Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

27-499

209

торыми применялся этот юрисдикционный принцип, требует рассмотрения не

конституционного права как такового, а скорее корпоративного права. Согласно

канонистам, именно церковь как корпоративное правовое образование наделяла

юрисдикцией отдельных должностных лиц церкви (папу, епископов, аббатов), и

именно право корпораций определяло природу и пределы предоставленной таким

образом юрисдикции.

Термин "корпорация" (universitas; также corpus или collegium) был взят

из римского права, как и многие слова, используемые для определения этого

термина и применимых к нему норм. Однако есть существенная разница между

корпоративным правом римлян и корпоративным правом западноевропейских

юристов XII в.

Согласно римскому праву эпохи Юстиниана государство как таковое (все

еще именуемое populus Romanus) считалось корпорацией, но ее права и

обязанности регулировались не судебным, а административным путем, и она- не

подпадала под действие гражданского права. Однако императорское

казначейство имело все-таки права собственности и другие гражданские права и

обязанности и могло быть субъектом и объектом представления исков в обычных

судах. Муниципалитеты тоже были корпорациями, они имели право владеть

собственностью и заключать договоры, получать дары и наследство, быть

субъектом и объектом предъявления исков и в целом осуществлять правовые

действия через представителей. Аналогично многие частные ассоциации,

включая организации по поддержанию религиозного культа, общества для

совершения похоронных обрядов, политические клубы, цехи и гильдии

ремесленников и купцов, считались корпорациями, хотя объем их прав зависел от

дарованных императором привилегий и свобод. В 381 г., когда христианство

стало официальной религией империи, а в определенной мере еще до того церкви

и монастыри тоже были включены в список ассоциаций, которые имели право

получать дары и наследство, обладать собственностью и заключать договоры,

действовать через представителей как юридические лица. Кроме того,

законодательство Юстиниана признавало за благотворительными обществами,

такими, как больницы, дома для умалишенных, приюты для сирот, дома

престарелых, юридическое право принимать дары и наследство, закрепив право

общего надзора за епископом епархии. (Ни на Востоке, ни на Западе до конца XI

столетия понятие корпорации как юридического образования не применялось к

церкви в целом, Вселенской церкви.)

Римские юристы, ненавидевшие определения и теории, никогда в общем

виде не ставили вопрос об отношении universitas к совокупности ее членов.

Дигесты давали формулировки в стиле эпиграмм: "Что [собственность]

корпорации, то — не отдельных лиц", или: "Если что следует корпорации, это не

следует [ее] отдельным лицам; отдельные лица также не должны то, что должна

корпорация". Однако многие вопросы не обсуждались римскими юристами вовсе,

например: основываются ли существование и полномочия корпорации на

разрешении публичной власти, на воле ее членов-основателей или на ее

собственной природе как ассоциации; какие полномочия осуществляются ее

должностными лицами и что не может ими делаться без согласия членов; как

должны избираться должностные лица и как и почему они могут быть смещены.

Даже выражения "юридическое лицо" и "юридическая личность" римские

юристы редко употребляли и никогда не анализировали. Толь-

210

ко ретроспективно можно выделить несколько имплицитных принципов рим-

ского права, которые стали эксплицитными в западной правовой мысли в XII в.,

когда впервые начали систематизировать корпоративное право. Два из этих

принципов состояли в том, что, во-первых, корпорация имеет правоспособность

действовать через представителей и, во-вторых, что права и обязанности

корпорации не совпадают с правами и обязанностями ее должностных лиц.

Римские нормы корпоративного права были перенесены церковью в

германские сообщества Западной Европы. Однако им там пришлось конку-

рировать с христианскими понятиями о корпоративной природе церковных

общин и с германскими понятиями о корпоративной природе ассоциаций во-

обще. Св.Павел называл церковь телом Христовым (1 Кор. 12:27) и писал к

галатам: "Ибо все вы одно во Христе Иисусе" (Гал. 3:28). Церковь также

характеризовалась такими христианскими метафорами, как "жена", "супруга",

"мать". Все эти персонификации должны были прилагаться к товариществу

верующих, "общности святых", "конгрегации верующих". Хотя считалось, что

все христиане повсюду образуют духовное тело, главный акцент делался на

духовное единство отдельных церквей или епархий. В этой связи

подчеркивалось, что прелат отдельной церкви — будь это приходский свя-

щенник, епископ или иной пастырь — соединен со своей церковью в духовном

браке. Считалось, что подобно тому как Христос обвенчан с Церковью

Вселенской, так епископ или священник обвенчан с церковью местной. Он

представлял ее, как голова представляет остальное тело. Эти христианские идеи

были диаметрально противоположны тем идеям римского права, которые

имплицитно присутствовали в его трактовке церквей как корпораций. Я не хочу

сказать этим, что при римском императоре или германских императорах и

королях церковь была против того, чтобы предоставить отдельным церквам

статус корпораций по римскому праву. Наоборот, она очень стремилась укрыться

под защитой этого статуса. Однако было по меньшей мере ненормально, что по

римскому праву христиане, составлявшие церковную корпорацию, не несли

никакой ответственности за деяния своих прелатов от имени корпорации и для ее

блага; а еще более ненормально было то, что сами прелаты внутри этой

ассоциации считались лишь агентами, а не членами-учредителями или

партнерами.

Германские концепции ассоциации несколько напоминали христианские

концепции церкви как "одного лица", "corpus mysticum". Как подчеркивал

великий историк германского права Отто фон Гирке, германский двор, или

военный отряд, клан, деревня считались групповой личностью, которую

разделяли все ее члены. Собственность ее была и их общей собственностью, и

они вместе несли ответственность по ее обязательствам. Однако, согласно Гирке,

это Genossenschaft (товарищество) черпало свое единство и свою цель не из

какой-то высшей власти, божественной или человеческой, а исключительно из

себя самого, то есть исключительно из добровольного объединения членов для

достижения поставленной перед собой цели .

Канонисты XII в. использовали более древние римские, германские и

христианские понятия о корпоративных образованиях для развития новой

системы корпоративного права применительно к церкви. В определенной сте-

пени они привели в гармонию эти три соперничающие системы понятий. Однако

это не было абстрактное упражнение в правовой аргументации. Они

27*

211

стремились найти практические решения практических правовых конфликтов,

возникших на волне Папской революции: конфликтов между церковью и свет-

скими политиями и конфликтов внутри церкви. В то же время канонисты изучали

соотношения между этими правовыми конфликтами и стремились систематизи-

ровать те правовые принципы, на основе которых их следовало разрешать.

Следующие вопросы служат иллюстрацией тех практических проблем,

которые возникали в XII в. в судебных процессах.

Должен ли глава корпорации (скажем, епископ) советоваться с ее чле-

нами (капитулом) прежде, чем принять решение подать в суд или отвечать по

иску в суде? Должен ли он не просто советоваться, а получать согласие? И что

делать, если речь идет об отчуждении собственности или предоставлении каких-

либо привилегий?

Как должно выражаться согласие капитула?

Кто должен осуществлять полномочия главы корпорации в период ва-

кансии, то есть когда глава умер или подал в отставку, или уволен?

Если духовенство капитула имеет право действовать от имени своего

епископа в случае его неспособности осуществлять свои обязанности по болезни

или старости, то может ли оно поступать так же в случае его нерадивости?

Может ли корпорация совершать преступления? А гражданские пра-

вонарушения? Отвечает ли она за преступления или гражданские правона-

рушения своих должностных лиц?

Можно ли учредить церковную корпорацию без разрешения папы?

Если корпорация лишается всех своих членов, продолжает ли она свое

существование? Если нет, могут ли ее возродить один или два заявителя,

соответствующие требованиям членства?

Что происходит с собственностью прекратившей свое существование

корпорации?

Может ли корпорация устанавливать закон для своих членов? Может ли

она избирать магистрат для осуществления правотворческих функций от ее

имени? Может ли она избрать судью для решения дел от ее имени?

Может ли корпорация, которой была предоставлена собственность для

конкретной цели, законно использовать эту собственность для другой цели?

И последний вопрос: будут ли даны иные ответы на все эти вопросы,

если корпорацией является не епархия, аббатство или другое местное обра-

зование, а сама римская церковь, возглавляемая единственным Христовым на-

местником на земле?

Как только церковь на Западе объявила себя корпоративным правовым

образованием (universitas), независимым от императоров, королей и баронов, эти

вопросы сразу же и возникли. Больше всего поражает в этих вопросах, во-

первых, их юридическая формулировка; во-вторых, высокая степень их со-

знательной взаимосвязанности; в-третьих (это связано со вторым), система-

тизированный характер данных на них ответов, то есть обращение к осознанной

систематизации корпоративного права с целью прийти к набору удов-

летворительных решений.

Свод корпоративного права, который развился в католической церкви в

конце XI и на протяжении XII и XIII вв., можно охарактеризовать как

подсистему внутри системы канонического права в целом. Оно существенно

212

отличалось от корпоративного права римлян в том виде, в каком было пред-

ставлено в Кодификации Юстиниана. Во-первых, церковь отвергла точку зрения

римского права, что помимо публичных корпораций (государственное

казначейство, города, церкви) только коллегии, признанные в качестве кор-

пораций императорской властью, могут иметь привилегии и свободы корпораций.

По каноническому праву, напротив, любая группа лиц, имевшая требуемую

организацию и цель — богадельня, госпиталь, студенческое общество, а также и

епархия, да и сама Вселенская церковь, — составляла корпорацию, не нуждаясь

для этого в специальном разрешении вышестоящей власти . Во-вторых, церковь

не согласилась с римлянами, что только публичная корпорация может создавать

новое право для своих членов и осуществлять судебную власть над ними. По

каноническому праву любая корпорация может иметь законодательную и

судебную "юрисдикцию" над своими членами. В-третьих, церковь отвергла точку

зрения римского права, что корпорация может действовать только через своих

представителей, но не через совокупность членов. Вместо этого каноническое

право требовало в ряде ситуаций согласия членов корпорации. В-четвертых,

церковь отвергла римскую максиму: "Что относится к корпорации, не относится к

ее членам". По каноническому праву собственность корпорации является общей

собственностью ее членов, и корпорация может обложить налогом своих членов,

если не имеет иных средств для уплаты долга .

Эти и другие нормы и понятия канонического права, по всей видимости,

отражают германские представления о корпорации как товариществе, имеющем

групповую личность и групповую волю, в противоположность римскому

представлению о корпорации как "учреждении", сущность которого создается

вышестоящей политической властью . Однако другие нормы и понятия

канонического права, судя по всему, отражают "учрежденческое" представление

о корпорации. Так, каждая корпорация должна была иметь главу (в церковной

корпорации он обычно назывался ректором или прелатом, а в мирской —

президентом или управляющим), уполномоченного совершать действия, которые

корпорация не могла совершить сама (управление собственностью, разрешение

споров), и имевшего права, отличные от прав корпорации. Глава корпорации и

другие должностные лица считались своего рода опекунами или попечителями, а

корпорация — объектом опеки, чем-то вроде несовершеннолетнего . В

противоположность норме римского права каноническое право возлагало на

корпорацию гражданско-правовую и уголовно-правовую ответственность в тех

случаях, когда большинство ее членов дало согласие на противоправный акт, но в

отличие от германского права противоправные действия должностных лиц не

вменялись в вину самой корпорации

. Так, какой-нибудь город мог быть отлучен

от церкви за преступления его граждан, но (теоретически) не за преступления его

должностных лиц.

Пока, казалось бы, все сказанное подтверждает тезис Гирке о том, что

корпоративное право средневековой церкви колебалось между германским

представлением о корпорации как групповой личности и римским представ-

лением о корпорации как искусственном учреждении (Anstalt). (Гирке затем

доказывает, что в XIV в. одержало победу римское представление, что имело

катастрофические последствия для Европы, так как на нем в итоге были по-

строены теории абсолютизма.) Убедительность тезиса Гирке снижается в

213

силу того факта, что сами средневековые канонисты явно не были осведом-

лены ни о той, ни о другой концепции, а также в силу того, что значение их

обеих сильно преувеличено

*'. Сомнительно, чтобы корпоративная личность в

юридическом смысле вообще могла возникнуть из одной лишь группы. Ее

существование всегда отчасти зависит от признания ее извне, другими сло-

вами, от признания ее тем обществом, частью которого она является. Равным

образом сомнительно, чтобы корпоративная личность в юридическом смысле

могла возникнуть исключительно по воле общества или государства, без пред-

варительного наличия группы людей, имеющих общие интересы и способность

действовать как единое целое.

Тирни подчеркивает, что канонисты "разработали связную теорию кор-

поративного права" только к XIII—XIV вв., то есть через два столетия после

начала систематизации канонического права корпораций, что даже и тогда они

"не интересовались философскими проблемами сути корпорации"

. Эти два за-

мечания помогают понять, что система, а впоследствии и "связная теория" кор-

поративного права были правовым ответом на реальную ситуацию и реальные

проблемы, стоявшие перед церковью, и не являлись заранее построенной ин-

теллектуальной конструкцией, к которой потом кое-как приспособили эту ситу-

ацию и эти проблемы. Однако было бы неправильно полагать, что новое кано-

ническое право корпораций с самого начала не опиралось на философские по-

сылки. По большей части канонисты придерживались умеренной номиналистской

точки зрения, что группа не может иметь личность или волю, отличные от лич-

ности или воли ее членов . Эта философская позиция отличается и от роман-

тической теории Гирке, и от тех позитивистских теорий, против которых он сра-

жался. Больше того, это именно та философская позиция, которая лучше всего

подходит для построения системы корпоративного права, потому что она пре-

доставляет нейтральную философскую основу для поднятия ключевых правовых

вопросов относительно распределения полномочий между должностными лицами

корпорации и ее членами.

Таким образом, если понимать корпорацию как совокупность ее ча-

стей, взятых как части, то легко рассматривать права и обязанности членов

как членов, а главы как главы и отношения между этими двумя наборами

прав и обязанностей. Этот подход и подразумевался в законодательстве конца

XI — начала XII в., который Грациан обобщил, сказав, что епископ, как

глава церкви в своей епархии, нуждается в участии членов, то есть капитула,

при распределении бенефициев и привилегий, при отчуждении церковной соб-

ственности и при рассмотрении судебных дел . Несколькими десятилетиями

позже папа Александр III подтвердил и расширил эти нормы, заявив, что в

ряде дел требуется "совет" или "согласие" капитула . Под "капитулом" по-

нимались духовные лица. Расширяя содержание совета и согласия, более поз-

дние канонисты различали три разные сферы прав: права главным образом

корпорации как таковой; права отдельных членов или должностных лиц как

отдельных членов или должностных лиц; права корпорации и отдельного чле-

на или должностного лица в совокупности. Было сказано, что если следует

назначить поверенного или другого уполномоченного в вопросе, касающемся

главным образом прелата, то его должен назначать прелат с согласия капи-

тула; если дело касается главным образом капитула, то его должен назначить

капитул по совету прелата; а если дело касается и капитула, и прелата в

214

равной мере, то его (как в первом случае) должен назначить прелат с согласия

капитула . Один позднейший канонист объяснил эти нормы в более общем виде:

согласие капитула необходимо в тех случаях, когда действие касается

корпоративного образования в целом, так как епископ и капитул вместе

составляют это образование . Здесь использованы христианские метафоры:

епископ был повенчан со своей церковью так же, как папа, наместник Христа,

повенчан с Вселенской церковью. Однако церковь как корпоративное

образование юридически отождествлялась с духовенством; требовалось

получить согласие именно капитула, а не "конгрегации верующих .

Анализ полномочий главы и членов церковных корпораций, особенно

соборных капитулов (епархий), привел к созданию в XII—XIII вв. правовой

теории ограничений, налагаемых на единоличные действия церковных и свет-

ских правителей, предпринимаемые без совета и согласия их советников и

главных подчиненных. Здесь была взята, переделана и поднята на уровень

конституционного принципа максима римского права: "Что касается всех,

должно рассматриваться и одобряться всеми"

ОГРАНИЧЕНИЯ НА

ЦЕРКОВНУЮ ЮРИСДИКЦИЮ

До конца XI в. церковная юрисдикция — в широком смысле зако-

нодательной, исполнительной, а также судебной компетенции — не имела четких

границ. Компетенция светских и церковных властей в значительной степени

накладывалась друг на друга. Внутри церкви тоже не было четких разграничений

между делами, попадавшими на рассмотрение священника или епископа как

исповедника и распорядителя покаяний, и делами, попадавшими к нему же, но

уже как к церковному администратору и судье. Все, что священник делал, как

считалось, проистекало из его сана; именно он, а не юрисдикция давал ему

полномочия. В то же время его нераздельная власть как посвященного в сан

священника или епископа во многих отношениях подчинялась власти

императоров, королей и баронов. Императоры, короли и бароны назначали пап,

епископов и священников, господствовали над ними и часто отменяли их

решения. Именно Папская революция, освободившая духовенство от мирян и

подчеркнувшая отделение духовного от светского, сделала необходимым и

возможным установить более-менее ясные пределы церковной юрисдикции, а

значит, и систематизировать ее.

Характерно (и здесь наука права разъясняла действующее право), что

такую юрисдикцию подразделяли на два типа: юрисдикция над определенным

классом лиц (ratione personarum, "по лицам") и юрисдикция над определенным

классом поведения или отношений (ratione materiae, "по содержимому"). Церковь

претендовала на "личную юрисдикцию" в отношении: 1) духовных лиц и членов

их дворов; 2) студентов; 3) крестоносцев; 4) personae miserabiles

("обездоленных"), куда входили бедняки, вдовы и сироты; 5) евреев, в делах

против христиан; 6) путешественников, включая купцов и моряков, когда это

было необходимо для их мира и безопасности. Это и была знаменитая, или

печально знаменитая, "привилегия суда", или "привилегия духовенства",

privilegium fori, против которой столь усиленно боролись светские правители,

часто не без успеха.

215

Каноническое право запрещало духовенству отказываться от привилегии

церковной юрисдикции. Однако на практике клириков часто отдавали светскому

правосудию по определенным видам преступлений и гражданских исков. Были

также некоторые признанные исключения из церковной юрисдикции в

отношении крестоносцев и студентов, по желанию они могли отказаться от такой

юрисдикции. "Обездоленные", которые до Папской революции считались

преимущественно подопечными императоров и королей, после революции тоже

подлежали церковной юрисдикции, особенно если светские власти не могли

предложить им достаточной защиты. То же относилось к евреям и

путешественникам (включая моряков и купцов): церковь стремилась не

исключить, а только дополнить императорскую или королевскую юрисдикцию

над ними.

"Личная" юрисдикция церкви в принципе простиралась на все дела, в

которых были замешаны эти шесть классов лиц, хотя иногда этот принцип

уступал конкурирующим интересам светских властей. "Предметная" юрисдикция

церкви в принципе простиралась на все классы лиц, как мирян, так и

духовенство, по определенным категориям дел, хотя имелись оговорки и

исключения. Основными делами, по которым церковь претендовала на юрис-

дикцию, были так называемые духовные дела и дела, связанные с ними. Обычно

духовные дела возникали в связи с: 1) осуществлением таинств; 2) завещаниями;

3) бенефициями, включая управление церковной собственностью, занятие

церковных должностей и церковное налогообложение в форме десятин; 4)

клятвами, включая клятвенные заверения; 5) грехами, заслуживающими

церковных наказаний. Именно на этом юрисдикционном основании правоведение

в XII в. начало развивать различные отрасли материального права, включая

семейное право (на основании юрисдикции над таинством брака), наследственное

право (на основании юрисдикции над завещаниями), право собственности (на

основании юрисдикции над бенефициями), договорное право (на основании

юрисдикции над клятвенными заверениями) и уголовное и деликтное право (на

основании юрисдикции над грехами). Юрисдикция церкви над своей собственной

юрисдикцией предполагалась, на этом основании церковь возвела здание

корпоративного права

Церковь также простирала свою юрисдикцию на другие виды дел,

предлагая ее всем, кто желал ее предпочесть. Это делалось через процедуру.

именуемую пророгацией, посредством которой стороны в любом гражданском

споре могли по взаимной договоренности передать дело в церковный суд или

церковный арбитраж. Такое соглашение могло принимать форму условия в

договоре, в котором заранее оговаривалось, что стороны отказываются от

юрисдикции светского суда и по любому спорному вопросу обратятся в

церковный арбитраж. Из-за примитивности большинства светских процедур в XII

—XIII вв. стороны часто включали такие отказные статьи в гражданско-правовые

договоры.

Кроме того, по каноническому праву любое лицо могло предъявить иск в

церковный суд или перевести дело из светского суда в церковный, причем даже

против желания другой стороны, на основании "неисправности светского

правосудия". В итоге, таким образом, церковь предлагала свою юрисдикцию

любому человеку и по любому делу, но только в исключительных

обстоятельствах, то есть когда ставкой было правосудие в его самом элемен-

216

тарном смысле. Всем было известно, что существуют два различных вида

юрисдикции: церковная (духовная) и нецерковная (светская). Действительно,

если бы все вопросы подпадали под юрисдикцию церкви, вообще бессмысленно

было бы говорить о юрисдикции, — нечего было бы ей противопоставлять. Даже

если бы только все правовые вопросы подпадали под церковную (или иную

единственную) юрисдикцию, то и тогда имело бы смысл говорить только о

компетенции (что подлежит и что не подлежит правовому регулированию), а не о

любом другом аспекте юрисдикции. Именно сознательное ограничение

церковной юрисдикции, а следовательно и нецерковной юрисдикции тоже,

определенными классами лиц и дел сделало необходимым и возможным

определить юрисдикцию и найти ей место в качестве фундаментального

структурного элемента системы канонического права.

Фактически именно ограничения, наложенные на юрисдикцию каждой из

политий западного христианского мира, включая и церковную, сделали

необходимым и возможным для каждой из них разработать не только законы, а

систему законов, и даже более того, систему права. Правитель, чья юрисдикция

не ограничена ничем, может править посредством законов, но вряд ли у него

хватит воли или воображения для приведения своих законов в связную, единую

интеллектуальную систему, обладающую сложной системой принципов, в том

числе и таких, которые регулировали бы применение принципов к конкретным

видам дел. На Западе соревнование и сотрудничество соперничающих

ограниченных юрисдикции не только потребовало от каждой из них привести

свое право в систему, но и дало каждой из них основу для этого. Частично такая

основа обеспечивалась всеобъемлющим диалектическим единством, которое

скрепляло все эти системы вместе (пусть и слабо), а частично — особыми

интересами и возможностями каждого из сообществ, обладавших такой

системой.

Соревнование и сотрудничество между соперничающими ограничен-

ными юрисдикциями не только сделало необходимой и возможной система-

тизацию права, но и привело к юридическому формулированию и разрешению

ряда острейших политических и нравственных проблем того времени. Тенденция

превращать политические и нравственные вопросы в правовые, которую Алексис

де Токвиль считал характерной для Америки в начале XIX в., существовала, хотя

и в меньшей степени, в западном обществе в целом начиная с конца XI и в XII

столетии. Это способствовало чрезмерному легализму Запада в сравнении со

многими другими цивилизациями и его сравнительному успеху в отвоевании

свободы у политической и нравственной тирании.

28-499