Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

СТРУКТУРНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ СИСТЕМЫ

КАНОНИЧЕСКОГО ПРАВА

Новая система канонического права, созданная в XI—XII вв., охва-

тывала только такие виды правовых отношений, которые подпадали под юрис-

дикцию церкви как корпоративного правового образования. Другие правовые

отношения подпадали под соответствующие перекрывающие друг друга юрис-

дикции различных светских государств, включая королевства, феодальные до-

мены, самостоятельные города. Каждый человек в западном христианском ми-

ре жил под управлением и канонического права, и одной или более светских

систем. Плюрализм правовых систем внутри общего правового порядка был

существенной чертой структуры каждой из них.

Так как ни одна из сосуществующих правовых систем не претендова-

ла на всеохватность и абсолютную компетенцию, каждой приходилось разра-

батывать свои собственные конституционные критерии для определения мес-

тонахождения и ограничения суверенитета, распределения правительственных

полномочий внутри такого суверенитета, определения основных прав и обя-

занностей членов. В системе канонического права эти конституционные кри-

терии были сформулированы главным образом в понятиях корпоративного

права, включая право корпоративной юрисдикции над определенными класса-

ми лиц и категориями дел.

Из системы церковного конституционного права постепенно выдели-

лись сравнительно связные своды материальных норм, относящихся и к дру-

гим областям права. Так, из юрисдикции церкви над таинствами постепенно

сформировалась совокупность норм права, относящихся к браку и семье; из

юрисдикции церкви над завещаниями — к наследству; из юрисдикции церкви

над бенефициями — совокупность права, относящегося к собственности; из

юрисдикции церкви над клятвами сформировалась совокупность права, отно-

сящегося к договорам; из юрисдикции церкви над грехами — совокупность

права, относящегося к преступлениям и деликтам. В связи с этими пятью ти-

218

пами юрисдикции сформировался и свод норм судебного процесса. Все эти

своды норм права не были концептуализированы так, как это случилось с са-

мостоятельными отраслями права в последующие века. Канонисты XII— XIII вв.

не делали попыток организовать каждую из этих отраслей права —

собственности, договоров, уголовного и т.п. — как самодостаточный набор норм,

вытекающих из разных принципов и доктрин, которые, в свою очередь, вытекали

бы из общей теории собственности, общей теории договора, общей теории

преступления и наказания и так далее. Каноническое право XII—XIII столетий

было менее отвлеченным, менее "логичным". Его категории выросли из

юрисдикции церковных судов и стоящих перед ними юридических проблем, а не

из умозрительных рассуждений ученых-юристов. Как и развивающееся

английское королевское право в тот же период, каноническое право система-

тизировалось скорее на основе процедуры, чем материальных норм. Однако

после Грациана каноническое право, в отличие от английского королевского

права, стало и университетской дисциплиной. Преподаватели несли нормы,

принципы и теории конкретных дел в классы и там собирали, анализировали,

согласовывали их в своих трактатах. Таким путем и возникли подсистемы права,

хотя тогда они не имели приобретенной позже высокой автономности и

доктринальной последовательности.

Каждая из подсистем или областей права демонстрировала собственные

структурные элементы, и каждая по-своему демонстрировала структурные

элементы системы в целом. Например, каноническое уголовное право

основывалось на представлениях о грехе, которые оказывали влияние и на все

другие области канонического права. Также и в остальных областях можно найти

те всепроникающие черты, которые позволяют нам охарактеризовать

каноническое право как правовую систему нового времени.

КАНОНИЧЕСКОЕ БРАЧНО-СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

С самых ранних времен церковь активно высказывалась о браке и семье .

В языческих культурах, где господствовали многоженство, браки по

предварительной договоренности и угнетение женщины, церковь проповедовала

идею моногамного брака, основанного на свободном согласии обоих супругов.

На Западе этой идее пришлось выдерживать борьбу с глубоко укоренившимися

племенными, деревенскими и феодальными обычаями. В X в. церковные синоды

уже издавали постановления о брачных узах, супружеской измене,

законнорожденности детей и других подобных вопросах. Тем не менее родители

продолжали женить детей в колыбели, а в семейных отношениях продолжали

господствовать традиционные нравы и обычаи германских, кельтских и других

народов Западной Европы. В народном праве европейских племен, как и в

классическом римском праве, запрещены были браки между лицами разных

классов (например, между свободными и рабами, гражданами и иностранцами).

Развод допускался по воле любого из супругов, на практике это обычно

оказывалась воля мужа. Для развода не требовалось даже формальных

оснований. Для признания брака действительным требовалось родительское

согласие. Лишь немногие взаимные обязательства супругов носили правовой

характер.

28*

219

И только великий переворот конца XI — начала XII в., символом

которого стала Папская революция, позволил в существенной мере провести в

жизнь политику церкви в отношении брака и семьи. Ключевую роль сыграли

социальные и экономические факторы, причиной и одновременно следствием

которых была Папская революция: миграция населения, рост городов и

стремительное распространение манориальной системы помогли сломать

прежние социальные установления. Важную роль играли и политические пе-

ремены: формирование единого, отдельного церковного государства во главе с

папой дало духовенству такую политическую власть, которой оно никогда еще

не имело, а установление целибата священников сократило их личное участие в

племенных родственных отношениях. Не менее важны были и правовые

изменения, через которые осуществлялась политика церкви в области семейных

отношений, ибо не будь систематизировано каноническое право, не было бы и

способа донести эту политику до населения, обеспечить приверженность ей и

заставить ее работать.

Пока церковные законы о браке и семье носили характер увещаний, им

ни к чему была точность или полнота. После придания им обязывающей силы,

понадобилось то и другое. Так как отныне все семейные отношения (в правовой

практике, а не только в теории) должны были основываться на таинстве брака,

понадобилось точно определить природу этого таинства. Церковь долгое время

придерживалась мнения, что для совершения брака не требуется никаких

формальностей; сами стороны были "священниками таинства брака".

(Присутствие священника стало обязательным в XVI в., брак по нормам общего

права в Англии и в Америке по существу является пережитком брака по

каноническому праву в том виде в каком он просуществовал до Трентского

собора.) Однако отсутствие формальностей оставляло открытым вопрос о том,

как и когда в точности был заключен брак. Некоторые более древние тексты

указывали, что брак считается заключенным с момента обмена обещаниями.

Другие указывали, что брак не считается заключенным до тех пор, пока не

начаты половые отношения. Грациан утверждал, что традиционная аналогия

между человеческим браком и мистическим браком Христа и Церкви требует для

полноты таинства, чтобы имело место половое физическое общение, copula

carnalis. Тем не менее Грациан подчеркивал и элемент свободного согласия,

включая и согласие на физический союз. В итоге каноническое право различало

следующие этапы: 1) обмен обещаниями вступить в брак в будущем, что

составляло договор помолвки, который мог быть расторгнут в определенных

случаях одной из сторон и всегда — по обоюдному согласию; 2) обмен

обещаниями вступить в брак в настоящем, что составляло договор брака; и 3)

согласие на половые отношения после заключения брака, что составляло

завершение брака. Хотя считалось, что договор заключается "словами,

произнесенными в настоящий момент", он не был гарантирован от расторжения

до завершения брака половыми отношениями.

Правила выражения согласия на брак развились в целый свод договор-

ного права. Согласие должно было быть дано по доброй воле. Ошибка отно-

сительно личности партнера или его существенных и отличительных качеств не

допускала согласия и делала брак недействительным. Брак считался недей-

ствительным и в случае принуждения, так как оно нарушало добровольность

согласия. Было также установлено, что брак не может быть заключен законным

образом под влиянием страха или обмана.

220

Здесь содержались основы не только современного брачного права, но и

определенных базовых элементов современного договорного права, а именно

понятие свободной воли и связанные с ним понятия ошибки, принуждения и

обмана. В частности, канонистам удалось найти решение проблемы ошибки

(которая очень раздражала цитируемых в Дигестах римских юристов) благодаря

тому, что они сосредоточились на вопросе, вступила ли бы заблуждавшаяся

сторона в брак, если бы знала правду.

Каноническое право также установило условия, необходимые для дей-

ствительности брака независимо от согласия. В XII—XIII вв.-в целом соблюда-

лись установленные еще римским правом возрастные ограничения, но допуска-

лись исключения с учетом местного обычая при условии, что стороны были

способны зачать детей и понимать природу совершаемого ими действия. Импо-

тенция в момент брака считалась основанием для признания его недействитель-

ным. Считался недействительным и брак между лицами христианской и языче-

ской веры, так как крещение было обязательным условием участия в любом

таинстве. Однако церковь признавала действительность брака между католиком и

еретиком или лицом, отлученным от церкви, а также законность брака между

рабами и между свободным человеком и рабом или крепостным.

Каноническое право в XII—XIII вв. упростило и ослабило древние пре-

пятствия к браку, основанные на кровном родстве или свойстве. Были смягчены и

препятствия наказуемого характера, такие, как прелюбодеяние и похищение

невесты. Прелюбодеи могли искупить свое преступление, вступив в брак, а по-

хититель мог жениться на похищенной, освободив ее. Брак священников, допу-

скавшийся ранее каноническим правом, был объявлен незаконным.

Если стороны вступили в брак — добросовестно заблуждаясь и не зная

об имеющихся препятствиях, канонисты считали, что дети от такого брака

законнорожденные, а сам брак был действителен вплоть до дня объявления его

аннулированным. Это называлось мнимым браком. Более того, брак не мог быть

аннулирован без предъявления иска, а круг лиц, которые могли подать такой иск,

ограничивался. Если не было близких родственников, то предпочтение

отдавалось лицам, известным своим благоразумием. Закона об исковой давности

не было, ничто не мешало желающей аннулирования стороне подавать иск, даже

если она уже это делала и проиграла.

В дополнение к признанию брака недействительным на основании от-

сутствия согласия или на основании препятствий церковь разрешала и раздельное

проживание супругов, называвшееся divortmm. Такое разрешение давал суд, если

были доказаны внебрачная связь, измена или тяжкие проявления жестокости.

Однако развод в нынешнем смысле разрешен не был, узы таинства, если они

были наложены законным образом, считались нерасторжимыми вплоть до смерти

одного из супругов. Было два исключения: первое, незавершенный брак

расторгался, если одна из сторон вступала в религиозный орден, в любом случае

такой брак мог быть расторгнут папой; и второе при определенных

обстоятельствах обратившийся в христианство супруг мог развестись со вторым

супругом, который остался язычником.

Наконец, каноническое право предлагало значительную защиту женщине

в браке в противоположность народному праву того общества, в котором оно

возникло. "Перед Богом оба партнера в браке были равны, и впервые эта

доктрина равенства была преподана христианством. На практике это

221

прежде всего означало, что все обязательства, в особенности обязательство

верности, были взаимны. Тем не менее муж был главой дома и в силу своего

положения мог выбирать место жительства, в разумных пределах поправлять

свою жену и требовать от нее исполнения домашних обязанностей,

совместимых с ее социальным положением"

. Хотя церковь в основном

принимала суровые ограничения, налагаемые светским законом на

имущественные права женщины (да и на все ее гражданские права), она тем

не менее ради защиты вдовы настаивала, что брак не может быть заключен

без приданого, то есть создания такого фонда средств, который не может

быть уменьшен в цене во время брака.

Как подсистема канонического права брачное право церкви опиралось

отчасти на напряженность между концепцией таинства брака как доброволь-

ного союза двух людей в присутствии Бога и концепцией таинства брака как

правового действия в рамках правовой структуры церкви — корпоративного

образования. С одной стороны, делался акцент на внутреннее расположение

брачных партнеров и их личные желания и реакции; с другой стороны, делался

акцент на институциональные полномочия церкви и соответствие обычаям и

политике общества, как церковного, так и светского. Эта напряженность

проявлялась в тех вопросах, на которые приходилось отвечать церковным

судам: можно ли считать брак недействительным из-за ошибки, обмана или

принуждения; может ли муж оставить свою распутную жену; должна ли жена,

вышедшая замуж за другого, полагая, что первый муж умер, вернуться к

первому мужу в случае его возвращения; законен ли брак, заключенный

тайно без присутствия третьего лица. Эта напряженность проявлялась и во

многих ответах на эти вопросы, которые давали церковные суды. Особенно

ясно она отразилась в вопросе о законности тайных браков. С одной стороны,

заявил Грациан, "тайно заключенные браки запрещены всеми властями" и

незаконны. С другой стороны, такой брак действителен, если его можно

подтвердить признанием обоих супругов. Но если изменилась воля одного из

супругов, то судья не должен доверять признанию другой стороны. Так

укреплялась твердая политика публичного обручения и других внешних

обязательств, а одновременно поддерживалась святость согласия при совер-

шении таинства. Однако такое решение, опирающееся на фикцию в доказа-

тельственном праве, было хотя и "системным", но едва ли совершенным.

Систематизация семейного права стала возможной потому, что цер-

ковь сосредоточила внимание на юрисдикции (причем в самом основном ее

значении jus dicere, "говорить закон") церковных властей над совершением

таинства брака. Вся структура материального семейного права была сформу-

лирована по преимуществу в терминах "брачных дел", которые включали за-

конность брака, его недействительность, нарушение брака (divortium), тайный

брак, обещания вступить в брак, отлучение от ложа и стола, законнорож-

денность детей и собственность супругов. Из юрисдикции над "брачными де-

лами" возникла относительно целостная подсистема правовых критериев,

принципов, понятий и норм внутри системы канонического права в целом.

Например, так как основой семьи был брак, а не кровное родство, приемные

дети в семье получали такие же права, как и родные. Однако дети, рожденные

вне брака, считались незаконнорожденными и ущемлялись в правах; правда,

они могли быть узаконены последующим браком. Хотя подсистема семейного

222

права имела собственные структурные признаки, она разделяла и общие

структурные признаки системы канонического права. Помимо многих об-

щих с договорным правом важных элементов, каноническое право раз-

деляло с феодальным (и с посвящением в духовный сан) фундаментальное

представление о добровольном, по священному обету, вступлении в

нерасторжимые пожизненные отношения, условия которых установлены

законом. В современной терминологии — это возможность создавать

правовой статус посредством договора.

КАНОНИЧЕСКОЕ НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО

Народное право германских племен Европы не содержало никаких

положений о порядке наследования по завещанию . Передача наследникам

прав и обязанностей умершего первоначально регулировалась племенным

обычаем, позже деревенским, а еще позже также и феодальным обычаем. За-

ботились в основном о том, чтобы семья, двор или феод пережили смерть

отдельных своих членов и прежде всего главы. По древнему германскому пра-

ву только если человек вообще не имел наследника, он мог его назначить с

согласия совета или вождя племени. Большая часть собственности принадле-

жала семье или племени и не подлежала распределению после смерти одного

из членов. Личные вещи раздавались живому супругу и детям, причем часть

их оставлялась во владении умершего, чтобы быть похороненными: вместе с

ним или сожженными в погребальном обряде.

С введением христианства долю покойника перестали хоронить или

сжигать с трупом. Вместо этого ее стали раздавать на богоугодные дела во

благо души умершего. Обычаи варьировались в разных областях Европы, но,

как правило, подлежащая раздаче собственность делилась на три части:

треть — вождю или королю, треть — наследнику и треть — "доля Бога".

Разумеется, духовенство очень интересовалось долей Бога. Например,

как только становилось известно, что кто-то в округе умирает, священник

оказывался рядом, чтобы напомнить умирающему о долге искупить грехи и

оставить свое имущество на религиозные или благотворительные цели,

например, строительство часовни или помощь бедным. По всей Европе ус-

тановилось правило, что "последние слова" умирающего имеют юридиче-

ское значение, неважно, записаны они или нет. Эта практика обозначалась

латинской фразой: "donatio causa mortis" ("дар в предвидении смерти"). Это

было не совсем завещание, хотя в большинстве случаев действие этого

документа было таким же. В тех редких случаях, когда умирающий вы-

здоравливал, дарение теряло силу.

Другой формой дарения, вступавшего в силу по смерти, было дарение

"post obitum". В отношении определенного участка земли составлялась "кни-

га", в которой собственник писал: "Я дарю эту землю после моей смерти

[такому-то]..." Как указывает Мейтленд, это не было завещание в современ-

ном смысле, так оно: 1) не могло быть отозвано; 2) имело строго определенное

содержание, то есть не относилось к тому имуществу, которое даритель мог

иметь в момент вступления дарения в законную силу; 3) не назначало ни-

какого представителя дарителя на момент его смерти или иной процедуры

управления его посмертным имуществом

223

Канонисты XII в. создали свое новое право завещаний отчасти на основе

германско-христианских институтов дарения causa mortis и post obitum и отчасти

на основе классического римского наследственного права, которое было известно

церкви и давно использовалось ею. Римское право наследования при отсутствии

завещания походило на институт германского народного права в том, что главной

целью его было обеспечить преемника главы семьи (pater familias). Однако рим-

ское право значительно полнее определяло правовые аспекты наследования. Само

наследство называлось universitas juris, сложной правовой единицей, оно состояло

из самой familia, с ее древними наследственными привилегиями и обязательства-

ми, ее собственностью, рабами, всеми юридическими правами и обязанностями

покойного. Это все немедленно по смерти человека переходило к его наследнику.

Однако в эпоху XII Таблиц римское право также предусматривало, что "общее

правопреемство" наследника по отношению к юридической личности умершего

может регулироваться и альтернативным путем, по завещанию. Первоначально

цель завещания состояла в том, чтобы противодействовать нормам наследования

без завещания в тех случаях, когда эти нормы не подходили к конкретной се-

мейной ситуации; другими словами, введение завещания в римском праве было

вызвано к жизни той же самой целью, которая определяла и нормы наследования

без завещания, то есть требовалось обеспечить переход юридической личности

умершего к наследнику (или сонаследникам). Главная цель здесь была вовсе не

предоставление людям возможности осуществлять свою волю после смерти, а за-

щита социальной единицы.

На протяжении столетий завещание по римскому праву изменило свой

характер. Изощренные формальности древнего периода: фиктивная продажа

familia, с медными монетами, весами и ритуальными формулами — уступили

место подписям и печатям семи свидетелей и подписи наследодателя. В опре-

деленных обстоятельствах могло быть действительным даже устное завещание.

Наследнику также было предоставлено право отказаться от принятия наследства,

если он видел, что обязательства по нему превосходят его возможности. Что еще

более важно, увеличилось число специальных отказов и дополнительных

распоряжений в пользу отдельных получателей наследства, что ослабляло

положение наследника (поскольку он принимал на себя все обязательства на-

следодателя); было введено множество статей о замещении наследника и пре-

пятствиях к принятию наследства. Эти изменения в направлении большей

свободы завещания также благоприятствовали церкви в Римской империи. Ко

времени Юстиниана управление имуществом, завещанным ангелам и святым,

бедным или на благочестивые цели, было доверено соответствующим церквам

или епископам .

Несмотря на это, завещание по римскому праву, хотя и соответствовало

трем из перечисленных Мейтлендом критериев выражения последней воли, было

лишено четвертого, который был основополагающим в наследственном праве,

сложившемся на Западе в русле Папской революции в конце XI и в XII в. Новое

качество заключалось в святости желаний завещателя постольку, поскольку эти

желания были связаны со спасением его души: "завещание" стало "последней

волей", т.е. завещанием в современном смысле слова, но это было религиозное

завещание.

Канонисты рассматривали выражение последней воли как религиоз-

224

ный акт, а само завещание как религиозный инструмент. Обычно этот акт

совершался во имя Отца, Сына и Святого Духа. Говоря словами Мейтленда,

"первая мысль завещателя была не о передаче hereditas, а о будущем бла-

гополучии его бессмертной души и смертного тела. Душу свою он завещает Богу,

Деве и святым; тело — определенной церкви. Вместе с телом он передает на

помин своей души... что-нибудь самое лучшее из своего имущества; часто, если

умирающий — рыцарь, это будет его боевой конь... Иногда даются точнейшие

указания о похоронах, о свечах, которые должны гореть вокруг гроба, о

поминках... Затем последуют денежные и специальные отказы. Многое будет

дано на благочестивые цели; редко состоятельный завещатель забывает четыре

ордена нищенствующих монахов; благочестивым и похвальным считается отказ

средств на ремонт мостов; вилланы редко получают свободу, но иногда им

прощаются долги по ренте или возвращается имущество. Для средневекового

завещания характерно множество специальных отказных распоряжений. Лошади

раздаются по одной; так же раздаются драгоценности, кровати и покрывала,

горшки и сковородки. Специалист гражданского или канонического права

перечисляет свои драгоценные книги; любимая рукопись статутов передается в

руки того, кто ее оценит... С другой стороны, завещатель не имеет акционерного

капитала, ценных бумаг или денежных средств, которыми он мог бы

распорядиться; он не говорит ничего или почти ничего о причитающихся ему

долгах, а о своих долгах умалчивает или просто высказывает пожелание, чтобы

они были уплачены .

В XII в. канонисты создали совокупность норм для определения дей-

ствительности завещаний и для их истолкования и реализации. В противо-

положность римскому праву завещательные формальности были сведены к ми-

нимуму. Считались полноправными завещаниями не только "последние слова",

сказанные на смертном одре исповеднику, но и устные завещания тоже. Римские

правила, требовавшие подписей и печатей семи достойных свидетелей, уступили

место норме, изложенной в декретальном письме папы Александра III к епископу

Остии: "Мы постановляем, что все завещания, которые сделаны вашими

прихожанами в присутствии своего священника и трех или двух других

подходящих лиц, являются постоянно действительными" . Кроме того, по

другому постановлению Александра III действительными считались все отказы

на благочестивые цели, если они были засвидетельствованы двумя или тремя

лицами. Таким образом, каноническое право добавило благотворительные отказы

к тем двум видам отказов, которые по римскому праву считались

действительными и без соблюдения необходимых формальностей. По римскому

праву это были завещания находящихся на действительной военной службе

солдат и моряков и завещания родителей тем детям, которые получили бы

наследство и без завещания.

Канонисты также усилили меры защиты оставшегося в живых супруга и

детей против лишения наследства завещателем. По нормам римского права

наследник не мог быть лишен его "законной доли". Сначала эта доля была

установлена в размере четверти от того, что наследник получил бы без за-

вещания, а потом — в размере трети и даже половины, если у завещателя

оставалось пять или более детей. Однако в число таких наследников входили

дети и внуки, а если их не было, то родители, но не жена. Каноническое право

увеличило эту долю и включило под защиту этого условия жену, ис-

29-499

225