Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

відзначити, що його роль у функціонуванні правової системи

поступово зростає.

Вирішальне значення в сім'ї загального права належить су-

довим прецедентам як сукупності рішень судів вищих інстанцій,

що належить застосувати в майбутньому до аналогічних справ.

У загальному праві традиції розвивалися поступово, шляхом

нагромадження досвіду судових рішень. Його історичне коріння

лежить не в писаних законах, а в прецедентах. Юристи романо-

германського права мислять абстрактно, поняттями правових

інститутів, тоді як юристи загального права — конкретно, з

погляду відносин сторін, їніх прав і обов'язків. Це відмінність

у стилях характерна для всієї сфери права в цілому.

У структурі загального права виділяють дві гілки права — ан-

глійську і американську. Англійська гілка системи загального

права включає правові системи Англії, Ірландії, Канади, Австралії,

Нової Зеландії, Індії, Нігерії і багатьох інших держав Британської

співдружності. Американська гілка системи загального права

включає правову систему США і правові системи штатів США.

Англійське загальне право справило вирішальний вплив на роз-

виток правової системи США, незважаючи на те, що вона в

теперішній час багато в чому відрізняється від правової системи

Англії, але входить разом із нею до сім'ї загального прецедент-

ного права.

Сім'я змішаного права включає правові системи, що мають

загальні закономірності розвитку і схожі ознаки, що перебувають

між романо-германським і загальним правом. їх ще називають гіб-

ридними правовими системами, що поєднують елементи місцевих

джерел права і запозичені правові положення як у романо-гер-

манського, так і в загального права. Але, незважаючи на це, вони

вважаються самостійними правовими сім'ями. У ці правові сис-

теми входять латиноамериканська правова сім'я і скандинавська

правова сім'я.

Латиноамериканське право виникло на основі традицій і

звичаїв корінного населення, що проживає на території Латин"

ської Америки, і розвивалося під впливом романо-

германського права, а також американського права. Принципи

формування правової системи, структури права і його джерел

схожі з романо-германським правом. Кодифікація в даних

правових

системах проводилася за зразком французького Цивільного ко-

дексу. Тому багато хто вважає, що незважаючи на географічну

близькість скандинавського права до романо-германського, при

віднесенні латиноамериканського права до романо-германського

виникає менше питань. Якщо на формування сфери приватного

права у латиноамериканській правовій сім'ї більше вплинуло ро-

мано-германське право, то на сферу публічного і особливо консти-

туційного права справили принципи американського права, перш

за все американської конституції, а також американської судової

системи. На цій основі має місце дуалізм латиноамерикансь-

кого права виявилися більш впливовими. Разом із тим, в основі

латиноамериканського права видно споконвічні народні погляди і

звичаї, які накладають свій відбиток на правові процеси.

Скандинавське право об'єднує правові системи держав Пів-

нічної Європи: Швеції, Данії, Норвегії, Фінляндії, Ісландії (ос-

таннім часом деякі автори до цієї сім'ї включають і правові сис-

теми держав Балтії).

Своєрідність географічного розташування, схожість способу

життя, тісні економічні, культурні і політичні зв'язки між пів-

нічними державами Європи спричинили формування загального

правового мислення і правової культури. Усе це сприяло тісній

правовій співпраці між ними. Необхідно відзначити, що правова

співпраця між цими державами почалася раніше, ніж у конти-

нентальній Європі.

На формування скандинавської правової сім'ї римське право

вплинуло опосередковано через романо-германське право. Сканди-

навське право нагадує конструкції і основні принципи формування

і функціонування романо-германського права. Разом із тим,

процес кодифікації в цих державах багато в чому своєрідний і

полягає в комплексному підході до регулювання галузей права.

Це означає, що кодекси скандинавського права регулюють не

окремі галузі, а спрямовані на регулювання інститутів, що вхо-

дять до різних галузей права. Скандинавське право відрізняється

від романо-германського права, перш за все, особливим місцем і

роллю, яку відіграє судовий прецедент у системі джерел права.

Завдяки цьому дана правова сім'я має спорідненість із сім'єю

загального права. Це дає підставу називати дану правову сім'ю

змішаною.

114

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

115

Пострадянські правові системи досліджуються не всіма ученими-

компаративістами, оскільки їм не притаманні ознаки, необхідні для

їх виділення в самостійну правову сім'ю. З приводу місця

пострадянських правових систем серед основних правових систем

немає єдиної думки. Якщо одні автори відносять дані правові

системи до романо-германської правової сім'ї, то інші дослідники

вказують на їх зв'язок із соціалістичним минулим. Незважаючи на

великі відмінності між національними правовими системами

пострадянського простору, у них ще багато спільного не тільки в

плані загального історичного минулого і практично одних

принципів функціонування правових систем, але й у тенденціях їх

розвитку.

Розділ 5. Зближення правових систем

1. Порівняльне правознавство і зближення правових

систем

Порівняльне правознавство і зближення правових систем

найбезпосереднішим чином пов'язані між собою. Ще в 1900 р. Е.

Ламбер у своїй доповіді на І Міжнародному конгресі порів-

няльного права виклав своє бачення даної проблеми. Одна з

особливостей його підходу до порівняння національних правових

систем і створення реальної бази для уніфікації полягала в тому,

що до уваги бралися не всі правові системи, що існували в той

період, а лише ті, які перебували на одному і тому ж рівні

розвитку

Порівняльне правознавство стикається не тільки з традицій-

ними проблемами, що супроводжують розвиток науки в цілому,

але і з проблемами, викликаними кожним подальшим етапом склад-

ного процесу суспільного розвитку. Як основну проблему, яка

сьогодні для порівняльного правознавства вважається пріори-

тетною, необхідно виділити, як уже наголошувалося раніше,

проблему зближення правових систем, що зумовлює правову ін-

теграцію і формування не тільки локальних, але й загальних пра-

вових просторів. Сучасні процеси, породжені епохою глобалізації,

ставлять перед усією юриспруденцією взагалі, і порівняльним

правознавством зокрема, завдання використання потенціалу

різних правових сімей (систем) у виконанні масштабних завдань,

що стосуються всього людства або його частини.

Необхідність діалогу правових систем і правових культур

зумовлена неминучістю співіснування сучасних цивілізацій, ос-

кільки замкнутість існування правових систем призведе до застою,

унаслідок чого подальший їх розвиток стає проблематичним, тому

вони не зможуть відповідати потребам і інтересам сучасного сус-

пільства. Порівняльне правознавство сприяє налагодженню діа-

логу між різними правовими сім'ями і правовими культурами,

мобілізує їх потенціал для вирішення загальнолюдських проблем.

См.: Lamber E. La fonction du droit civil compare. — P., 1903.

116 X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

117

Вихід за межі національного бачення права, примат загальнолюд-

ських цінностей у розвитку цивілізації та її правової складової

стає головною вимогою розвитку сучасного суспільства. Сучасний

світ характеризується зростанням інтеграційних процесів шляхом

взаємодії правових систем.

Порівняльне правознавство як наукове явище сучасності, з

одного боку, і зближення правових систем як процес сучасної

міжнародної практики, з іншого, органічно доповнюють один од-

ного. У результаті порівняльно-правових досліджень зближення

правових систем як неминучий процес, властивий сучасному стану

розвитку суспільства, стає більш прагматичним, прозорим і пере-

дбачуваним. Цей процес отримує наукове обґрунтування в рамках

порівняльного правознавства. У свою чергу, процеси зближення

правових систем створюють сприятливий ґрунт для апробації і

подальшого розроблення різних концепцій, що з'явилися в рамках

порівняльного правознавства.

Так за допомогою методології порівняльно-правових дослі-

джень шляхом виявлення спільного, різного і особливого в порів-

нюваних об'єктах формується основа для зближення правових

систем. Крім того, у результаті порівняльно-правових досліджень

виявляються найбільш оптимальні методи й форми зближення

правових систем. Якщо в одних випадках оптимальною формою

такого зближення вважається уніфікація правових норм, напри-

клад у рамках інтеграційних процесів в Європейському Союзі,

то в інших — ефективнішим є прийняття модельних законо-

давчих актів. Наприклад, даний вид гармонізації законодавства

як форма зближення успішно застосовується в правовій практиці

США.

Завдяки порівняльно-правовим дослідженням стає реальним

установлення можливості і меж зближення правових систем, ос-

кільки методика порівняльно-правових досліджень виявляє межі

такого запозичення правових положень однієї правової системи

в іншої. Правові запозичення принесуть очікуваний результат,

якщо вони ґрунтуватимуться на методології порівняльно-правових

досліджень.

Розробки в рамках порівняльного правознавства сприяють

формуванню єдиного категоріально-понятійного апарату, що

є необхідним компонентом формально-юридичного характеру,

що доповнює змістовний аспект зближення правових систем.

Це відіграє важливу роль у розробленні модельних законодавчих

актів і уніфікації правових норм. Це виявляється в розробленні

загальноєвропейських нормативно-правових актів, які розраховані

на дотримання в рамках держав, що належать до романо-

германського і загального права.

У рамках теоретичних розробок у сфері порівняльно-правових

досліджень постійно постає питання про формування загального,

«універсального» права, яке відображає адекватно потреби і від-

повідає на основні виклики сучасного суспільства у сфері право-

вого регулювання.

2. Правова акультурація та її значення для

зближення правових систем

Як відзначає Ж- Карбоньє, культурно-історичний процес роз-

вивається як взаємодія розрізнених локальних культур

(полілінійність) та водночас формується культурна єдність людей

(однолінійність). Сьогодні багато хто стверджує про єдність

світової культури, проте втрата національною культурою деяких

рис під впливом акультурації не означає навіть в осяжному

майбутньому втрати відмінностей між культурами взагалі і

правовими культурами зокрема. Зрозуміло, що сучасний світ не

може існувати в умовах замкнутості правових культур.

Відбуваються процеси правової акультурації, тобто руйнування,

подолання цієї замкнутості, коли одна правова система може

бути немов прищеплена до другої

Національні правові системи не існують ізольовано. Вони

взаємодіють одна з одною, ведуть нескінченний культурний діалог.

Правова система окремої держави зазнає постійного тиску з боку

фрагментів інших правових культур, юридичних текстів, процедур

і правових конструкцій. «Бомбардування» культури текстами із

чужої культури призводить до нової інтерпретації і цих «зане-

сених» текстів, і самого контексту «аборигенівської» культури.

Карбоньє Ж. Юридическая социология. — М.: Прогресе, 1986.

— С 199.

118

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

119

З такої нової інтерпретації неминуче виростають нові значенні,

що реалізовуються в людській діяльності

Більше того, історія великих правових систем, як правило,

починається із запозичення (афінське, римське, західне право і

так далі). Воно може відбуватися через окремі правові інсти-

тути, елементи юридичної техніки і практику правозастосовної

діяльності. Має місце також запозичення правових принципів,

правових ідей. Іншими словами, запозичення може бути фраг-

ментарним, названим правовою акультурацієй, або глобальним,

названим правовою рецепцією. Якщо при правовій акультурації

відбувається запозичення правових положень, то при правовій

рецепції змінюються основи правової системи взагалі.

Правову рецепцію розглядають як різновид правової акуль-

турації, названу ще тотальною акультурацією або «культурною

мутацією»

Фрагментарна правова акультурація є поширеним явищем, що

виникає в рамках постійного діалогу правових систем і правових

культур. Тотальна правова акультурація, тобто правова рецепція

— це явище виняткове. її прикладом може служити рецепція

римського права, на основі якої сформувалася романо-германська

правова сім'я.

На думку К. Осакве порівняльне правознавство заохочує і

схвалює запозичення ідей різних правових систем, складає

аксіому даної дисципліни. Але перенесення ідей з однієї пра-

вової системи в іншу вимагає їх ретельного аналізу на суміс-

ність. Правове запозичення зовні схоже з медичною хірургічною

операцією з трансплантації окремих частин людського тіла.

У своїй роботі компаративіст схожий на хірурга в тому розумінні,

що він бере частину чужої правової системи і «пересаджує» її у

свою. Для досягнення успішного результату правовий інститут,

узятий з системи «А» і перенесений в систему «Б», повинен

поєднуватися із системою «Б», а не відторгатися нею. Напри-

клад, перш ніж запозичити інститут суду присяжних із системи

англо-американського загального права і ввести його в континен-

тально-європейську правову систему Росії, треба було зрозуміти,

чи сумісний такий інститут із комплексним механізмом російсь-

кого кримінально-процесуального права

Правова акультурація здійснюється різними шляхами і різними

засобами: за допомогою законодавства і судової практики, за до-

помогою укладення договорів, а також здійснюється вченими і

викладачами, відбувається на рівні юридичної науки і юридичної

освіти. На цій основі виділяються: законодавча, судова, договірна

і доктринальна правова акультурація.

Таким чином, сучасний світ не може існувати в умовах замкнутості

правових культур. Відбуваються процеси правової акультурації,

тобто взаємодії між правовими системами і правовими культурами

на рівні законодавства, судової практики, юридичної науки, юри-

дичної освіти та ін.

3. Закономірності зближення правових систем і

його форми

З перших днів формування і становлення порівняльного право-

знавства цілі і завдання, пов'язані зі зближенням правових систем,

були домінуючими. Існують навіть ідеї про всесвітню уніфікацію

права. Завдання зближення правових систем набуває особливого

звучання і в сучасному світі.

Процес зближення правових систем має закономірний ха-

рактер, зумовлений об'єктивними потребами розвитку людства

на сучасному етапі. Даний процес відбувається як стихійно, так

і планомірно. Наприклад, взаємодія у соціально-економічній сфері,

зокрема торгівля в прикордонних районах. Іноді таке зближення

здійснюється стихійно і законодавцеві залишається тільки за-

фіксувати його у відповідних нормативно-правових актах. Тим

самим здійснюється уніфікація деяких правових норм різних

держав.

' Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек — тест —

семиосфера — история. — М.: Языки русской культуры, 1999. — С.

21-22.

Карбонье Ж- Юридическая социология. — М.: Прогресс, 1986.

— С. 198, 201.

Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения:

некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного

законодательства и сравнительного правоведения. — 2006. — № 3. —

С. 61-62.

120

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

121