Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

сохранения мира между баронами. И в этой связи норма канонического права,

порицающая внесудебную самозащиту даже со стороны имеющего более за-

конные права, обладала большой привлекательностью.

В противоположность этому римское право Кодификации Юстиниана

давало очень мало возможностей для разрешения двойной проблемы защиты

владения и противодействия самосуду. В Кодексе, Дигестах и Институциях эта

проблема затронута лишь очень кратко.

В Кодексе имеются три примера интердиктов, изданных преторами в

правление императоров Диоклетиана и Максимиана и Цезарей

. (Интердикт —

это указ, прямо адресованный сторонам и излагающий норму права для решения

дела, с которым они обратились к претору.) Данный интердикт назывался "Unde

vi" ("основание применения силы"). В трех примерах Юстиниана он прилагается

к трем различным реальным ситуациям. В первой претор заявляет: "Законный

владелец имеет право применить умеренную степень силы для отпора любому

насилию, направленному на лишение его владения, при условии, что его право на

владение действительно". По всей видимости, это относится к праву на защиту

собственности против непосредственного покушения на нее в данный момент.

Для канонистов это дело было совершенно вне пределов тех проблем, которые

породили canon reintegranda и actio spolii. Следует также отметить, что эта норма

защищает право собственности, а не просто владения. Сразу за первым следует

второй пример интердикта "Unde vi": "Является действующей нормой права тот

порядок, что путем применения данного интердикта те, кто был насильственно

лишен собственности, могут вернуть ее до истечения установленного для этого

годичного срока, и что наследники несут ответственность в размере сумм, по-

павших в их руки в течение этого срока". И опять это, очевидно, не имеет

отношения к проблеме самосуда. Кроме того, здесь нет указания, должен ли

истец для возвращения себе владения доказывать свое право собственности.

Третий пример мало или ничего не добавляет ко второму.

Дигесты высказываются на эту тему более подробно. В разделе, на-

званном "По поводу интердикта "Vi et armata", имеются два фрагмента — один из

Ульпиана, другой из Помпония. Ульпиан приводит несколько иную

формулировку интердикта по сравнению с данной в Кодексе: "Претор говорит:

"Если ты или твои рабы силой лишили кого-либо собственности, которую он

тогда имел, я удовлетворю иск только в течение года, но когда прошел год, я

удовлетворю иск только в отношении того, что [впоследствии] попало в руки

того, кто силой лишил истца его имущества". Затем Ульпиан замечает: "Этот

запрет был установлен во благо человека, которого изгнали силой, ибо

совершенно справедливо прийти ему на помощь в таких обстоятельствах. Этот

запрет был установлен для того, чтобы он вернул свою собственность". Неясным

остается вопрос о защите права собственности, которое в римском праве четко

различалось с правом на владение. Может ли настоящий собственник употребить

силу, чтобы лишить владения человека, удерживающего его на основании

ложного притязания? Ульпиан об этом ничего не говорит. Но он существенно

суживает сферу действия интердикта, заявляя: "Этот запрет не относится ко всем

видам насилия, а только к такому насилию, которое применено против

лишившихся собственности людей. Этот запрет относится только к гнусному

насилию, когда стороны лишаются владения почвой, как, на-

234

пример, надела земли или строения, но ни к чему иному". Помпоний добавляет

свое краткое замечание: "Однако если ты изгнан вооруженной силой, ты имеешь

право вернуть себе землю, даже если изначально ты приобрел ее либо силой,

либо скрытно, либо на основании спорного притязания . Обратите внимание, что

допускается приобретение владения настоящим собственником с помощью

насилия, тайно или на основании спорного притязания.

Наконец, в Институциях имеется фрагмент об интердикте "unde vi",

который очень близко следует за приведенным там же отрывком из великого

римского юриста Гая, жившего во второй половине II в. Этот фрагмент вносит

ясность в некоторые проблемы, но еще больше запутывает другие. Сначала

утверждается, что этот интердикт (применимый только к земле и строениям) дает

правовую защиту даже в том случае, если лицо, силой лишенное владения, само

приобрело его "силой, тайно или произвольно" (vi, clam, precario). Затем

утверждается, что "если лицо завладело какой-либо вещью насильственно, а она

является его собственностью, то он лишается собственности на нее...". Однако

неясно, чьей же собственностью эта вещь становится. Наконец, этот фрагмент

ссылается на Закон Юлиев о частно-правовом и публично-правовом насилии и

заявляет, что если некое лицо лишило другого владения насильственно, но без

применения оружия, то оно виновно в частном насилии, а если насилие было с

применением оружия, то это лицо виновно в общественном насилии. "Под

оружием мы понимаем не только щиты, мечи и шлемы, но и палки и к а м н и .

В высшей степени ценно сравнение трактовки правовой защиты от

неправомерного лишения владения в Кодификации Юстиниана и в "Decretum"

Грациана. В известном отношении папские послания играют для Грациана ту же

роль, что интердикты претора для Ульпиана, Помпония и Гая. Однако

цитируемые фрагменты римских юристов гораздо ближе придерживаются фор-

мулировок интердиктов. Они склонны привязываться к авторитетной норме, а не

экстраполировать из нее, хотя могут и добавлять кое-что к охватываемым данной

нормой делам. Как правило, они следуют различениям, закрепленным или

подразумеваемым в данной норме. Так, если в интердикте сказано "земля", то

римский юрист в своем комментарии чаще всего скажет "земля, а не движимое

имущество". Грациан, однако, склонен искать принцип, лежащий в основании

данной авторитетной нормы. Если земля, почему не имущество? А если и земля

и имущество, тогда почему не права? Авторитеты говорят о "епископе", Грациан

добавляет и аббата, и любого священника, а в конце концов и вообще любого,

так как принцип для него тот же самый. Так Грациан завершает свой анализ

насильственного лишения владения выведением всеобъемлющего принципа,

применимого к самым разнообразным ситуациям, в то время как римские тексты

выдают только набор разрозненных норм, довольно узко понимаемых и с трудом

поддающихся объяснению.

Извлечение из таких римских текстов, как цитированные выше, связной

доктрины о правах лиц, неправомерно лишенных собственности, было

гениальным достижением науки римского права XII—XIII вв. Специалисты

римского права достигли этого путем приложения к интердиктам "unde vi" и "vi

et armata" той же логики, которую Грациан приложил к решениям первых пап и

которую потом канонисты приложили к труду самого Грациана. Под влиянием

науки канонического и римского права разные светские вла-

30*

235

стители Европы издавали свои собственные законы, устанавливавшие, что даже

законный собственник не вправе изгонять владеющего несобственника с

помощью силы или обмана и что владелец, чье право основано на предше-

ствующем неправомерном лишении его владения, должен отказаться от вла-

дения, даже если потом, в результате другого иска, он мог бы вернуть эту

собственность (если она ему принадлежит).

Какими бы политическими соображениями ни руководствовались свет-

ские власти, канонисты разработали "canon redintegranda" и "actio spolii" не для

защиты владения как таковой, а для наказания самосуда и недобросовестности.

Это ясно из другого изобретения канонистов, а именно модификации той

доктрины римского права, которая позволяла владельцу приобрести правовой

титул на данную землю благодаря истечению определенного срока, при условии,

что он приобрел владение законно. Например, лицо, купившее землю и

уверенное в добросовестности продавца, но потом обнаружившее, что последний

не имел на нее права, могло в конечном счете приобрести абсолютное право

собственности на эту землю "по приобретательной давности". Однако канонисты

считали, что если владелец знал, что земля не его по праву, и знал, кому она

принадлежит по закону, тогда с его стороны было недобросовестностью и грехом

удерживать ее. В XII в., вскоре после появления трактата Грациана, один ано-

нимный автор определил такое удержание как кражу. Впоследствии папа

Иннокентий III постановил, что тот, кто претендует на право собственности по

давности владения, ни в какой момент своего владения не должен был знать, что

данный предмет принадлежит другому. Это положение канонического права

резко противоречило светскому праву в большинстве стран Европы. Тем не

менее оно является основополагающим структурным элементом в системе

канонического права собственности.

КАНОНИЧЕСКОЕ ДОГОВОРНОЕ ПРАВО

Развитый свод договорного права понадобился церкви в XII в. уже хотя

бы для того, чтобы регулировать бесчисленные экономические сделки между

церковными корпорациями . Кроме того, церковные суды добивались и получили

в значительной мере юрисдикцию над экономическими договорами между

мирянами, когда стороны включали в свое соглашение "клятвенное заверение", а

для этого также было важно, чтобы договоры внушали уважение. Более того,

каноническое брачно-семейное право содержало важные элементы договорного

права.

В договорное право канонисты смогли включить еще больше, чем в

право собственности, понятий и норм, которые параллельно разрабатывали

глоссаторы новооткрытых текстов Юстиниана. Причина была двоякая: во-пер-

вых, старое римское право (в особенности "ius gentium") достигло высокого

уровня разработанности в области договоров, и многое из его терминологии, а

также решений по конкретным вопросам могло быть применено в XII в. к

расцветающей торговой жизни Западной Европы; во-вторых, глоссаторы

римского права в XII в. достигли особенного искусства в реконструкции и

переделке старого римского права договоров, отчасти благодаря требованиям,

предъявленным стремительными экономическими переменами того времени.

236

В частности, старое римское право дало названия различным формам

заключения соглашений и соответствующим договорам. Так, Гай писал, что

некоторые типы договоров заключались произнесением определенной пред-

писанной словесной формулы, другие — официальной записью в особые учетные

книги, третьи — доставлением указанного в договоре предмета, а четвертые —

неформально выраженным согласием. В третьем классе договоров, заключаемых

доставлением указанного предмета, Гай числил денежный или вещевой заем,

заем предмета с возвратом in specie, сдачу на хранение (с возвращением по

требованию) и залог (в обеспечение некоего обязательства). В четвертом классе

договоров по неформально выраженному согласию Гай числил продажу, аренду,

товарищество и мандат (форма агентского соглашения). Позднее римские юристы

добавили еще несколько классов договоров. Самым важным из них был

"неназванный" договор, подразделявшийся на четыре типа: дар за дар (do ut des),

дар за действие (do ut facias), действие за дар (facio ut des), действие за действие

(facio ut facias). Неназванные договоры могли быть объектом иска только после

выполнения одной из сторон ее обещания.

В дополнение к тщательно разработанной классификации видов и типов

договоров Кодификация Юстиниана включала сотни разрозненных норм по

поводу действия этих договоров: мнения юристов, решения по рассмотренным

делам, постановления императоров и т. д. Однако нигде нельзя было найти

систематического разъяснения причин данной классификации или данных норм.

Пытаясь построить такое обоснование, глоссаторы конца XI и XII в.

ухватились за темный фрагмент в Дигестах, где утверждалось, что даже не-

названный договор порождает обязательство, если есть причина, основание

(causa). В противном случае этого не происходит, и "поэтому голое соглашение

не дает основания для иска . Возможно, автор просто имел в виду, что

неназванные договоры не дают основания для иска, пока одна из сторон не

выполнила своего обязательства. Как выразился Джеймс Гордли, "глоссаторы

вложили в это положение гораздо больший смысл. Они ухватились за слово

"голый" и возвели его в общий принцип: чтобы быть основанием для

предъявления иска, соглашение должно быть "облечено". "Causa" в этой связи

была определена как наличие "облачения". Аккурсий определяет "causa" как

"нечто данное или сделанное, что облекает договор". Таким образом, слово

"causa" использовалось глоссаторами как родовой термин для обозначения

различных оснований того, почему разные типы договоров были (или должны

были быть) юридически обязывающими. Само это слово имело много оттенков

смысла: основа, основание, цель, причина и др. Гордли указывает, что глоссаторы

нашли формулировки для определения действительности договоров в спорных

случаях благодаря тому, что они провели различие между разными видами

"causa": с одной стороны, целью, ради которой стороны вступили в соглашение

(она обозначалась аристотелевским термином "causa finalis", "целевая, конечная

причина"), и, с другой стороны, мотивацией, побудившей стороны заключить

договор (она обозначалась термином "causa impulsiva", "побудительная

причина"). Однако только двумя столетиями позже, после того как перевели

Аристотелевы "Метафизику" и "Этику", после того как Фома Аквинский

систематически приложил аристотелевскую философию к христи-

237

анской теологии, только тогда постглоссаторы (в особенности итальянские

юристы XIV в. Бартол и Бальд) смогли пойти дальше и создать не просто синтез

римского права договоров, а то, что сегодня может быть названо общей теорией

договора. При этом они отталкивались от аристотелевских понятий

дистрибутивной и коммутативной справедливости, использовали аристотелев-

ские категории субстанции и акциденций и подлинные Аристотелевы опре-

деления конечной причины, формальной причины, материальной причины и

» 19

действующей причины .

Теория договора, разработанная постглоссаторами в XIV в., однако,

строилась не только на фундаменте романистской науки права глоссаторов XII—

XIII вв. (воспринятой в свете аристотелевских понятий, категорий и оп-

ределений), но и на фундаменте правовой науки, и прежде всего правовой

системы канонистов XII—XIII вв. Канонисты дополнили романистское пра-

воведение, во-первых, тем принципом, что обещания сами по себе имеют

обязывающую силу по совести, независимо от того, "облечены" ли они; а во-

вторых, принципом, что "causa", которая является основой договора и которая,

если она должная, придает ему действительность, определяется с точки зрения

предшествующего морального обязательства сторон, которое и оправдывает

заключение ими данного договора.

Канонисты отталкивались от принципа дисциплины покаяния, что

каждое обещание независимо от его формы имеет обязывающую силу: "pacta sunt

servanda" ("соглашения надо соблюдать"). Поэтому при подаче иска по договору

не может служить оправданием тот факт, что договор не имел письменной формы

или не был заключен под присягой. В глазах Бога присяга и обещание без

присяги равны, говорили канонисты; невыполнение обязательств по соглашению

равносильно лжи.

Однако из этого не следовало, что все обещания имеют обязывающую

силу. Юридически обязывающими считались только соглашения, опиравшиеся на

должную — в смысле оправданности договора — причину. "Causa имела место,

если обещавший имел в виду определенный результат, либо какой-нибудь

определенный правовой акт, либо нечто более всеобъемлющее, например мир. И

с целью охранить нравственность не только было необходимо, чтобы обещавший

имел цель, но чтобы цель эта была разумна и справедлива"

И для канонистов, и для романистов XII в. "разум" и "справедливость" в

договорном праве требовали уравновесить приобретения и потери с обеих сторон.

В каждом договоре обмениваемые вещи или услуги должны были иметь равную

стоимость. Это называлось принципом "справедливой цены". Само это выражение,

"pretium iustum", было заимствовано из одного фрагмента в Дигестах, в котором

устанавливалось, что, если продавец поместья (fundus) получил менее половины

"справедливой цены", он может подать в суд на покупателя, за которым, однако,

сохраняется право выбора в отношении выполнения своего обязательства (судя по

всему, он может доплатить разницу либо аннулировать договор) . Эта норма

(которая, на первый взгляд, кажется средством правовой защиты продавца,

которому не заплатили) впервые вновь появилась в Западной Европе в

"Brachylogus", учебнике по римскому праву начала XII в., где она характерным

образом расширена и охватывает любой договор продажи . Канонисты применяли

ту же самую норму . В ходе дальнейшей разработки доктрина

238

справедливой цены была развита до уровня основополагающего принципа для

проверки действительности любого договора.

Вопрос был в том, как определить, что справедливо? И специалисты

римского права, и канонисты отталкивались от принципа, что в норме спра-

ведливая цена — это общепринятая цена, то есть рыночная

. Считалось, что

цена эта не жесткая, она могла варьироваться в зависимости от времени и места.

Там, где трудно определить рыночную цену, как в случае с землей,

справедливую цену можно установить, выяснив размер дохода с этой земли, или

посмотрев на цены продаж поблизости, или, если все это безрезультатно,

спросив мнение людей, особо сведущих в местных ценах.

Романисты считали отклонение от справедливой цены введением в за-

блуждение или фактической ошибкой; то есть они полагали, что если покупатель

заплатил больше рыночной цены или продавец взял меньше, то это из-за

незнания рыночной цены. Поэтому романисты разработали различные меры

компенсации потерпевшему в зависимости от того, сознательно ли другая

сторона ввела его в заблуждение. Они также использовали норму, применяемую

канонистами в случае наличия фактического заблуждения у одной из сторон при

заключении брака, а именно: если заблуждавшееся лицо все равно вступило бы в

этот союз, зная истинные обстоятельства, то ошибка не считалась существенной

и не аннулировала договор.

Однако канонисты занимались и другим аспектом продажи. Их ин-

тересовала не только справедливая цена, но и чрезмерная прибыль, извлеченная

другой стороной. Само получение прибыли, вопреки утверждениям многих

современных авторов, канонисты XII в. вовсе не осуждали. Во многих ситуациях

считалось совершенно правильным дешево купить и дорого продать. Если

собственность подорожала со времени покупки, ничего не было дурного в том,

чтобы продать ее по более высокой цене. Если ремесленник своим искусством

улучшил данный предмет, совершенно правильно было продать его дороже. Но

даже в тех случаях, когда товар никак не улучшался, например, купец покупал

его для перепродажи, канонисты говорили, что в этом нет ничего плохого, лишь

бы купцом двигала не жадность, а желание прокормить себя и своих

иждивенцев . Каноническое право осуждало только "постыдную" прибыль ("turpe

lucrum", "презренный металл"), а это отождествлялось с корыстолюбивой

деловой практикой. Последняя, в свою очередь, отчасти определялась тем,

насколько она отличалась от обычной деловой практики. Таким образом, для

канонистов доктрина справедливой цены стала, по существу, и нормой о

бессовестности, направленной против вредных сделок, и нормой о нечестной

Конкуренции, направленной против нарушения правил рынка.

В этом качестве эта норма была параллельна другой доктрине кано-

нического права, запрету на ростовщичество. Ростовщичество осуждалось и в

Ветхом, и в Новом Завете, а церковью осуждалось с древнейших времен

Однако определение его никогда не было до конца ясным, и все время менялось.

Иногда как будто имелась в виду любая прибыль, извлеченная из дачи денег в

долг, причем неважно, как и для чего. В аграрных обществах, где земледельцам

приходится переживать голодное время перед сбором и продажей урожая,

заимодавцы за проценты нужны, но в то же время их ненавидят и осуждают. В

Западной Европе в IX, X и в начале XI в. (до великого

239

возрождения торговли) брали в долг почти всегда для удовлетворения нужд

потребления, а не для производства или инвестирования; в то время церковь

издала множество запретов против греха ростовщичества. Однако в конце XI —

начале XII в. экономическая ситуация начала коренным образом меняться.

Деньги понадобились не только для потребления, но и для финансирования

крупномасштабных экономических предприятий. Да и самой церкви

понадобились деньги, чтобы финансировать свои крупномасштабные военные

предприятия. В то же самое время, как указал Джон Нунан, "многие церкви и

монастыри были весьма богаты и постоянно искали вложения своим средствам.

Ведь монастыри были главными заимодавцами отправлявшихся в крестовые

походы аристократов. Широкий размах приняла покупка прав на годовые доходы

церквами и другими благочестивыми учреждениями... Сам папский престол

довольно часто имел на банковских счетах огромные свободные суммы .

При таких обстоятельствах канонисты впервые начали приводить в

систему право ростовщичества. Она начали с широкого общего понятия более

древних времен — грех ростовщичества заключается в даче денег взаймы ради

прибыли. Грациан определял это как "то, что требуется помимо главной суммы",

и заявлял, что ростовщик, как и вор, обязан вернуть то, что он взял сверх долга .

Более того, каноническое право в XII в. распространяло понятие ростовщичества

и на продажу товаров в кредит, если ее цена превышала цену продажи за

наличные. В то же самое время значительное количество операций по

финансированию и кредитованию ради прибыли были объявлены

неростовщическими. Если должник был врагом, вассалом или неправомерным

владельцем, можно было брать процент. Можно было брать процент, если он

служил компенсацией потерь, понесенных в связи с дачей в долг; действенным

считалось и соглашение, по которому должник обещал уплатить денежный

штраф при невозвращении долга в срок. Кроме того, заимодавец, держащий

залог, мог вычесть расходы на его содержание. Наконец, во второй половине XIII

в. было решено, что за продажу в кредит можно брать более высокую цену, чем за

продажу за наличный расчет, если заимодавец в результате предоставления

кредита несет убыток или лишается прибыли, которую он получил бы.

Канонисты первые использовали римский термин, обозначающий "проценты"

(букв, "интерес", "interesse"), для названия законной платы за предоставление

займа в отличие от греха ростовщичества.

Кроме того, каноническое право признало действительность той раз-

новидности коммерческих договоров, которая начала процветать в конце XI —

начале XII в. По этим договорам авансировалась сумма денег, которой

заимодавец рисковал ради прибыли. Сюда входили совместные предприятия в

виде товариществ, так называемый "census" (обязательство платить ежегодную

сумму с доходной собственности) и продажа долгов кредитором третьему лицу

со скидкой. В конечном счете римский "депозит" превратился в предоставление

займа на инвестирование с избирательным размером процента.

Каноническое право ростовщичества, таким образом, развилось как

система исключений из запрета на ростовщичество. Как и доктрина справедливой

цены, доктрина ростовщичества была гибкой нормой против нечистоплотности и

против нечестной конкуренции. Джон Гилкрист несомненно

240

прав в своем выводе, что принципы канонического права стали важной основой

для стремительного расширения торговой и финансовой деятельности в

Западной Европе в XII в.

Через поддержание законной силы договоров без

определенной формы ("слово человека — его обязательство"), через понятие

предшествующего морального обязательства (causa) как ключа к решению

вопроса о действительности договоров, через доктрины нечистоплотности и

нечестной конкуренции в форме несправедливой цены и ростовщичества

канонисты с помощью романистской науки права сумели создать в рамках

системы канонического права подсистему договорного права.

ПРОЦЕДУРА

Канонисты многое позаимствовали и у старых римских текстов, и у

современных германских племенных обычаев. Однако они дали и тому и другому

новый поворот (уже хотя бы тем, что соединили их), а получавшийся ансамбль

весьма отличался от своих родителей.

Нигде это не проявляется более ярко, чем в процедуре церков-

ных судов .

1. В противоположность и старой римской, и германской системе про-

цедуры каноническая процедура была писаной. Гражданский или уголовный

процесс можно было начать только предъявлением письменной жалобы или

обвинения с кратким изложением фактов. Ответчик должен был отвечать на

обвинения, выдвигаемые истцом или обвинителем, тоже письменно. К началу XII

в. требовался письменный протокол слушаний. Судебное решение тоже

облекалось в письменную форму, хотя от судьи не требовалось письменно

излагать свои аргументы. Стороны задавали вопросы свидетелям и друг другу по

письменным вопросникам.

2. Показания, как письменные, так и устные, давались под присягой под

угрозой сурового наказания за лжесвидетельство. Сама присяга была германским

институтом, но канонисты первые систематически использовали ее как

инструмент свидетельства в нынешнем смысле слова. В противоположность

германскому институту компургации (помощи в клятве), в которой одна из

сторон под присягой "очищала" себя от обвинений, а другие поддерживали ее,

поклявшись той же клятвой, канонисты требовали, чтобы сторона или свидетель

заранее поклялись правдиво отвечать на заданные вопросы.

3. Каноническая процедура разрешала сторонам иметь представителей

(адвокатов), которые выдвигали перед судьей правовые аргументы на основе

доказанных фактов. Ранее и в классическом римском, и в германском праве лицо,

действовавшее от имени другого, принимало на себя все права и обязанности

последнего; оно было скорее заместителем, чем представителем. Канонисты

первые ввели понятие юридического представительства, тесно связанное с

теологическими понятиями и с церковными соображениями.

4. Канонисты изобрели также концепцию двойной процедуры: одна

процедура была торжественная и формальная, а другая простая, ориентиро

ванная на право справедливости. Простая процедура применялась для опре

деленных видов гражданских дел, включая дела, касающиеся бедных или при

тесняемых, и дела с участием лиц, которые не могли воспользоваться обыч-