Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

Таким чином, перший етап формування традиційного афри-

канського права охоплює зародження і еволюцію звичаїв як

основних регуляторів суспільного життя в традиційних афри-

канських суспільствах, починаючи з періоду розкладання первіс-

ного суспільства.

2. Африканське звичаєве право в колоніальний період

У XIX ст. Африка підпадає під вплив англійських колоніза-

торів, унаслідок чого на її територію починає поширюваватися

колоніальне право. Поступово вся Африка, за деяким винятком,

була колонізована європейськими державами. Колоніальна влада

— англійська, французька, португальська і бельгійська прагнула

— впровадити в африканських країнах право, що діяло в

метрополії, і свою судову систему. Наприклад, на території

Французької Африки (Алжир, Марокко і ін.) поширилося

французьке право, на території англійських колоній (ПАР,

Нігерія і ін.) — загальне англійське право, португальське право

(Ангола і Мозамбік) та ін.

Колоніальне право стало каталізатором розпаду натурального

господарства і одночасно прискорило розвиток товарно-грошових

відносин, що стало причиною обмеження сфери дії звичаєвого

права.

Разом із тим, в умовах збереження феодальних (навіть дофео-

дальних) відносин колонізатори не змогли повністю витіснити тра-

диційне звичаєве право і тому прагнули використовувати норми

звичаєвого права для зміцнення своєї влади. Головна вимога до

застосування норм звичаєвого права полягала в тому, щоб вони

не суперечили колоніальному праву. Таким чином, норми звичає-

вого права продовжували застосовуватися, хоча, як уже наголо-

шувалося, сфера їх застосування була обмежена. Так, наприклад,

Ордонанс 1874 р. для Золотого Берега (Гана) ухвалив, що в

колонії діє загальне право, справедливість і статути загального

характеру, які діяли в Англії на 24 липня 1874 p., тобто на момент

видання Ордонанса. Там же вказувалося, що з усіх питань, в

яких є конфлікт або розбіжність між нормами справедливості і

нормами загального права, що стосується одного і того ж пи-

тання, перевага повинна віддаватися нормам справедливості.

Колонізатори намагалися використовувати місцеві традиційні

норми й інститути в цілях створення нового модернізованого права

для забезпечення свого колоніального панування. Наприклад, це

відбилося у визнанні англійськими колонізаторами юрисдикції

місцевих (туземних) судів і санкціонуванні місцевого звичаєвого

права. Англійським судам, згідно з англійським колоніальним за-

конодавством, було надано право керуватися положеннями зви-

чаєвого права при розгляді цивільних і кримінальних справ сто-

совно африканців. Ці суди керувалися й англійським загальним

правом в тій мірі, в якій вони відповідали місцевим умовам.

Норми звичаєвого права уточнювалися англійськими судами

за допомогою асесорів, тобто знавців звичаєвого права, які були

помічниками при цих судах.

У колоніальний період звичаєве право зазнало великих змін.

Зокрема, з'являється приватна власність на землю, що не було

знайоме традиційному африканському звичаєвому праву. Також

необхідно відзначити перехід від матрилінійних до патрилінійних

правил спадкоємства.

Таким чином, з установленням колоніальної влади на території

Африки виникає дуалізм права. З одного боку, діяли норми ко-

лоніального права, а з іншого боку, діяло африканське звичаєве

право, офіційно визнане колоніальною владою, пристосоване нею

до цілей і завдань колоніальної політики.

Колоніальне право переважно регулювало сфери адміністра-

тивно-правових, торгово-правових і кримінально-правових від-

носин. Кримінальне право практично повністю складалося із за-

конів метрополії. Основним джерелом колоніального права були

не закони, а акти виконавчої влади країн метрополії. Наприклад,

«Наказом про таємну раду», виданим англійським урядом, регу-

лювалися основні питання життя колоніальних територій. Проте

колоніальне право не могло регулювати всі сфери життя колоній,

оскільки на цих територіях до його проникнення діяло як звичаєве

право, так і релігійне право.

До сфери застосування звичаєвого права належали пи-

тання сімейного, земельного і спадкового права, а також деякі

сфери цивільно-правових відносин (наприклад традиційні дого-

вори дарування тощо). У тих районах, де до колонізації були

відсутні первинні форми державності і права, запровадження

140

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

141

звичаїв у правову норму було здійснено колоніальною владою.

І відповідно звичаєве право перетворилося на складову частину,

додаток до колоніальної правової системи.

У результаті правові системи колоніальних територій стали

надзвичайно складними, оскільки конфлікт місцевого і колоніаль-

ного права посилювався суперечностями між правовими системами

різних народностей, втягнутих в нові для них правовідносини.

Стикалися правові положення і правосвідомість не тільки афри-

канців та європейців, але й африканців різних етнічних груп.

У колоніальний період існував також дуалізм судової сис-

теми, який виявлявся в характері діяльності колоніальних судів

і місцевих судів. Колоніальні суди діяли на основі права держав

метрополії і колоніального законодавства і свою юрисдикцію по-

ширювали переважно на громадян цих держав, де суддями висту-

пали професійні європейські судді. Місцеві суди діяли на підставі

звичаєвого права, і юрисдикція цих судів поширювалася виключно

на місцевих жителів.

Дія загального права почала поширюватися на територію ан-

глійських колоній з моменту створення вищих англійських судів,

зокрема, Апеляційного суду Західної Африки, створеного в 1867

p., Апеляційного суду Східної Африки, створеного в 1902 p., а

також верховних і високих судів колоніальних територій. Як уже

наголошувалося, суди керувалися англійським загальним

правом, а також місцевими законодавчими актами. Вони

виступали як апеляційна інстанція стосовно місцевих

(«туземних») судів. Місцеві суди при винесенні ухвал на підставі

звичаєвого права зобов'язані були до певної міри погоджувати їх

рішення з англійським загальним правом. Водночас вищі суди

були зв'язані рішеннями африканських судів звичаєвого права і

повинні були зважати на «місцеве право і звичай».

3. Формування сучасних правових систем

африканських держав

Після проголошення незалежності в багатьох державах афри-

канського континенту на шляху формування незалежних правових

систем виникла проблема співіснування старого колоніального

і нового національного права. Вирішення цієї проблеми багато в

чому залежало від розстановки політичних сил у цих державах.

Проблема такого співіснування в багатьох звільнених державах,

вирішилася прийняттям конституцій. Необхідно відзначити, що, в

основному, старе колоніальне право не зазнало істотних змін, ко-

лоніальне законодавство було покладене в основу нових правових

систем цих держав. Проте із зміцненням їхньої політичної і еко-

номічної незалежності відбувається процес ослаблення ролі ко-

лоніальних інститутів і норм, унаслідок чого здійснюється ліквіду-

ються останні конституційні зв'язки між колишніми метрополіями

і новими державами, що перешкоджали реалізації національного

суверенітету.

Незважаючи на зміцнення нових національних правових систем,

необхідно звернути увагу на тенденцію спадкоємності і адаптацію

колоніальних нормативно-правових актів, а також правових рі-

шень прецедентного права і доктрин, які отримали подальше за-

кріплення. Наприклад, у материковій частині Танзанії англійське

право складає частину писаних законів, що діють в Танганьїці,

зокрема «загальне право», «доктрини права справедливості» і

статути загального застосування, що діяли в Англії за станом на

22 липня 1920 p., а також індійські колоніальні акти. Англійське

право поширюється на всі галузі публічного і багато галузей

приватного права (торгове, трудове та ін.)

».

Одночасно видаються нові акти, направлені на закріплення спе-

цифічних рис розвитку державності, у чому виявляється роль де-

ржави у формуванні соціально-економічної структури суспільства.

Правові системи більшості держав Африки характеризуються

як змішані і плюралістичні, в яких відбиваються як особли-

вості процесу формування національного права, так і етнокуль-

турні відмінності регіонів країни, а також запозичені правові ін-

ститути романо-германського і загального права. Таким чином,

змішаний і плюралістичний характер правових систем афри-

канських держав пояснюється різноманіттям норм, що містяться

в них, — норм звичаєвого права, норм ісламського права, норм

країн метрополій, норм, що містяться в новому законодавстві,

Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник /

Отв. ред. А.Я. Сухарев. — 2-е изд., изм. и доп. — М.: НОРМА-

ИНФРА-М, 2001. — С. 642.

142

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

143

а також норм з африканського регіонального і міжнародного

права.

Найважливішим чинником, що вплинув на процес становлення

національних правових систем африканських держав, є дія норм

релігійного, перш за все ісламського, права, що у ряді афри-

канських держав зберегло позиції, особливо в регулюванні від-

носин особистого статусу, тобто відносин, пов'язаних із сімей-

ними і спадковими відносинами та ін. Наприклад, у Конституції

Судану 1985 р. йдеться про те, що одним з основних джерел

законодавства, разом зі звичаєвим правом, є ісламське право.

Необхідно відзначити, що в багатьох африканських державах

з переважаючим ісламським населенням відбуваються процеси

реісламізації. Зокрема-, у північних штатах Федеральної Респуб-

ліки Нігерія, де більшість населення становлять мусульмани, діє

окремий Кримінальний кодекс Північної Нігерії, який був прий-

нятий в 1959 р. Цей кодекс базується на основних положеннях

ісламського деліктного права, а на території деяких штатів до

2000 р. було офіційно оголошено про введення в дію норм іслам-

ського права.

Характеризуючи сучасні правові системи держав Африки,

необхідно вказати на їх сильну ідеологічну залежність. Вплив

ідеології особливо помітний у сфері правореалізації і правозасто-

сування. Політичні концепції виступають ідеологічним підґрунтям

при створенні юридичних норм, особливо конституційних.

В африканських державах, що обрали шлях соціалістичної

орієнтації, були запозичені деякі положення із соціалістичного

права. Як відзначає М.О. Супатаєв, для законодавства даної

групи країн характерне широке використання соціалістичних фор-

мулювань, що стосуються характеру влади, демократії, ідеології,

форм власності, планування та ін

. Проте сьогодні вони змінили

свою політичну орієнтацію.

У сучасному африканському праві спостерігаються тенденції по-

силення елементів традиціоналізму і націоналізму. До суб'єктив-

них чинників, що зумовлюють використання норм звичаєвого

права, слід віднести певну ідеалізацію до колоніальних цінностей,

ототожнення національного з традиційним. Спроби зрівняти звичаї

з іншими джерелами права ґрунтуються на прагненні незалежних

африканських держав реабілітовувати звичаї. У Сенегалі, напри-

клад, баланс звичаєвого і сучасного права склався після прого-

лошення незалежності в 1960 р.

Використання систематизованих загальних правил звичаєвого

права в практиці діяльності кодифікування ряду африканських

держав є основним, хоча і не єдиним засобом перетворення норми

правового звичаю на норму, установлену законодавством. Таке

перетворення може також здійснюватися за допомогою прийняття

підзаконних актів місцевими органами влади або шляхом видання за-

кону, що змінює або доповнює положення іншого законодавчого акта.

Санкціонування звичаю з боку держави відбувається у формі

або конкретного санкціонування, що має на увазі дану конкретну

ситуацію, або абстрактного санкціонування, що має на увазі

ситуації, що можуть виникнути. При такому санкціонуванні

звичай перетворюється на елемент національного законодавства

без втрати ним характеру звичаю

У Гані після завоювання незалежності дія звичаєвого права

була закріплена на конституційному рівні. Згідно з Конституцією

Гани 1960 p., норми звичаєвого права були прирівняні до кон-

ституційних норм, норм законів і норм загального права. У дещо

видозміненому варіанті це положення було підтверджене в Кон-

ституції Гани 1969 p., що діяла до 1972 p., згідно з якою звичаєве

право проголошувалося частиною загального права Гани

Звичаєве право в системі права більшості африканських

держав має лише субсидіарне значення, тобто норми звичаєвого

права застосовуються в тих випадках, коли відсутні відповідні

спеціальні постанови закону. Це говорить про безумовне верхо-

венство писаного права (нормативних актів, виданих державою)

щодо звичаєвого права в правових системах сучасних афри-

канських держав. Більше того, у Кенії й Уганді, наприклад, засто-

сування норм неписаного звичаєвого кримінального права заборо-

нене в законодавчому порядку. Ніхто не може бути оголошений

Супатаєв М.А. Право в современной Африке (основные черты и

тенденции развития). — М.: Наука, 1989. — С. 10.

' Лукич Р. Методология права. — М.: Прогресе, 1981. — С. 220.

Конституция Республики Гана. Действует с 07.01.1993 // http://www.

parliament.gh/welcome_parliament_ghana_website.html?page=l (текст на англ.

яз).

144

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

145

винним у вчиненні кримінального злочину, якщо тільки злочин

не визначений і покарання за його вчинення не встановлене пи-

саним правом

На розвиток національного права африканських держав

значно впливає процес кодифікації, що запозичений в основ-

ному у французького права і торкнувся практично всіх галузей

африканського права. Р. Давид відзначав, що у франкомовних

країнах після проголошення незалежності прийнято понад сто

кодексів

Завдяки розширенню сфери правового регулювання в деяких

африканських державах скорочуються сфери дії звичаєвого і

релігійного права, хоча багато нормативно-правових актів міс-

тять їх основні принципи (наприклад у сімейних кодексах Танзанії

1971 p., та Алжиру 1984 p., Законі про спадкування Кенії 1984 p.).

Це, у свою чергу, закладає суперечність і неоднорідність у тлума-

ченні нормативно-правових актів, що є основою сучасної правової

системи цих держав.

Разом із тим, ефективність сучасного національного законо-

давства багато в чому залежить від ступеня і характеру його

взаємодії із джерелами права, зокрема з релігійним і звичаєвим

правом.

Характеризуючи сучасний стан правових систем африканських

держав, необхідно звернути увагу на процес обмеження сфери

правового регулювання звичаєвого права, з одного боку, і запо-

зичень правових систем у інших правових систем, з іншого. При

здійсненні правотворчої діяльності законодавці прагнуть урахо-

вувати положення звичаєвого права; воно продовжує функціо-

нувати, якщо отримало законодавче закріплення і стало скла-

довою частиною правової системи цих держав. Що стосується

сфери правореалізації, правової культури і правової поведінки,

то, безумовно, звичаєве право продовжує відігравати значну

роль.

' Конституция Кении: Принята 12 декабря 1963 г. // (текст на англ.

яз.).

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности. - М.: Междунар. отн., 1998. — С. 393.

4. Кодифікація африканського звичаєвого

Перша спроба кодифікувати право в Африці була зроблена в

1828 р. Першим матеріальним відображенням цього процесу, як

уже наголошувалося, є поява речень правителів (кабари). Спроби

запису норм звичаєвого права робилися також і наприкінці XIX

— початку XX століть. Хоча ще до колонізації, у ранніх державах

Центрального Камеруну Бамумі і Балі під керівництвом султана

Нджойа було укладено уложення, що містило історичні перекази

і чинні правові норми. У створенні цього збірника брало участь

багато інформаторів — зберігачів історичних і правових традицій.

Тільки у 1952 р. це уложення було перекладене французькою

мовою і видане Французьким інститутом Чорної Африки.

У 1875—1879 pp. в колонії Натал спеціальним Бюро у справах

«туземної» адміністрації було підготовлено «Кодекс туземного

права Наталу», опублікований в 1891 р. Він був розрахований на

застосування в судах, що розглядали спори про встановлення меж

між племенами, про права й обов'язки вождів і старшин, про

шлюб і розлучення, викуп за наречену, опіку, спадкування, статус

лікарів і знахарів та про правопорушення.

Спроби кодифікувати звичаєве африканське право робилися

і надалі, проте значних результатів у цим досягнуто не було.

Формування сучасної правової системи в африканських де-

ржавах передбачало нове ставлення до традиційного звичаєвого

права, що відобразилося в прагненні зберегти його позитивні

елементи. У ряді держав було зроблено спроби кодифікації зви-

чаєвого права. Наприклад, в 1957 р. в Мадагаскарі було прийнято

рішення про кодифікацію звичаїв.

У 1963 р. спробу кодифікації звичаєвого права, що мала на меті

уніфікацію звичаєво-правових норм, було здійснено в Танганьїці.

При підготовці проекту уніфікації було використано сукуму —

інкорпоративний збірник звичаєво-правових норм. Об'єктом

уніфікації стали в основному традиційні норми, що регулюють

сімейні і частково цивільно-правові відносини (опіка, спадкування,

заповіт, право власності), а також питання землеволодіння,

її результати відобразилися в майже однакових за змістом декла-

раціях місцевого звичаєвого права, закріплених низкою урядових

нормативних актів — наказів Танганьїки.

146

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

147

Систематизація звичаєвого права призвела фактично до пере-

робки його нормативного змісту: застарілі норми переглядалися

і вироблялися не характерні звичаєвому праву нові положення.

Наприклад, жінка, яка досягла 21-річного віку, отримувала право

одружуватися без згоди батька або опікуна; розірвання шлюбу

визнавалося дійсним, якщо воно було зареєстроване і оформлене

свідоцтвом про розірвання шлюбу.

У 1971 р. в Танзанії було прийнято закон — єдиний кодекс

нормативних приписів, який замінив попереднє законодавство і

норми релігійного і звичаєвого права в галузі шлюбу і розлучення.

Термін «звичаєве право» в законодавстві багатьох африканських

держав означає сукупність юридичних правил, заснованих на зви-

чаях. Наприклад, згідно з «Ордонансом про тлумачення і загальні

статті», змінений і доповнений Законом «Про магістратські суди

Танзанії», звичаєве право означає правило або сукупність правил,

за допомогою яких набуваються права і покладаються обов'язки,

установлені звичаєм у будь-якій африканській общині Танганьїки,

і визнані цією общиною як норми, що мають юридичну силу

На думку Д. Брауна і П. Аллена, закріплення в національному

законодавстві принципів і норм звичаєвого права веде до його зник-

нення. У цьому випадку звичаєве право само стає законодавством

Ставлення до проблеми систематизації норм звичаєвого права

з боку більшості держав Африки, що отримали незалежність,

змінюється. Спостерігається тенденція використання матеріалів

даної систематизації в процесі розроблення проектів кодифіка-

ційних актів законодавства.

5. Поняття і особливості африканського

звичаєвого права

З приводу визначення понять «звичай» і «звичаєве право»

відсутній єдиний підхід. Якщо одні дослідники їх сприймають

Правовые системы стран мира. Энциклопедический

справочник / Отв. ред.

А.Я. Сухарев. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2001. -

С. 224.

Brown D. and Allen P. An introduction о the Law of Uganda. —

London, 1968.

— International Encyclopedia of Comparative Law. — Vol. 2, Chap. 2.

Fiibingen etk.,

1972. — P. 30

як поняття, що розрізняються, то інші їх не розмежовують.

Звичай можна розглядати як норму, сила якої заснована не на

розпорядженні державної влади, а на звичці до неї людей, на

підставі неодноразового застосуванні його на практиці.

Звичаєве право розглядається як первинний спосіб створення

правових норм, що виник ще до того, як суспільство сформува-

лося в політичному відношенні. Звичай як основа традиційного

суспільства є сукупністю аналогічних дій, як правило, законних,

таких, що формують модель суспільної поведінки. Сфера дії зви-

чаїв завжди була ширша, ніж сфера впливу тих звичаїв, які були

закріплені в законодавстві. З формуванням правової системи зви-

чаєве право входить до неї як органічна складова'.

У звичаєвому африканському праві відбивається африканський

спосіб мислення, який, за словами Н. Рулана, є не ідеалістичним,

не матеріалістичним, а реалістичним, оскільки видиме і невидиме,

об'єкт і суб'єкт, природа і культура спільно беруть участь у

порядку реальності.

Африканські суспільства не є однорідними. їх розділяють

етнічні, мовні, релігійні, родоплемінні відмінності. Це є підґрунтям

для формування різних систем звичаїв у різних співтовариствах,

тому звичаєве право необхідно відрізняти від різноманітних зви-

чаїв, які склалися в багатьох племен, що населяють Африку.

Так Французька Екваторіальна Африка і Бельгійське Конго були

населені приблизно 1500 народностями. Тільки в Судані їх налічу-

валося 579, в Англійській Західній Африці — 200, на Мадагаскарі

— 19. У Сенегалі в 1861 р. було офіційно визнано 68 звичаїв, з них

20 ісламських і 7 християнських

Як наголошувалося раніше, термін «звичаєве право» в законо-

давстві багатьох африканських держав означає сукупність юри-

дичних правил, заснованих на звичаях.

Суспільне життя і поведінка людей, що проживали на території

Африки, регулювалися різноманітними і складними способами, які

відобразилися в соціальних приписах, а саме в нормах і правилах,

які поступово набули форму звичаїв. Головною рисою звичаїв,

' Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник / Пер. с фр.; Отв. ред.

B.C. Нерсесянц. — М.: НОРМА, 2000. — С. 53.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности.

— М.: Междунар. от, 1998. — С. 378.