Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

галузі права (наприклад у Німеччині серед джерел трудового права

немає трудового кодексу, а в США переважають процесуальні

норми в адміністративному праві); г) неоднаковими формами

кодифікації (наприклад у Франції кодекси включають і

незаконодавчі норми, в Україні співіснують Цивільний і

Господарський кодекси); д) віддзеркаленням специфіки

конкретних правових інститутів і норм, правових рішень

(наприклад в екологічному праві Німеччини робиться акцент на

стимулювання, у Кримінальному кодексі Швеції передбачено

електронний контроль за засудженим не більше ніж на два

місяці тюремного ув'язнення); є) вираженими в особливостях

юридичної техніки і побудови законів; ж) різношвидкісними

нововведеннями (наприклад в Україні вже прийнято Кодекс

адміністративного судочинства, у Казахстані діє Закон «Про

адміністративні процедури», у Білорусії розвивається

адміністративна юстиція, Росія лише планує нововведення); з)

контрастними державними інститутами'.

Як справедливо відзначав Р. Давид, відмінності між правом

різних країн значно зменшуються, якщо виходити не зі змісту

їх конкретних норм, а з більш постійних елементів, використо -

вуваних для створення, тлумачення, оцінки норм. Самі норми

можуть бути нескінченно різноманітними, але способи їх вироб-

лення, систематизації, тлумачення показують наявність деяких

типів, яких не так уже й багато. Тому, як відзначає Р. Давид,

можливе групування правових систем у сім'ї, подібно до того, як

це роблять інші науки, залишаючи осторонь другорядні відмін-

ності і виділяючи сім'ї, як, наприклад, у лінгвістиці — романські,

слов'янські, семітські мови, у релігії— християнство, іслам і т. ін., у

природчих науках — ссавці, плазуни, птахи, земноводні та ін.

Класифікація правових систем має як теоретичне, так і прак-

тичне значення. її теоретична значимість полягає в можливості

пізнання і вивчення правової панорами світу з тим, щоб виявити

змістовні аспекти правових систем, що забезпечують їх функціо-

нування. Практична ж її значимість пояснюється необхідністю

зближення правових систем і взаємодії в правовій сфері.

Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и

общественной практики // Журнал российского права. — 2006. — № 6.

— С. 11.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

— М.: Междунар. отн., 1998. — С. 20.

Для класифікації правових систем використовуються різні кри-

терії — етнічні, расові, географічні, релігійні, а також юридична

техніка, стиль права і т. ін., що у свою чергу пояснює існування

безлічі класифікацій.

Таким чином, у рамках порівняльного правознавства стає

можливою класифікація національних правових систем по різних

групах або сім'ях. При цьому критерії класифікації можуть бути

найрізноманітнішими.

2. Огляд класифікацій правових систем

Проблема класифікації правових систем перебуває в центрі

вивчення порівняльного правознавства з моменту його виник-

нення.

Однією з перших класифікацій правових систем уважається

класифікація, запропонована на початку XX ст. А. Есмайном, ос-

новними критеріями якої були історія розвитку правових систем, їх

структура та відмінні особливості. На цій основі ним були

виділені такі правові сім'ї: романська, німецька, англосаксонська,

слов'янська та ісламська. Не дивлячись на те, що цій класифікації

дорікали у відсутності чітких критеріїв, проте вона, за словами

К. Цвайгерта і X. Кьотца, є «щасливою знахідкою» для порів-

няльного правознавства

Автором наступної класифікації був А. Леві-Ульман. В основу

його класифікації було покладено критерій, що є одним із най-

важливіших компонентів правової системи, — правові джерела.

На підставі ролі правових джерел у правовій системі він виділив

континентально-європейську, англо-американську і мусульманську

правові сім'ї.

У порівняльно-правовій літературі є класифікація пра -

вових систем, в основу якої покладено расовий і мовний

критерії. Зокрема, Н. Созер-Холл на підставі цих критеріїв

виділив: індоєвропейську (що поділяється на греко-римську,

германську, англосаксонську, слов'янську, іранську й інші

Цвайгерт К., Ке'тц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере

частного права: В 2 т. — Т. 1: Основы. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 100.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

ідгрупи), семітську і монголоїдну, а також право нецивілізованих

народів'.

Наступний етап в історії класифікації правових систем пов'язу-

ється з іменами відомих компаративістів А. Армінджона, Б. Нольде і

М. Вольфа. Як критерій класифікації правових систем вони висунули

такий змістовний принцип, як співвідношення загального і

особливого, та виділили такі правові сім'ї: французьку, германську,

скандинавську, англійську, російську, ісламську та індуську.

Однією з найпоширеніших і обґрунтованих класифікацій пра-

вових систем є класифікація, запропонована Р. Давидом. У її

основі лежить ідея, згідно з якою класифікація правових систем

повинна бути заснована на поєднанні двох критеріїв: ідеологіч-

ного, що включає релігійні, філософські особливості, економічні

і соціальні структури, і юридичної техніки, що включає як ос-

новну складову джерела права. На цій підставі виділяються три

основні правові сім'ї: романо-германська, англо-саксонська і со-

ціалістична, до яких примикає решта правових сімей, зокрема

релігійні і традиційні правові системи (мусульманське і індуське

право, право країн Далекого Сходу), а також правові системи

країн Африки

Інша поширена класифікація правових систем належить

К. Цвайгерту і X. Кьотцу, в основу якої покладено критерій

«стилю права». Суть цієї класифікації полягає в тому, що окремі

правопорядки і цілі групи правопорядків володіють своїм певним

стилем, тому, порівнюючи правопорядки, необхідно прагнути

виявити цей правовий стиль і провести їх групування в правові

системи. Стиль права складається, на думку авторів, з п'яти

чинників: походження і еволюції правової системи; своєрідності

юридичного мислення; специфічних правових інститутів; природи

джерел права і способів їх тлумачення; ідеологічних чинників.

На цій підставі К- Цвайгерт і X. Кьотц спробували визначити, з

одного боку, критерії, що лежать в основі відмінності правових

сімей, з іншого — критерії стилю і його наукове тлумачення,

Див: Sauser-Hall N. Function et methode du droit compare. — Paris, 1913.

-P. 101-115.

Див: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ-

ности. - М.: Междунар. отн., 1998. - С. 20-28.

щоб виявити характерні риси правопорядків, які вивчаються,

що дозволяють встановити їх належність до тієї чи іншої пра-

вової сім'ї. Згідно із цією класифікацією, усі національні пра-

вові системи згруповані у вісім правових сімей: романську,

германську, скандинавську, загального права; соціалістичного

права; права країн Далекого Сходу; ісламського права; індуського

права

На думку С.С. Алексеева, теорія «стилів» потребує певного

корегування. Він уважає, що в порядку розвитку вказаної ідеї

було б виправданим зробити акцент на трьох раніше вказаних

правових сім'ях — групах якісно своєрідних, контрастних пра-

вових систем, що відрізняються особливим юридичним ладом і

мають характер основних, «базових» юридичних типів. Як критерії

основних «базових» юридичних типів правових систем С.С.

Алексеев пропонує «загальний фон» або «клімат» правового

життя даної країни, пануючу правову ідеологію і реальну структуру

позитивного права, комплекс властивих йому специфічних правових

інститутів. На цій підставі він виділяє класичні, базові сім'ї права:

романо-германське право, загальне, прецедентне право

віддеференційовані, і традиційні системи, що не

віддиференціювали: китайське право, традиційне японське право,

традиційне індуське право, ісламське право. Сюди ж належить і

соціалістичне право

Заслуговує уваги класифікація правових систем, запропонована

К. Осакве, побудована на принципах безлічі критеріїв та сукупності

об'єктивних і суб'єктивних чинників. Дана класифікація правових

систем відображає американську теорію права, відповідно до якої

класифікація повинна проводитися на трьох рівнях, тобто на двох

рівнях макрокласифікації — по правових традиціях, і на одному

рівні мікрокласифікації — по правових сім'ях. На першому рівні

макрокласифікації за критерієм релігійної орієнтації релігійні

правові системи відмежовуються від нерелігійних. До основних

релігійних правових систем належать мусульманське (ісламське)

Див: Цвайгерт К-, Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в

сфере

частного права: В 2 т. — Т. 1: Основы. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 106-

117.

Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенден

ции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. —

М.:

Статут, 2000. — С. 55.

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

право, єврейське (іудейське) право, канонічне право католицької

церкви та індуське право. На другому рівні макрокласифікації

нерелігійні правові системи за критерієм праворозуміння і

ролі права в суспільстві поділяються на дві основні традиції:

західну і незахідну. На рівні мікрокласифікації західна пра-

вова традиція (тобто західне право), у свою чергу, поділяється

на три правові сім'ї: романо-германську, англо-американську

і скандинавську (північноєвропейську). Поняттям незахідної

правової традиції об'єднано південно-східне азіатське право,

африканське звичаєве право і племінне право американських

індіанців.

Більш вузька класифікація правових систем, що входять у

західну правову традицію, належить до мікрокласифікації. На

цьому рівні, на думку К. Осакве, критерії для класифікації пра-

вових систем зводяться до п'яти чинників, таких як правова

ідеологія, правовий стиль, філософія процесуального права,

архітектура судової системи і інфраструктура права. Під пра-

вовою ідеологією розуміються ті основоположні філософські

принципи права, які регулюють політичні, економічні і соціальні

відносини в суспільстві. Поняття правового стилю включає іс-

торичну спадщину, розвиток і структуру права, форму право-

вого мислення, форми і ієрархію джерел права, юридичні фікції,

юридичну техніку. До питання про філософію процесуального

права в сучасній компаративістиці існують два підходи. Перший

побудований на принципі змагальності, другий — на принципі

інквізиції. Таким чином, можна виділити два види судових про-

цесів — змагальний та інквізиційний. В інфраструктуру права К.

Осакве включає такі чинники, як систему юридичної освіти,

структуру юридичної професії і відношення до кодифікації права

Наступна багаторівнева класифікація правових систем запро-

понована Є.О. Харитоновим і О.І. Харитоновою. До критеріїв кла-

сифікації першого рівня (макрорівня) належить тип цивілізації,

що зумовлює відповідні традиції права. Критерієм класифікації

Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения:

некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и

сравнительного правоведения. — 2006. — № 3. — С. 64-65.

другого рівня є особливість світогляду в рамках традиції, отже,

концепції взаємовідносин держави і приватної особи, чим, у першу

чергу, визначається тип правової сім'ї'.

Ідея біполярності історії людства розвивається між двома

полюсами, якими виступають колективізм і індивідуалізм суспіль-

ства, і отримує дедалі більше визнання. Визнання колективістських

і індивідуалістичних засад, як визначальних факторів в іс-

торії розвитку суспільства, вивело до розділення всіх цивілі-

зацій, що існували після архаїчних (первісних) суспільств, на

колективістські та індивідуалістичні цивілізації, залежно від

стилю мислення, стилю відчуттів і своєрідності колективних

дій

Ця ідея має принципове значення і при класифікації правових

систем. У порівняльно-правовій літературі поширено виділення

правових систем (С.С. Алексеев) віддиференційованих і

невіддиференційованих, яке має прямий вихід на різні типи

праворозуміння, зумовлені різними правовими традиціями.

У невіддиференційованих правових системах функціонування

права реалізується не просто в тісному зв'язку з релігією, мо-

раллю, політикою, звичаями, але і під їх прямою дією. А в рамках

віддиференційованих правових систем право функціонує відносно

незалежно від політики, релігії, моралі, традицій.

У рамках віддиференційованих правових систем виділяються ро-

мано-германське і загальне право, що сформувалися на основі за-

хідної традиції права. Як відомо, західна традиція права була закла-

дена наприкінці XI—XII століть революцією, розпочатою в 1075

р. Папою римським Григорієм VII, і супроводжувалася

громадянськими війнами, у той час називалася григоріанською

Реформацією, а пізніше отримала назву Папської революції.

Під словом «західний» Г.Дж. Берман розуміє культуру

народів Західної Європи, що розділяли з кінця XI до початку XVI

століть загальну відданість римсько-католицькій папській

ієрархії, а потім — з XVI по XX ст. — пережили ряд

' Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. Основи

порівняльного правознавства: Європейські традиції: Посібник. — X.: Одіссей,

2002. — С 68.

Див: Ивин А.А. Введение в философию истории: Учеб. пособие. — М.:

ВЛАДОС, 1997.

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

національних революцій, кожна з яких мала наслідки для всієї

Європи

Невіддиференційовані правові системи сформувалися на основі

незахідної правової традиції. Іноді їх об'єднують у групу східних

правових традицій. Схід у даному випадку — це не географічне

поняття, а, швидше, історико-культурне, соціополітичне,

цивілізаційне. Мова йде про гігантську загальнолюдську

цінність, хай в чомусь дуже неоднорідну і суперечливу, але все

таки майже монолітну цілісну у своїй глибинній основі — тій

самій основі, яка, власне, і зумовила появу дихотомії Схід—

Захід

Не можна протиставляти різні правові традиції, уважати одні

більш досконалими, ніж інші. Кожна з них відносно самостійна і

володіє унікальними властивостями, що переходять із покоління

в покоління. Ці властивості створюють різноманіття правових

систем на правовій панорамі світу.

При класифікації правових систем деякі дослідники виділяли і

виділяють соціалістичну правову сім'ю як самостійну. На думку К.

Осакве, у теперішній час соціалістична правова сім'я об'єднує

Китай, Лаос, КНДР, Камбоджу, Анголу, Кубу, Ефіопію, Мозамбік

та ін.

Причини існування соціалістичної правової сім'ї зумовлюються

не особливостями юридичного мислення, правової доктрини,

джерел і структури права, а пануючою марксистсько-ленінською

ідеологією, принципами політичного устрою суспільства.

Як відзначає Р. Давид, можливе групування правових систем

сучасності і за іншими критеріями, але відсутня єдина думка про

те, яким шляхом повинно проводитися це групування і які «сім'ї

права» будуть виділені в результаті. Тільки при такому підході

кожна з класифікацій має свою цінність. Усе залежить від того,

що хочуть вивчити, і яка при цьому поставлена мета. Не можна

використовувати одну і ту саму класифікацію і тоді, коли вивчення

Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.:

Инфра-М-Норма, 1998. - С. 20-23.

Васильєв Л.С. История Востока: Учебник. В 2-х т. — Т. 1. — М.: Высш.

шк.,

1998. - С. 13.

Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения: некоторые

теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и

сравнительного

правоведения. — 2006. — № 3. — С. 63.

йде в загальносвітовому масштабі, і тоді, коли воно обмежене

європейськими рамками. Різними виявляються класифікації і за-

лежно від того, береться за основу приватне або публічне право

Резюмуючи існуючі класифікації правових систем, слід зазначити,

що існуючий плюралізм концепцій зумовлений, перш за все,

плюралізмом концепцій праворозуміння.

3. Критерії класифікації правових систем

Як відзначає С.С. Алексеев, правових систем так багато, як

нині багато існуючих державних утворень, та до того ж в та-

кому стані, в якому знаходять відображення провідні категорії і

цінності тих культур і цивілізацій, що залишилися в минулому.

Це наочно і переконливо підтверджує ту обставину, що саме

в праві концентрується «зв'язок часів», духовні, інтелектуальні

досягнений людства, що залишаються попередніми поколіннями,

починаючи від античності, а можливо і стародавніших цивілізацій,

своїм нащадкам, майбутнім цивілізаціям, культурам. Це значною

мірою і зумовлює сам факт існування окремих ареалів, «угрупо-

вань», або за специфічною термінологією, що склалася в юрисп-

руденції, — сімей юридичних систем

На питання про те, за якими критеріями слід класифікувати

правові системи, компаративісти, як уже було відмічено, відпові-

дають по-різному. Деякі дослідники пропонують один критерій

для класифікації правових систем. Наприклад, А. Леві-Ульман в

основу своєї класифікації поклав один компонент правової сис-

теми, а саме роль правових джерел.

Інші обґрунтовують необхідність використання декількох

критеріїв. Так, на думку X. Коха, У. Магнуса, П. Вінклера фон

Моренфельса, при проведенні більш глибоких порівняльно-

правових досліджень критерії класифікації повинні бути розши-

рені. У цьому випадку кожен правопорядок слід вивчати також

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

— М.: Междунар. отн., 1998. — С. 20.

Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенден

ции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. —

М.:

Статут, 2000. — С. 52.

100

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

101

в аспекті культурно-історичного розвитку і впливу глобальних

правових ідей, з погляду особливостей правової системи в цілому

(її устрій і механізм функціонування органів юстиції), правової ос-

віти і учасників правового обороту, основних процесуальних при-

нципів (принципів судочинства) і джерел права. Зрозуміло, список

вищенаведених критеріїв не є вичерпним, і для окремих сфер

правового регулювання можна виділити й інші відмінні риси і тим

самим збільшити кількість критеріїв вже існуючих правових сімей

або формувати їх інакше, групуючи критерії за іншим принципом

Крім того, принципове значення має та обставина, що, як

правило, серед основних критеріїв класифікації правових систем

мають місце як загальноцивілізаційні, так і суто правові чинники.

Проте з приводу пріоритетності цих чинників відсутня єдність

поглядів. Якщо на думку X. Коха, У. Магнуса, П. Вінклера фон

Моренфельса, пріоритетними є загальноцивілізаційні чинники, то

С.С. Алексеев при класифікації правових систем пріоритет віддає

критеріям юридичного порядку

У компаративістській літературі при класифікації правових

систем виділяють романо-германську правову сім'ю і сім'ю загаль-

ного права як класичні, базові сім'ї. До решти правових систем

ставляться як до другорядних, не головних.

Насправді не можна недооцінювати значення і роль усіх пра-

вових сімей, що формують правову панораму світу. Як відомо,

запозичення правових положень у рамках правової акультурації,

в основному, відбувалося в односторонньому напрямі: традиційні і

релігійні правові системи сприйняли багато правових положень у

романо-германського і загального права. Проте запозичені правові

положення не змогли замінити правові принципи, що визначають

функціонування- даних правових систем. Питома вага запозичених

правових норм, інститутів і навіть галузей права в рамках на-

ціональних правових систем, що належать до традиційної або

релігійної правової сім'ї, іноді значно більша в порівнянні з нормами

Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное

частное

право и сравнительное правоведение / Пер. с нем Ю.М. Юмашева. — М.:

Между-

нар. отн„ 2003. — С. 331.

Алексеев С. С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенден

ции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. —

М.:

Статут, 2000. — С. 52.

«власного» права. Проте віднесення цих національних правових

систем до романо-германської правової сім'ї або до сім'ї загаль-

ного права не відповідає реальному стану їх функціонування.

Об'єктивне вивчення правової панорами сучасного світу ви-

магає відмови від ідей європоцентризму при збереженні належної

і заслуженої оцінки внеску західної правової традиції, яка є фун-

даментом формування і функціонування романо-германського і

загального права, в історії загальноправового розвитку людства.

Вказуючи на вузькість традиційних західних концепцій права

Г.Дж. Берман пропонує створити інтегровану, єдину юриспру-

денцію, що об'єднає традиційні школи та вийде за їх межі. Ця

нова юриспруденція (соціальна теорія права) повинна ґрунтува-

тися не тільки на розумі, але і на відчуттях, інтуїції та вірі,

на ідеї, що в право треба вірити, інакше воно не працюватиме.

Соціальна теорія права повинна просунутися далі, від вивчення

західних систем права і західної правової традиції, до вивчення

систем і традицій права, що не належать Заходу, тобто розвива-

тися у напрямку вивчення взаємодії західного і незахідного права

і, таким чином, до вироблення спільної правової мови людства,

до подолання кризи західної традиції права

Таким чином, для проведення науково обґрунтованої класифі-

кації правових систем, що враховує як об'єктивні, так і суб'єктивні

чинники, необхідно виділити такі групи критеріїв класифікації пра-

вових систем: загальноцивілізаційні критерії і правові критерії.

Загальноцивілізаційні критерії в широкому розумінні відоб-

ражають ідеологічні, політичні, релігійні, культурні особливості

формування і розвитку суспільства, що безпосередньо впли-

вають на процес виникнення, розвитку і функціонування пра-

вових систем. Загальноцивілізаційні критерії відображають ос-

новоположні принципи, що показують закономірності і динаміку

розвитку правових систем у тісному зв'язку з розвитком полі-

тичного, духовного, релігійного і культурного життя суспільства

на різних етапах його трансформації. Таким чином, дані критерії

показують генетичне коріння правових систем, їх діалектичний

зв'язок із такими складовими цивілізації, як релігія, мораль,

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха

формирования. — М.: Инфра-М-Норма, 1998. - С. 57.

102

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

103