Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

25*

195

времени сводили в неофициальные сборники. Эти сборники содержали также

нормы, изложенные в Писании и трудах отцов церкви, декретальные письма и

решения патриархов, пап и епископов, наряду с рескриптами и постановлениями

римских императоров и другими нормами, касавшимися церкви

. Ни один из этих

сборников не позволял говорить о наличии осознанной правовой системы. Ни один

из них не претендовал на полноту или универсальность. В более ранних

компиляциях содержание было организовано по хронологическому принципу;

позднее некоторые сборники строились по предметным рубрикам, и отдельные из

них носили юридический характер. Все эти сборники соединяли правовые нормы с

нравственными предписаниями, теологическими доктринами и литургическими

формулами. Тем не менее имелось много норм, и включенных, и не включенных в

юридические рубрики, которые касались правовых вопросов: 1) церковные

финансы и собственность, например десятина; благотворительные отказы

имущества; право владения, пользования и распоряжения церковными землями и

зданиями; 2) церковная власть (власть назначать на церковные должности,

процедуры улаживания споров между священниками, дисциплинарные санкции) ;

3) отношения между церковными и светскими властями, например исключение

духовенства из подсудности светским судам в определенных случаях; 4)

преступления, например перечень покаяний, налагаемых за разные проступки,

включая убийства и лжесвидетельство; 5) брачно-семейные отношения, например

препятствия к заключению брака, законнорожденность детей, расторжение брач-

ных уз.

Эти церковные законы как на Западе, так и на Востоке испытали сильное

влияние римского права. Были заимствованы различные понятия и нормы

классического и послеклассического римского права, особенно в вопросах

собственности, наследования и договоров. В дополнение к этому компиляции

Юстиниана и его преемников на Востоке содержали большое количество

императорских предписаний относительно литургии и теологии, равно как и

церковной власти . На Западе церковные предписания частенько издавались

королями и императорами. Франкские императоры даже заявляли, что унас-

ледовали власть над церковью вместе с мантией римского императора. Более

того, в раздробленной на кланы Западной Европе считалось, что церковь —

носительница римского права, и кодекс рипуарских франков VIII в. (Lex

Ribuaria) прямо заявлял: "Ecclesia vivit jure Romano" ("Церковь живет по

римскому закону"). Это означало, что как каждый человек нес с собой закон

своего клана и должен быть судим по нему, где бы он ни оказался, так церковь

должна была нести с собой римское право.

Кроме того, законы церкви в первое тысячелетие ее истории несли на

себе сильную печать Библии, в особенности Ветхого завета. Из Библии церковь

выводила авторитет Десяти заповедей и многие нравственные принципы,

сформулированные как божественные наставления. Сверх того, от Библии пе-

решла всепроникающая вера во вселенский порядок, управляемый Господом,

который одновременно верховный законодатель и верховный судья. В качестве

наследницы традиции Израиля церковь принимала всерьез учение о божест-

венно-покровительственном характере права, его всеприсутствии в божествен-

ном мироздании. Более того, многие конкретные нормы поведения, содержа-

щиеся в Ветхом и Новом заветах, равно как и многие библейские примеры и

метафоры, были перенесены в церковные каноны.

196

Конечно, правовые понятия и нормы, господствовавшие в церкви на

Западе с V по X в., испытывали влияние не только римского и библейского права,

но в особенности народного права германских племен, в центре которого стояли

такие понятия, как честь, клятва, возмездие, примирение и коллективная

ответственность.

Существование вплоть до XI в. большого количества церковных законов,

которые регулировали широкий спектр отношений и внутри церкви и между

церковью и светскими властями, заставило многих ученых усомниться в

справедливости утверждения Рудольфа Зома, великого немецкого историка

права. Зом считал, что "старокатолическое" церковное право, как он его называл,

было по природе своей сакраментальным, духовным и теологическим, и что

только после трактата Грациана каноническое право стало наконец "правовым" в

нынешнем значении этого слова . Зом утверждал, что до XII в. церковь была, по

сути, духовным или сакраментальным сообществом, а не правовым. Однако, как

указал Стефан Куттнер, "переплетение "духовной" и "материальной",

корпоративной сторон Церкви старо, как сама Церковь и... коренится в

двойственной природе Церкви как духовного сообщества и корпоративного

общества в одно и то же время. В данном случае Зом не сумел разглядеть

действия "правового" элемента в старом каноническом праве, это отчасти можно

отнести на счет отрицания им лежащего в самой основе дуализма, т.е.

существования и сакраментального, и юрисдикционного элементов в праве

первоначальной и древней церкви"

Невзирая на эти оговорки, можно, пожалуй, извлечь истинное и важное

из тезиса Зома. Общепризнано, что вплоть до конца XI в. материальная и

корпоративная сторона церкви была слита с ее духовной и сакраментальной

стороной в гораздо большей степени, чем потом. Профессор Куттнер, возможно,

согласился бы, что "лежащий в основе дуализм", о котором он говорит и который

стал так заметен в столетие после правления папы Григория VII, в тот давний

период не ощущался как "лежащий в основе", во всяком случае далеко не в такой

степени. Различия между священным и профанным были гораздо менее

выражены. Юрисдикционный элемент церковного права мыслился как

неотъемлемая часть сакраментального элемента, который охватывал не только

такие литургические события, как крещение, брак и посвящение в сан, но и

несчетное число нравственных и духовных действий и обрядов. Это было связано

с высокой степенью гетерогенности и ярко выраженным местным характером

церквей в догригорианском христианском мире.

Говоря конкретнее, "переплетение" (выражение Куттнера) церковного

права с литургией и теологией было столь прочным, что никому явно не при-

ходило в голову выделять правовые аспекты и превращать их в некую систему. В

самом деле, в сборниках церковных законов, составленных до XI в., правовые

нормы были полностью смешаны с нормами (и высказываниями ненормативного

характера), касающимися богослужения и веры. Термин "каноническое право"

(jus canonicum) не применялся регулярно до XII столетия, а выражение "jus

ecclesiasticum" относилось к той части императорского, королевского или фео-

дального права, которая регулировала церковные отношения. Существовали цер-

ковные законы, правовой порядок внутри церкви, но не было системы церковного

права, то есть не было независимого, единого, развивающегося свода церковных

правовых принципов и процедур, ясно отличимых от литургии и теологии.

197

Систематизация законов церкви в конце XI—XII в. имела самое прямое

отношение к Папской революции во всех ее аспектах. Уже в 1050 г., в самом

начале движения за реформу, был опубликован сборник канонов и других текстов

под названием "Собрание 74 титулов". Этот сборник пытался найти правовое

обоснование верховенства папы над церковью и независимости церкви от

светской власти, обращаясь к декреталиям первых пап и римских соборов. За ним

последовали другие аналогичные сборники — Ансельма Лук-кского, кардинала

Деусдедита и других ведущих реформаторов. В период между смертью папы

Григория VII и трактатом Грациана появилось множество новых собраний. В

1090-х гг. в произведениях Ивона Шартрского впервые была сделана попытка

дать связное изображение всего права церкви ("Pannormia", то есть "все право",

как он сам называл его). Этот всплеск юридической науки свидетельствует не

только о возникновении сплоченной группы канонистов, но и о том важном

значении, которое лидеры Папской революции придавали каноническому праву.

Такое развитие событий было тесно связано с провозглашением папством своего

права законодательствовать. Впервые Григорий VII заявил о полномочиях папы

"создавать новые законы в соответствии с нуждами времени"

. Эти новые законы,

названные декреталиями, которые издавал сам Григорий и его преемники,

считались не просто частичными дополнениями к уже существующим канонам, а

совершенно новыми установлениями. Таким путем в истории церковного права

появилась революционная периодизация и на ее основе стало возможным обоб-

щать законы. Это движение по обобщению законов достигло кульминации в 1140

г. в великом трактате Грациана, который был немедленно признан окончательным

обобщением так называемого "jus antiquum" и объединением его с так

называемым "jus novum". Выражения "старое право" и "новое право", обычно

используемые применительно к периоду сразу после Грациана, фактически

подразумевались в разделении источников канонического права на две группы —

(старых) соборных канонов и (новых) папских декреталий. Ученик Грациана

Гугуччио разработал учение о том, что "декреталия выше канона", так как папа

издает свои декреталии, "опираясь на достоверное знание, согласно закону"

Таким образом, система канонического права, ,в понимании Грациана, опиралась

на постулат, что организм права — не мертвое тело, а живое, "corpus" (лат.

"тело"), а не "corpse" (англ. "труп"); этот организм имеет корни в прошлом, но

растет в будущее. В противоположность иногда высказываемому мнению эта

концепция эволюции права отнюдь не является изобретением Эдмунда Берка,

Фридриха фон Савиньи и "исторической школы" XVIII— XIX вв. Она была

основополагающей для западных юристов и неюристов начиная с конца XI и в XII

в. сначала в церковной сфере, а потом и в светской

Эти взаимосвязанные элементы. 1) периодизация права на старое и

новое; 2) обобщение и объединение их в единую структуру; 3) представление о

движении всего свода права во времени, в поступательном процессе — и есть

определяющие черты западной традиции права.

Книга Грациана, которая сама рассматривалась как часть поступа-

тельного движения права, почти сразу получила признание в качестве авто-

ритетного изложения канонического права. Эта книга не только заняла свое

место рядом с римскими юридическими текстами как главный предмет изучения

в европейских школах права, но на ее авторитет ссылались папы, цер-

198

ковные соборы, церковные суды. Имея относительно свободную организацию и

открытую структуру, трактат Грациана словно предназначался для глос-

сирования и обобщения. И действительно, вскоре глоссы, комментарии, трактаты

и монографии по нему появились в изобилии.

На построенном трудом Грациана фундаменте стало возможным воз-

вести здание не только научных глосс и обобщений, но и судебных решений и

законодательства. Папа Александр III (1159—1181), сам знаменитый юрист (под

именем Роландо Бандинелли) и бывший ученик Грациана, издал множество

декреталий, из которых сохранилось семьсот. Многие из этих декреталий

являются по существу выводами из разрешенных дел, то есть нормами права,

выражающими логический смысл решений. Папа Александр III созвал Третий

Латеранский собор в 1179 г., а папа Иннокентий III, тоже выдающийся юрист, в

1215 г. созвал Четвертый Латеранский собор; эти соборы породили сотни новых

законов (Они проводились в Латеранском дворце в Риме, который одновременно

использовался как кафедральный собор.) В последнее десятилетие XII и в первые

десятилетия XIII в. были подготовлены пять крупных систематических

компиляций декреталий. Наконец, при папе Григории IX вышло полное собрание

декреталий, состоявшее примерно из двух тысяч разделов, в котором обобщался

и систематизировался почти столетний труд; вместе с "Decretum" Грациана,

"Декреталии" Григория IX оставались основным сводом канонического права

католической церкви вплоть до принятия в 1918 г. "Кодекса канонического

п р а в а " .

Ученые-юристы глоссировали, комментировали и обобщали эти ком-

пиляции, папы даже официально направляли их прямо в университеты. С точки

зрения тесной связи юридической науки и юридической практики, а также

диалектического характера науки права, проявившегося в глоссировании и

обобщении авторитетных текстов, новая развивающаяся система канонического

права оказала формирующее влияние на западные понятия о природе правовой

системы.

Систематизация канонического права не была, однако, делом чисто

интеллектуальным. Напряженность между новым и старым, целым и частями,

теорией и практикой нельзя было привести в гармонию одними лишь книгами и

лекциями, хотя наука права действительно играла важную роль в этом процессе.

Одной теологии, и даже теологии вместе с юриспруденцией, тоже не удалось бы

сохранить целостность правовой системы. Было совершенно необходимо, чтобы

в само действующее право были встроены гармонизирующие элементы.

ОТНОШЕНИЕ КАНОНИЧЕСКОГО ПРАВА К

РИМСКОМУ ПРАВУ

Иногда говорят, что новая система канонического права была "от-

прыском" римского права Юстиниана и что "великие кодификации, состав-

ляющие "София Juris Canonici", составлены по образцу кодификаций "Corpus

Juris Civihs . Подобные утверждения по меньшей мере требуют уточнения.

Происхождение канонического права следует возводить не к римскому праву

Византии VI в., а к возрожденному и измененному "романистскому" праву

христианского мира XI и XII вв. Однако даже с этим уточнением мысль о

199

том, что каноническое право каким-то образом создавалось по образцу рим-

ского, основана на серьезных заблуждениях. Канонисты в изобилии исполь-

зовали римское право (как его понимали в то время), библейское право и

германское. Все виды права они использовали в качестве источников. Таким

образом, в известном смысле можно говорить о "романо-канонической" пра-

вовой системе. Канонисты также разделяли со своими современниками —

знатоками римского права — одни и те же основные теории природы и фун-

кций права и те же основные методы анализа и синтеза противоположностей.

Эти теории специалисты римского права в той же мере заимствовали у них,

и наоборот. На практике не только теории и методы, но и многие конкретные

правовые понятия и институты были перенесены в тогдашнюю науку рим-

ского права из новой науки канонического права .

Сравнение римского права и канонического права в конце XI, в XII

и XIII столетиях затрудняется тем обстоятельством, что каноническое право

было действующим правом церкви, а римское право не являлось таковым ни

в одном политическом образовании на Западе. Конечно, римское право дей-

ствовало в Восточной Римской империи, Византии, однако это отнюдь не было

римское право "corpus juris Roraani", как его понимали западные ученые. На

Западе римское право Юстиниана считалось идеальным правом, писаным

воплощением разума, ratio scripta, принципы которого должны руководить

правовым регулированием повсюду, и в церкви, и в светских государствах.

Юристы обращались к Кодификации Юстиниана, как и к закону Моисееву,

к Аристотелю, считая их источниками действующего права. Верно, что со

времен Карла Великого императоры Запада претендовали на звание преем-

ников власти императоров Древнего Рима, с открытием текстов Юстиниана

западные императоры, как и папы, стали опираться на них. Но "Священная

Римская империя германской нации" управлялась законами, установлен-

ными западными императорами, да еще наложенными на племенные (кла-

новые), местные, феодальные, городские, торговые, церковные и прочие кон-

кретные законы. Нормы, понятия и институты римского права только тогда

становились действующим правом Западной империи, равно как и западной

церкви, когда их четко вводили в это действующее право через законода-

тельство или с помощью юридического толкования. Римское право называли

"служанкой канонического права". С тем же успехом его можно было назвать

служанкой императорского и служанкой действующего права возникавших

светских королевств и городов-государств. Однако оно было служанкой всегда.

Ошибаются те ученые, которые полагают, будто Восточная Римская империя

Юстиниана каким-то образом продолжала существовать на Западе как поли-

тическая реальность .

Быть может, самое важное различие между римским и каноническим

правом на Западе состояло в том, что римское право, за редкими исключе-

ниями, воспринималось как законченное, неподвижное, подлежащее перетол-

кованию, но не изменению . Напротив, каноническое право, хотя и пришло

тоже из прошлого, было не закончено, оно постоянно переделывалось, имело

качества органического развития, сознательного роста на протяжении поко-

лений и веков. От этого оно было несколько неупорядоченным, что, возможно,

делало его как интеллектуальное упражнение менее привлекательным, чем

римское право , однако наверняка гораздо более интересным и с нравствен-

200

ной и с политической точек зрения. Ибо его "неупорядоченность" как науки

была необходимой частью его динамического качества как системы — его дви-

жения из прошлого в будущее. Существование такого временного измерения —

это существенная черта западных правовых систем нового времени.

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВАНИЯ

СИСТЕМЫ КАНОНИЧЕСКОГО ПРАВА

Гармонизирующие, или структурные, элементы канонического права,

которые помогли ему сделаться независимой, целостной, развивающейся

системой, отчасти происходили из конституции церкви, как она понималась в

конце XI и в XII в. Слово "конституция" здесь употребляется в его современном

значении для обозначения местонахождения и пределов суверенитета, процесса

избрания правителей, распределения законодательных, исполнительных и

судебных полномочий, объема власти правительства, основных прав и

обязанностей подданных. Такое употребление может показаться анахронизмом,

ибо церковь не только была лишена в XI— XII вв. формальной конституции, но

и еще не привела в систему свое каноническое право. Наибольшим

приближением канонистов к созданию подсистемы конституционного права

внутри свода канонического права была разработка ими права корпораций и

применение его к церковной политической организации. Тем не менее

определенные фундаментальные конституционные принципы были

общепризнаны, и вот они-то и легли в основу новой системы канонического

права в целом.

Опираясь на григорианскую реформу и в особенности на "Dictates"

Григория 1075 г., канонисты конца XII и XIII в. закрепляли за папой высшую

правительственную власть ("imperium") в церкви. Папа был главой церкви, все

остальные христиане были частями ее тела, ее членами. Папа обладал полнотой

авторитета (plenitudo auctoritatis) и полнотой власти (plenitudo potestatis) . Хотя

на практике полномочия папы были ограничены, они возрастали постепенно,

особенно в XIII и XIV вв. Тем не менее по закону, начиная с эпохи Григория VII,

папа был верховным законодателем, верховным правителем, верховным судьей.

Он мог создавать законы, устанавливать налоги, наказывать за преступления,

учреждать и упразднять епархии, мог распоряжаться церковными бенефициями

и имел последнее слово в отношении приобретения, управления и отчуждения

церковной собственности. Все действия и решения должностных лиц или

органов церкви, например решения церковных судов или спорные выборы

епископов, можно было обжаловать ему. Кроме того, он был вселенским судьей

первой инстанции: любой христианин мог обратиться к нему по любому

вопросу, требующему судебного решения; он обладал исключительной

юрисдикцией по так называемым главным делам, связанным, например, со

смещением епископов или решением спорных вопросов веры; обладал высшей

властью отлучать от церкви непримиримых инакомыслящих. Он один мог

созывать вселенский собор, а решения собора обретали силу только после

подтверждения их папой. Наконец, он был в церкви высшим учителем, имел

решающий голос в определении церковных догм, норм литургии и других

вопросов богослужения. Также в XII в. папа получил исключительное право

канонизировать святых.

26-499

201

Эти полномочия принадлежали папе не потому, что он был епископом

Рима. Они принадлежали епископу Рима потому, что он был папой, то есть папа

имел свои полномочия не в силу своего посвящения в сан (potestate ordinis), а в

силу своей юрисдикции (potestate jurisdictionis). В самом деле, архидиакон

Гильдебранд был избран папой Григорием VII, не будучи даже возведен в сан

священника, не то что епископа. Как только он стал папой, его суждения по

вопросам, представленным ему как папе, имели предпочтение, по выражению

Грациана, перед мнениями таких почитаемых богословов, как Св.Августин и

Св.Иероним. Однако, добавляет Грациан, по вопросам толкования Писания

следует предпочесть мнение Св.Августина и Св.Иеро-нима. В конце концов,

заявляет Грациан, папа может же оказаться ере-тиком . Его власть разрешать

доктринальные споры проистекала не из его высоких духовных качеств, а

исключительно из его юрисдикции как высшего должностного лица церкви .

Резкая граница между посвящением в сан и юрисдикцией, впервые

проведенная в конце XI и в XII в., стала одним из основополагающих кон-

ституционных принципов римской церкви. Возведение в сан, рукоположение,

было таинством, то есть священным символом божественной благодати. По-

средством посвящения в сан каждый священник получал от Бога полномочия на

служение обедни, празднование причащения, принятие исповеди и наложение

покаяния, а также исполнение других таинств и священнических обрядов;

епископ в силу своего сана мог возводить в сан священников и других епископов.

Напротив, юрисдикция была полномочием, которое налагалось церковью как

корпоративным правовым образованием. Это была власть управлять посредством

закона — "говорить закон" (jus dicere, откуда "jurisdictia"), в установленных

законом пределах. В силу юрисдикции каждый епископ имел высшую

законодательную, исполнительную и судебную власть в своей епархии,

подчиняясь при этом папе, точно так же как папа в силу юрисдикции имел

высшую законодательную, исполнительную и судебную власть в церкви в целом.

Такие полномочия, вытекающие из юрисдикции, могли осуществляться любым

лицом, которому они были законным образом делегированы. Папа, например,

мог назначить диакона судьей в споре между двумя епископами. Таких

полномочий не было до Папской революции.

Так imperium и auctoritas или potestas папы, хотя они и были высшими и

полными, определялись так же, как его mnsdictio, а это означало, что они носили

правовую природу. Это в свою очередь означало, что существуют и правовые

пределы их реализации.

Эти правовые границы содержались уже в самом способе избрания

папы, равно как и подчиненных ему епископов, аббатов и других должностных

лиц церкви. До Папской революции избрание пап, епископов, аббатов в

значительной степени было под контролем императоров, королей, князей и

баронов. Одним из первых событий, приведших к Папской революции, было

постановление церковного собора в Риме, созванного папой Николаем II в 1059

г., по которому римские кардиналы, то есть епископы и священники соседних

епархий, осуществлявшие также ряд литургических и других функций в великих

базиликах Рима, получили главную роль в избрании папы . Веком позже

постановление Александра III дало кардиналам исключительное право избирать

нового папу, а в 1179 г. Третий Латеранский собор установил

202

для избрания большинство в две трети голосов. (По постановлению Николая II

достаточно было простого большинства, однако оно было квалифицированным в

том смысле, что требовалось большинство "большей и лучшей" части

выборщиков.) Избранный папа правил пожизненно, если не подавал в отставку.

Однако как только место освобождалось, большую роль в выборе преемника

играла не только политика, но и право, и это, несомненно, укрепило

ответственность папы перед церковью. Выборы папы часто проходили в жесткой

борьбе. Иногда даже появлялись соперничающие папы. Все 278 лет, с 1100 по

1378 г., кроме каких-то 82 лет, законно избранные папы вынуждены были жить за

пределами Рима .

Разумеется, кардиналы назначались папой, и несмотря на это, со вре-

менем они приобрели некоторую независимость. Они управляли церковью в

периоды папских междуцарствий. Им оставлялись высшие посты в церкви.

Сложилась норма обычного права, обязывающая папу получить коллективное

согласие на учреждение новых епархий, перевод епископа из одной епархии в

другую, на назначение аббатов и ряд других важных дел. Временами возникала

острая напряженность, когда Коллегия кардиналов стремилась расширить свои

полномочия, а папа сопротивлялся подобным попыткам .

Как папа избирался кардиналами, так и епископ избирался соборным ка-

питулом, то есть канониками и другими клириками, жившими и работавшими в

столице епархии; аббат избирался монахами монастыря. То, что папа был апел-

ляционной инстанцией для проигравших спорные выборы епископов и аббатов,

свидетельствует о наличии у папы контроля над процедурой выборов. Однако па-

па, по крайней мере в теории, мог вмешаться только в том случае, если выбор-

щики проявили халатность, мнения разделились, или по какой-либо причине бы-

ла нарушена должная процедура выборов. А на практике священники соборного

капитула или монахи аббатства обычно играли важную роль. Если их воля не

учитывалась, они могли причинить немалые неприятности. Здесь также принцип

выборности — до его постепенного упадка и фактического исчезновения в XIV—

XV вв. — помогал сохранить конституционный характер папской монархии и

иерархической цепочки власти.

Папский абсолютизм существенно ограничивался не только принципом

выборности и необходимостью удовлетворить кардиналов, епископов и ду-

ховенство вообще, а также и самой сложностью церковной системы управления.

Хотя законодательство было прерогативой пап, они тем не менее в XII— XIII вв.

чувствовали потребность в периодическом созыве вселенских соборов, чтобы те

помогали им в законодательном процессе. Это и были первые законодательные

собрания Европы. В области системы управления папство создало

высокоэффективную бюрократию специалистов в разных областях (см. схему 1).

Папская канцелярия отвечала за составление и издание документов, включая

ордера для начала судебного разбирательства, а также за ведение записей

постановлений, указов и решений папского правительства; канцлер был

хранителем папской печати. Папское казначейство, именуемое Апостольской

палатой, выступало и в качестве хранилища доходов престола, и в качестве

министерства финансов. Кроме того, палата имела свой собственный суд по

гражданским и уголовным делам, связанным с налогообложением и другими

финансовыми вопросами. Папский суд общей юрисдикции, как и первая и

апелляционная инстанции, в XII в. назывался консисторией, сам