему, а значит, все христиане (но особенно

облеченные духовным саном) должны способствовать приведению светского

права к его высшей цели — справедливости и истине.

Предполагалось, что светское право должно подражать каноническому.

Все различные светские правовые системы: феодальная, манориальная, торговая,

городская, королевская — приспосабливали для себя многие основные идеи и

приемы канонического права хотя бы уже потому, что каноническое право было

развито более высоко и было доступно для имитации. Это было неизбежно,

потому что в XII—XIII вв. большинство юристов, судей, советников и

чиновников светских правовых учреждений были клириками: они либо получили

образование в области канонического права, либо были знакомы с его основными

чертами. В то же самое время светские власти сопротивлялись поползновениям

церковных властей на светскую юрисдикцию и по этой причине старались

придать светскому праву такую же связность и разработанность, как у

канонического права.

Развиваясь отчасти в подражании, отчасти в соперничестве с кано-

ническим правом, каждый из различных видов светского права постепенно стал

восприниматься (хотя каждый в весьма различной степени) как правовая система,

то есть целостный и органично развивающийся корпус правовых институтов и

понятий. Однако в сравнении с каноническим правом новые светские правовые

системы в значительно меньшей степени были прямо связаны с крупными

политическими и интеллектуальными событиями и движениями эпохи, зато они

были гораздо более непосредственно связаны с широкими социальными и

экономическими переменами. Корни феодального и мано-риального права, в

меньшей степени торгового и городского и в еще меньшей степени королевского

права лежали в обычае, и потому они складывались медленнее, чем каноническое

право церкви. Развитие классового сознания феодальной аристократии,

юридическое оформление его отношений с крестьянством происходили куда

медленнее и незаметнее, чем развитие классового сознания духовенства и

юридическое оформление его отношений со светскими властями. Кроме того,

возникновение таких учреждений, как коммерческие рынки и городское

самоуправление, отличалось по характеру от возникновения таких учреждений,

как университеты и церковные суды. Отчасти разница определялась тем, какие

слои и какое число людей были этим прямо затронуты. Светское право выросло

"из почвы". Он было менее программным. Отчасти и по этой причине его рост

был выражен гораздо менее ясно. К тому времени, когда университетски

образованные юристы начали "суммировать" феодальное право, городское или

королевское, оно уже было достаточно развито.

В сущности, первые системы светского права не нуждались в том, чтобы

их опиоывали в учебниках или преподавали в университетских курсах: их и без

этого воспринимали как целостные, развивающиеся, автономные совокупности

права. Ученые книги по разным отраслям светского права были, конечно, не

лишними, и они появлялись, хотя далеко не в том количестве и не такого

качества, как правовая литература романистов и канонистов. Проблемы,

возникавшие в разных видах светского права, часто попадали в университетские

курсы права, хотя ни один из этих видов права не удостоился

262

преподавания в качестве отдельного предмета университетской программы.

Напротив, правоведение было неотъемлемой частью процесса создания новой

системы канонического права, она была немыслима без учебников и курсов, так

как четко сформулированная теория была необходимым компонентом ее

содержания, а академически образованные профессионалы — необходимым

компонентом ее применения.

Таким образом, понятие светского права в том виде, в каком оно сло-

жилось в конце XI—XII в., подразумевало разнообразные возникающие правовые

системы, каждая из которых была ограничена определенными мирскими делами,

вырастала из обычая, была несовершенна, но направляема Богом и подлежала

исправлению в свете разума и совести.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ НОВЫХ ТЕОРИЙ

СВЕТСКОГО ПРАВЛЕНИЯ И СВЕТСКОГО ПРАВА

Тезис этой главы состоит в том, что корни западной политической науки

нового времени, или современной науки, включая теории государства и права,

лежат в противоборстве между движущими силами Папской революции. Это

противоречит традиционному представлению, которое все еще широко

распространено, несмотря на то, что специальная научная литература о событиях

XI — XII вв. его опровергает. Представление это заключается в том, что

современная западная политическая наука берет начало, во-первых, в

классической греческой философии, особенно в философии Платона и Ари-

стотеля, а во-вторых, в возрождении ее в эпоху так называемого Возрождения, то

есть в XV—XVI столетиях, когда (согласно этому представлению) впервые

возникли светские государства.

Согласно этому традиционному взгляду в промежутке между антич-

ностью и XV в. политическая мысль определялась теориями стоиков и пат-

ристикой, модифицированными средневековой теологией. При этом и стоически-

патристическая политическая теория, и средневековая теология, как считается,

слишком тесно связаны с христианством и потому не заслуживают эпитета

"современные". Конечно, в конце XIII в., особенно когда вышел первый

латинский перевод Аристотелевой "Политики" (1260), появились первые

проблески (так говорят сторонники этого взгляда) новой политической науки,

хотя политическая мысль оставалась в основе своей теологической и "схола-

стической". Только в следующем столетии появилось несколько авторов, которых

можно считать провозвестниками современных идей и методов анализа

политики. В частности, Марсилий Падуанский (ок. 1275—1342) подчеркивал

принцип народного согласия как основу всякого законного правления, и

светского, и церковного, и сделал из этого вывод, что светский государь может

быть выше церкви, так как папство не более чем исполнительная церковная

должность, установленная обществом Однако первым по-настоящему

современным политическим мыслителем в рамках этого представления считается

Никколо Макиавелли (1469—1527), которому часто приписывают не только

изобретение слова "государство" в применении к светскому политическому

образованию, но и честь основателя современной политической науки,

опирающейся на эмпирическое наблюдение и рациональный анализ

политических институтов.

263

Согласно традиционному представлению никакая систематическая

теория или наука о государстве не могла быть создана до конца XV или XVI

столетия, потому что до того времени не существовало вполне развитого го-

сударства в нынешнем понимании, хотя отдельные черты государственности,

возможно, уже возникли в конце XIII—XIV в. Далее утверждается, что само

понятие государства в нашем нынешнем представлении чуждо "Средним Векам",

потому что оно противоречит существованию верховенства папы над всем

христианским миром, феодальной системе децентрализованной политической

власти, христианскому представлению о том, что над королем стоит Бог и

естественное право.

Однако выше уже было показано, что первым на Западе государством

как раз и было то государство, которое папский" престол создал в церкви в конце

XI и XII вв. Разумеется, найдутся люди, которые возразят, что обсуждение

проблемы следует ограничить светскими государствами. Что ж, даже если

принять это ограничение, нетрудно найти примеры европейских светских

государств нового времени, которые возникли во время высочайшего расцвета

папской власти, расцвета феодальной системы и расцвета веры в верховенство

божественного и естественного права. Здесь подойдут такие примеры, как нор-

маннское Сицилийское королевство при Рожере II (112 — 1154), Англия при

Генрихе II (1154 — 1189), Франция при Филиппе-Августе (1180 — 1223),

Фландрия при графе Филиппе (1169 — 1191) и Швабия и Бавария при Фридрихе

Барбароссе (1152 — 1190). Можно еще назвать многочисленные независимые

города-государства, имевшие развитые системы светского права и управления

уже в начале XII в.: Генуя, Пиза, Фрайбург, Кельн, Гент, Брюгге и др. Каждое из

этих образований было государством, то есть единой, независимой

территориальной политией под властью суверенного государя, уполномоченного

собирать армию и вести войны и издавать и блюсти законы. Более того, на

протяжении XII и XIII столетий политические и правовые мыслители

разрабатывали теории светского правления и светского права, чтобы объяснить и

обосновать существование этих государств.

ИОАНН СОЛСБЕРИЙСКИЙ — ОСНОВАТЕЛЬ

ЗАПАДНОЙ ПОЛИТИЧЕСКОЙ НАУКИ

Первым западным трактатом о правлении, вышедшем за пределы сто-

ических и патристических схем, стал "Policraticus" Иоанна Солсберийского,

написанный в 1159 г. и немедленно ставший сенсацией в Европе. Его значение

лучше всего можно показать, сравнив его с более ранним произведением, быть

может, последним в ряду значительных дозападных (то есть до эпохи нового

времени) трактатов о правлении, с так называемым "Norman Anonymous" 1100

г.

Написанный на вершине Папской революции, "Norman Anonymous"

защищал сакральность королевской власти и выступал против притязаний партии

папы. Автор его заявлял, что и королевское достоинство Христа, и его святость

прямо передаются королям через таинство коронации. Как викарий, то есть

наместник, Христа, король сам божествен и является священником своего

народа. Он даже может совершать таинства, после коронации — такова была

традиция в Византии, у франков и англосаксов — император

264

или король входил в алтарь и готовил хлеб и вино для своего собственного

причащения

. Король также благодетель и спаситель своего народа, поэтому он

может прощать грехи.

Согласно "Norman Anonymous" священство Христа передается также

всем епископам через Св.Петра. Автор критикует узурпацию папой права

епископов контролировать монастыри в своих диоцезах. Уникальность Рима,

говорит автор трактата, заключается всего лишь в его древней политической и

военной власти, Св.Петр наградил Рим ничуть не большим отличием, чем

Иерусалим и Антиохию. Критикуется также и легализм канонистов: автор

говорит, что каноническое право всегда следует толковать в духе Нового Завета.

Автор защищает и брак духовенства: не все священники призваны к

воздержанию. Он также выступает сторонником большей роли мирян в церкви.

Автор утверждает, что таинство крещения лежит в основе всех других, включая

и причащение. Таким образом, во всех этих вопросах трактат был

старорежимным и принадлежал тому дореволюционному строю, который вос-

ходил к Каролингам и еще более древним временам.

Особенный интерес представляет стиль рассуждений автора. "Norman

Anonymous" отнюдь не трезвая оценка "за" и "против" альтернативных позиций;

напротив, это страстный призыв догматика и пророка. Главный его вывод —

христоцентрическое качество королевской власти — основан не на практическом

опыте, а на символике Писания, не на логике целей и средств, а на литургии, не

на правовых обоснованиях и аналогиях, а на церковной традиции.

В значительной степени стилистические качества и способ анализа

"Norman Anonymous" соответствуют той фундаментальной политико-церковной

позиции, которой придерживается автор. Однако похожие стилистические и

методологические черты можно обнаружить во многих полемических про-

изведениях партии папы конца XI — начала XII в. И только с окончанием

великой борьбы, после великих компромиссов с обеих сторон появился новый

стиль и новый способ анализа, а впоследствии и новая наука о природе прав-

ления. Начала этой науки можно найти в произведениях юристов — и ка-

нонистов и романистов — конца XI — начала XII в. Однако первым сис-

тематическим трактатом был "Polycraticus" Иоанна Солсберийского, он опирался

на предшествующие юридические сочинения, но пошел дальше их.

Конечно, "Policraticus" был написан не в том стиле, что нынешние

западные научные сочинения, и даже не в стиле Джона Локка или Томаса Гоббса.

Гоббса, отвергавшего схоластику вообще, вывел бы из себя повествовательный

характер анализа у Иоанна Солсберийского, его явное перескакивание с одного

предмета на другой, избыток библейских примеров, мора-лизаторские

тенденции, а всего больше — его явная непоследовательность. В трактате

поддержаны многие теории правления, иногда почти мимоходом. Более того,

совершенно отсутствует господствующая теория ближайших столетий западной

политики, согласно которой, говоря словами Джона Дикинсона, "общество

может самоорганизоваться для достижения своих общих целей путем создания

институтов для аккумуляции идей и согласования целей его членов" .

И тем не менее "Policraticus" "все же являет в сочетании ряд само-

стоятельных линий рассуждения. Разъединившись, они позже сформировали

34-499

265