Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

31-499

241

ными средствами правовой защиты. Эта процедура обходилась без адвоката,

письменных состязательных бумаг и письменных допросов свидетелей.

5. Наконец, для уголовных дел каноническое право в противоположность

римскому и германскому праву создало теорию судебного исследования фактов

по делу, в соответствии с которой судья должен допрашивать стороны и

свидетелей согласно принципам разума и совести. Один из этих принципов

состоял в том, что судья должен был быть внутренне убежден в обоснованности

приговора по делу. Считалось, что процедура процесса предназначена для

"просвещения совести судьи" — эта фраза потом использовалась в английском

канцлерском суде права справедливости. Второй принцип состоял в том, что

судья должен был встать на место стоящего перед судом лица, чтобы тонкими

вопросами выяснить "то, что грешник и сам, быть может, не знает, или из стыда

желает скрыть".

Упор на исследование дела в суде был связан не только с более ра-

циональной процедурой поиска доказательств, но и с развитием понятий ве-

роятной истины и принципов относимости к делу и материальности. Были

разработаны нормы для предотвращения внесения излишних свидетельств (уже

установленных фактов); не относящихся к делу свидетельств (никак не влияющих

на дело фактов); неясных и неопределенных свидетельств (фактов, из которых

нельзя сделать ясных выводов); слишком общих свидетельств (фактов,

порождающих неясность); противоречащих природе свидетельств (фактов, в

которые невозможно поверить) .

Новая, более рациональная, более систематизированная процедура ка-

нонического права XII в. резко контрастировала с более примитивными, фор-

малистичными, пластичными правовыми институтами, которые господствовали в

германской судебной процедуре предыдущих веков. Более того, церковные

юристы сделали принципы разума и совести своим оружием в борьбе с фор-

мализмом и магией германского права. Самым драматичным примером стало

постановление Четвертого Латеранского собора 1215 г., запретившее священ-

никам принимать участие в судебных испытаниях. Этот закон решительно

положил конец практике божьего суда в западном христианском мире и заставил

светские власти принять новые процедуры судебного разбирательства для

уголовных дел. В большинстве стран светские суды приняли процедуры,

аналогичные принятым в церковных судах. В Англии королевские суды заменили

божий суд судебным следствием под присягой, которое позже стало называться

жюри и которое до этого уже пятьдесят лет применялось в английских

королевских судах для решения разнообразных гражданских дел (но никогда

ранее не использовалось в уголовных делах). Однако в XIV—XV вв. английские

канцлеры приняли для разбора представляемых им дел многие черты церковной

процедуры (позже эти дела стали называться исками по праву справедливости) .

И все же, несмотря на всю свою разработанность, свое стремление к

разумности и всеведению, каноническое право содержало и собственные элементы

магии. Они были видны во всем, но особенно ярко — в торжественной ("орди-

нарной") процедуре в противоположность суммарной ("простой"). Прежде всего,

важность письма была возведена в такую степень, что производила впечатление

магии. Вот как выразился Мауро Каппелетти: "Процессуальные действия, не об-

леченные в письменную форму, не имели юридической силы... Судья должен был

242

основывать свое решение исключительно на письменном протоколе". В конце

концов, в самых формальных типах ординарной процедуры судья сам не

допрашивал свидетелей и стороны, а только изучал запись их допросов, со-

ставленную подчиненными судебными чиновниками. Это, разумеется, сводило

на нет изначальную цель судебного расследования, заключавшуюся в том, что

судья должен был сам составить "внутреннее убеждение" об истине в спорном

вопросе.

Со святостью магии письма сочеталась разработка целого набора фор-

мальных норм оценки свидетельств, который существовал наряду с рацио-

нальными правилами относимости к делу и материальности. Для установления

любого факта требовались два свидетеля, которые видели его своими глазами

или слышали своими ушами (хотя суд мог принять во внимание и общеиз-

вестные факты). Свидетельство женщины засчитывалось только наполовину и

должно было быть подтверждено хотя бы одним мужчиной. Свидетельские

показания аристократа имели больший вес, чем показания незнатного человека,

священника — больший, чем мирянина, христианина — больший, чем еврея.

Искусственное взвешивание свидетельства, которое могло быть засчитано как

полновесное, половинное, на одну четверть, даже на одну восьмую, стало

особенно важным, когда судья устранился от допроса свидетелей и ему ничего

не осталось, кроме протокола.

Строгие требования к наличию доказательств, как формальных, так и

рациональных, часто очень затрудняли установление оснований для обвинения

по уголовным делам . Именно это привело впоследствии к широкому

применению пытки для извлечения доказательств и в особенности "царицы

доказательств" — собственного признания обвиняемого. Там, где речь шла об

умонастроении обвиняемого, наилучшим примером могут служить дела по

обвинению в ереси. Никто не мог свидетельствовать лучше, чем сам обвиня-

емый, и не было лучшего способа получить это свидетельство преступного

умонастроения, чем применение физической силы.

В гражданских делах не только строгие требования к наличию дока-

зательств, но и особенно сложность получения свидетельств путем письменных

допросов свидетелей без участия судьи привели к тому, что адвокаты стали

широко применять отлагательную тактику. В противовес этому был установлен

ряд обязательных процессуальных стадий, по каждой из которых судья выносил

отдельное решение. Однако эта система не смогла противостоять давлению в

пользу рассмотрения апелляций по отдельным решениям и затем стала требовать

таких апелляций под угрозой утраты права обжаловать решение на более

поздней стадии Неудивительно, что некоторые дела тянулись годами и даже

десятилетиями

Эти слабые места в романистско-канонической процедуре больше про-

являлись в светских судах, чем в церковных, где судья принимал большее

участие и где дела в большей степени оставлялись на его усмотрение. Кроме

того, все вышесказанное было более характерно для позднейших стадий раз-

вития этой процедуры, чем для XII — начала XIII в. По-видимому, возрастание

роли письменных доказательств, формальных правил оценки свидетельств и

признания в уголовных делах отражало падение доверия к клятвам, что само по

себе, возможно, парадоксальным образом отражало растущую роль

рациональности в праве.

31*

243

СИСТЕМАТИЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР

КАНОНИЧЕСКОГО ПРАВА

В конце XI, в XII и начале XIII в. возникла, вернее, была сознательно

создана система канонического права, "jus canonicuni" (так называли ее в XII в.)

или "corpus juris canonici" (так стали ее называть в XIII в.). Она была создана не

сразу, а постепенно и не из цельной ткани, а из восстановленных и

переставленных старых, разрозненных лоскутков. Разбив ее на корпоративное

право, уголовное, брачно-семейное, наследственное, право собственности,

договорное и процессуальное право, канонисты придали ему даже большую

стройность, чем сами того ожидали. Канонисты писали трактаты по процедуре,

но в целом не анализировали отдельные подсистемы материального права, такой

стиль анализа вошел в моду лишь спустя много столетий. Однако подсистемы

канонического права уже существовали и только ждали своих исследователей.

Аналитическое объединение канонического права, то есть его подробная

логическая систематизация, отталкивалось от представления о том, что в основе

многообразия правовых норм и процедур лежит некий набор фундаментальных

правовых принципов и что задачей юристов является найти эти принципы и

помочь привести право в соответствие с ними. Юристы мыслили принципами. Из

принципов они строили системы, которые они, точно так же как и богословы,

разрабатывали в книгах, именуемых "summae". Слово это обозначало и

"высший", и "всецелый".

Далее, господствовало убеждение, что фундаментальные правовые

принципы имеют не только логический аспект, будучи подвластны разуму, но и

нравственный, будучи подвластны совести. Поэтому требовалась не только

аналитическая или логическая систематизация, которая стремилась бы к

последовательности в праве, но и нравственная, которая стремилась бы к

справедливости. Кроме того, считалось, что фундаментальные принципы права

имеют политический аспект (как мы бы сегодня сказали): с одной стороны, это

были принципы, уже имплицитно содержащиеся в праве, но одновременно это

была и программа, стандарт, по которому следовало оценивать и исправлять, а

если надо, и отменять конкретные существующие законы. Эти принципы

предполагалось применять на практике. Таким образом, в дополнение к

логическому элементу разума и нравственному элементу совести в систе-

матизации канонического права имелся и политический элемент реформиро-

вания, развития или роста.

Логический, нравственный и политический аспекты фундаментальных

правовых принципов суммировались в понятии естественного права. Понятие это

существенно отличалось от того, какое разделяли греки и римляне. Раньше

естественное право определялось как право каждого человека. Именно так это

было сформулировано в первом титуле Юстиниановых Дигест — получить

причитающееся ему; естественное право — это была справедливость, право, то,

что правильно; это было идеальное право, право не государства, а самой

природы, которому закон государства мог соответствовать, а мог и не

соответствовать. Античному естественному праву не хватало программного

характера естественного права европейских юристов римского и канонического

права. Для канонистов естественное право было в первую очередь об-

244

разцом, который церковь выставляла перед светскими государями, а во вторую

очередь — образцом, по которому следовало толковать и создавать право самой

церкви. Естественное право было для них не идеальным правом, стоящим вне

существующих правовых систем, а нравственностью самого права, стоящего

внутри существующих правовых систем. Оно было своего рода консти-

туционным принципом ("Grundgesetz"), принципом надлежащей законной

гарантии правового государства.

Именно благодаря программному или политическому характеру права,

представленному в особенности так называемым естественным правом, тысячи

молодых людей ежегодно поступали в университеты, чтобы изучать право и, как

сегодня в США, подготовиться к политической карьере. Это были самые умные и

честолюбивые молодые люди в Европе. Они изучали действующее право и

методы его применения, но при этом их учили и естественному праву, — праву,

каким оно должно быть. Глоссы имели политическую функцию.

То, что мы в этой книге называем политическим аспектом канонического

права, то есть его принцип сознательного развития, роста или реформирования,

конкретно проявился в потоке законодательных актов, изливаемом папским пре-

столом и церковными соборами начиная с конца XI в. Он проявился и в пре-

емственности науки права, благодаря которой собирались каноны, глоссы, де-

креталии и другие источники и писались трактаты. Наконец, и это самое важное,

он проявился в преемственности юридической профессии, которая сохранялась

благодаря тому, что все новые поколения юристов получали образование в уни-

верситетах и поступали в церковные и светские канцелярии и суды, чтобы при-

менить на практике то, чему их научили.

Это сочетание логических, нравственных и политических элементов

обеспечило такую систематизацию, которая в корне отличалась от простого

доктринального или догматического анализа правовых правил, пусть даже очень

сложного и связного. Каноническое право как система было больше, чем нормы,

— это был процесс, диалектический процесс приспособления норм к новым

ситуациям. Это было неизбежно уже хотя бы в силу того, что юрисдикция

канонического права была ограничена и поэтому оно вынуждено было

соперничать со светскими правовыми системами, сосуществовавшими с ним.

БЕКЕТ ПРОТИВ ГЕНРИХА II:

СОПЕРНИЧЕСТВО

ПАРАЛЛЕЛЬНЫХ ЮРИСДИКЦИИ

Норманнское завоевание Англии в 1066 г., то есть за девять лет до

"Диктатов папы" Григория VII, было предпринято отчасти и во имя рефор-

мирования английской церкви. Вильгельм Завоеватель имел поручение от па-

пы Александра JI освободить английскую церковь от местного и феодального

давления и централизовать церковную власть в руках короля; это меропри-

ятие рассматривалось в духе клюнийской реформы. В своем знаменитом де-

крете 1067 г. Вильгельм постановил, что именно король (а не местные ба-

роны) имеет право решать, должна ли церковь Англии и Нормандии признать

того или иного папу; что король создает каноническое право через церковные

синоды и что король имеет право вето на церковные наказания, наложенные

на его баронов и чиновников.

Однако всего через восемь лет папа Григорий VII уже заявлял, что

глава церкви — он, папа, а не императоры или короли; что только он, папа,

имеет право низлагать епископов, а то и самих императоров и королей и что

только он, папа, решает, какие действия церковных синодов считать

каноническими.

Вильгельм и двое его преемников — его сыновья Вильгельм II (1087—

1100) и Генрих I (1100—1135) — успешно противостояли притязаниям папы

на верховенство над церковью в своих пределах, хотя Генрих I позже сделал

некоторые уступки по Бекскому конкордату. Однако при короле Стефане

(1135—1154), правление которого английские историки называют "анархией

Стефана" из-за сопровождавших его гражданских беспорядков, партия папы

в Англии значительно укрепила свой престиж и власть . Были основаны вер-

ные папе новые монашеские ордена. Они пользовались сильной поддержкой

народа, потому что заботились о жертвах гражданских столкновений. В те

времена, когда гражданское правосудие часто приостанавливалось, церковные

синоды продолжали заседать, а в церковных судах все так же применялся

246

закон. Каноническое право привлекало сторонников и из духовного сословия, и

из мирян. Вскоре все образованные англичане изучали и обсуждали трактат

Грациана. Наверное, на них произвело большое впечатление его интеллек-

туальное превосходство над почти целиком неписаным светским правом, с его

формалистическими процедурами судебных испытаний, поединков и ком-

пургации . В смутные времена римская церковь была столпом законности и

порядка, и когда в 1154 г. наконец настал мир и на трон взошла новая династия,

это отчасти было результатом усилий, приложенных сторонниками главенства

папы для примирения политических противников.

Тем не менее новый король, Генрих II (1154—1189), вновь утвердил

главенство короля над церковью. В 1162 г. он назначил архиепископом Кен-

терберийским своего близкого друга Томаса Бекета, который уже занимал

должность канцлера, а это был второй после короля пост в стране. Генрих

рассчитывал, что Томас продолжит свою канцлерскую деятельность, став ар-

хиепископом, что позволило бы еще эффективнее проводить политику сопро-

тивления притязаниям святого престола. Однако Бекет ушел в отставку с поста

канцлера и в качестве архиепископа сделался ярым сторонником независимости

церкви от королевского контроля. Когда Генрих в 1164 г. издал Кларендонские

постановления, восстановив этим значительную часть власти короля над

церковью, Томас осудил новое законодательство как узурпацию. На протяжении

следующих шести лет продолжалась ожесточенная политическая борьба между

этими двумя деятелями, в которой принимали участие ведущие церковные и

светские фигуры из многих стран Европы. Наконец в 1170 г., откликнувшись на

слова Генриха: "Неужели никто не избавит меня от этого несносного

священника?", четверо служителей короля убили архиепископа в его

собственном соборе в Кентербери. Однако это преступление так шокировало

Англию и весь христианский мир, что Генрих принес покаяние, отправившись

босиком в Кентербери (правда, идти ему пришлось всего лишь с окраины

города), а главное, в 1172 г. сдался папскому легату на Авраншских высотах и в

тамошнем соборе публично отменил те положения Кларендонских

постановлений, которые были "оскорбительными".

КЛАРЕНДОНСКИЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ

Постановления, то есть законодательные акты, изданные в Кларен-доне

в 1164 г., имели целью зафиксировать шестнадцать "обычаев, свобод и

привилегий" деда Генриха II (Генриха I), признанных ведущими духовными

лицами и аристократами. Первое из них (ст. 1) устанавливало, что все споры по

праву патронажа церковных должностей (то есть назначения на церковные

должности, называемого "advowson") решаются в королевском суде, хотя бы

спор был между клириком и мирянином или двумя клириками. Смысл при-

писывания этого обычая Генриху I состоял в том, что в правление Стефана такие

споры часто рассматривались в церковных судах. Другое положение (ст. 9)

устанавливало королевскую юрисдикцию (и суд присяжных) по вопросу о том,

является ли та или иная земля церковной собственностью ("frankalmoign,"

"безвозмездная милостыня"). И здесь также больше годился древний авторитет,

чем недавний, так как при Стефане церковные суды утвердили свое верховенство

при определении юрисдикции над церковной соб-

247

ственностью. Другие положения запрещали архиепископам, епископам, другим

клирикам покидать пределы королевства без разрешения короля (ст. 4);

устанавливали право апелляций из архиепископского суда в королевский (ст. 8);

устанавливали процедурные гарантии против обвинения мирян в церковных

судах (ст. 6); запрещали отлучать от церкви главного ленника короля (того, кто

держал землю непосредственно от него, в отличие от субарендатора) или

служащего королевского двора без разрешения короля (ст. 7); подтверждали

достигнутое в Беке в 1107 г. соглашение о том, что выборы епископов и других

наделяемых бенефициями клириков "должны происходить в часовне нашего

господина короля с согласия духовенства королевства... И избранный клирик не

должен оказывать почет и присягать на верность нашему господину королю...

пока он не будет посвящен" (ст. 12); давали королевским судам юрисдикцию над

"исками по долгам, взятым под клятвенным заверением" (ст. 15); запрещали

посвящение в сан сыновей крепостных без согласия лорда, на земле которого они

родились (ст. 16).

Из этих девяти положений (ст. ст. 1, 4, 6, 7, 8, 9, 12, 15, 16) все, кроме

положения об инвеституре (ст. 12), нарушали действующее каноническое право

церкви"

Третья статья постановлений приобрела наиболее скандальную изве-

стность. По сути, она устанавливала, что любой обвиненный в тяжком пре-

ступлении клирик (например, убийство, поджог, грабеж, изнасилование, на-

несение увечий и другие серьезные преступления) должен быть послан ко-

ролевским судом в церковный для разбирательства и в случае осуждения по-

следним возвращен в королевский суд для вынесения приговора. На практике это

означало казнь или увечье путем ослепления или отрубания рук или ног. На

процессе в церковном суде должен был присутствовать королевский чиновник

"для наблюдения за рассмотрением дела".

Историки английского права анализировали титанический конфликт

между Генрихом и Бекетом в основном с точки зрения их позиций в отношении

ст. 3. Однако на деле большее значение имели другие положения постановлений.

Например, ст. 8 делала не папу, а короля верховным арбитром канонического

права в Англии.

Историки также уделяли большое внимание психологическим аспектам

этого конфликта. Говорят, что трагического конца могло бы не быть, если бы

каждый из протагонистов проявил меньше упрямства. На самом деле каждый из

них колебался между крайними требованиями и сделанными в неподходящий

момент предложениями компромисса. Один комментатор утверждает, что в

какой-то момент Генрих "по-видимому" готов был "выбросить за борт"

Кларендонские постановления и "согласиться почти на все, чего добивался

Бекет . Если бы было так, тогда действительно можно винить только лично

Бекета в том, что примирение не состоялось. Более того, из этого следует, что он

сам виноват в своей мученической смерти (так утверждает один из его убийц в

пьесе Т.С.Элиота "Убийство в соборе"), это своего рода самоубийство. Один

современный историк называет Бекета "неисправимым гри-горианцем,

настроенным на мученичество"

. Однако, даже если допустить, что Генрих был

готов отменить постановления как документ, остается вопрос, неужели он

отказался бы от своего стремления контролировать церковь на своей территории?

На самом деле Генрих не отреагировал на смерть Бекета

248

так, как если бы он сам навлек ее на себя. Конечно, можно хотя бы отчасти

объяснить реакцию Генриха огромным возмущением, которое вызвало это

злодейское убийство. Однако само это возмущение, как и последующие пол-

итические и исторические отзвуки смерти Бекета, делает недостаточным чисто

психологическое объяснение этого конфликта. Эти два человека представляли не

просто самих себя, а две великие соперничающие силы западной истории —

церковь и светское государство.

Один вопрос остается важным для понимания западной традиции права:

кто же прав? Почти сто лет назад Мейтленд утверждал, что прав был Генрих,

потому что утверждал обычаи своего деда, Генриха I. Мейтленд посчитал один

из аргументов Бекета ("Христос сказал не "Я есмь обычай", а "Я есмь истина")

скрытым признанием того, что Генрих действовал законно. Тот же аргумент

выдвигал Тертуллиан (ок. 155—220); папа Григорий VII воспользовался им в

ответе Генриху IV веком ранее; всего поколением ранее его повторил Грациан

как основание для отмены неразумных обычаев. Фактически аргумент Бекета

был ссылкой на исторический прецедент в церкви и на авторитет церковного

права. Однако, даже если исходить из того, что (светский) обычай имеет высшую

правовую силу, чем (церковная) истина, утверждение Мейтленда упускает из

виду то обстоятельство, что обычаи Генриха I изменились во время так

называемой анархии Стефана. По этому поводу Мейтленд говорит лишь

следующее: "С юридической точки зрения правление Стефана следует

игнорировать... поскольку это было время войны и беззакония. Эта доктрина

господствует и через шестьдесят лет; тяжущийся не может опираться на то, что

происходило в правление Стефана, ибо это не было время мира"

Для английских историков права характерно отношение к революции как

к простому междуцарствию: так они восприняли и пуританскую революцию при

Кромвеле. Однако, если правление Стефана — это тот самый период, когда

Папская революция наконец утвердилась в Англии, разве не следует расценивать

стремление Генриха II вернуться к обычаям своего деда как

контрреволюционное? С этой точки зрения Бекет сражался за уже выигранное

дело. В вопросе королевского главенства над церковью Генрих, с одной стороны,

опоздал на целое поколение, а с другой — явился на три с половиной века

раньше, чем следовало .

Конкретное соотношение между двумя властями, причем никогда вопрос

не ставился как простое верховенство одной над другой, оставалось проблемой, и

здесь уникальные обстоятельства мученической смерти Бекета имели значение.

ПРИВИЛЕГИЯ ДУХОВЕНСТВА И

ДВОЙНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Прав ли был Бекет, считая ст. 3 Кларендонских постановлений на-

рушением принципа, согласно которому никто не может нести ответственность

дважды? "Бог не наказывает дважды за одно и то же преступление" (ne bis m

idem). Эти слова Бекета восходят к неверно переведенному библейскому тексту

(Книга пророка Наума 1:9) и иногда в XII в. употреблялись канонистами как

авторитетное основание против двойной ответственности в цер-