Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

ного рішення, що містить постанови з питань, які не охоплюють

ся арбітражною угодою;

• склад третейського суду чи арбітражна процедура не відповідали

угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить будьякому по

ложенню чинного Закону, від якого сторони не можуть відступати,

або за відсутності такої угоди не відповідали Закону про МКА;

• рішення ще не стало остаточним для сторін чи було скасоване ви

конанням компетентною владою країни, де його було винесено,

або країни, закон якої застосовується.

Крім того, у визнанні та приведенні може бути відмовлено, якщо

суд країни, де запитується виконання, визначить, що:

1) об’єкт суперечки не може бути предметом арбітражного розг

ляду за законом цієї країни;

2) арбітражне рішення суперечить публічному порядку цієї країни.

За тих самих підстав суд може відмовити у визнанні чи приведенні

у виконання арбітражного рішення, незалежно від того, в якій країні

його було винесено. Аналогічні положення містяться й у Європейській

конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж (ст. 9), а також у ст. 36

Типового закону ЮНСІТРАЛ, у ст. 36 Закону України “Про міжна

родний комерційний арбітраж” та в законодавствах багатьох держав.

При розгляді клопотання суд не може перевіряти рішення за сут

тю, а перелік підстав для відмови у визнанні та приведенні у вико

нання є вичерпним. Тягар доведення наявності певних обставин (які

можуть існувати як окремо, так і в комбінації) покладено на сторону,

що заперечує виконання, за винятком випадків, коли суд зі своєї

ініціативи (навіть якщо сторона, що подала клопотання, не порушує

таких питань) досліджує можливість розгляду даної суперечки

арбітражем і наявність невідповідності публічному порядку.

Арбітражна угода — необхідність, зміст, дійсність. В основних

багатосторонніх конвенціях з питань арбітражу, вироблених під

егідою ООН (НьюЙоркській конвенції про визнання і приведення

у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. та Європейської

конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.) під арбіт

ражною угодою розуміють як застереження в письмовому договорі,

так і окрему угоду, підписану сторонами, що міститься в обміні лис

тами, телеграмами тощо. Ці конвенції встановлюють незалежно від

закону, що застосовується до основного контракту, спеціальні

колізійні правила для визначення дійсності арбітражної угоди.

541

Особливістю укладеної арбітражної угоди є те, що вона обов’яз

кова для сторін, і ухилитися від передання суперечки до арбітражу

вони не можуть. Звичайний суд, як правило, не вправі ні скасувати

арбітражну угоду, ні переглянути за суттю рішення арбітражу.

Зважаючи на те, що арбітражна угода за своєю суттю є договором,

вона повинна відповідати загальним вимогам до договорів. При роз

робленні будьякої арбітражної угоди варто вирішити кілька основ

них питань, а саме:

• тип арбітражу;

• вибір арбітражної установи (у разі вибору інституційного арбі

тражу) і регламенту;

• види спорів, що передаватимуться на розгляд арбітражу;

• місце здійснення арбітражу;

• мова арбітражного розгляду;

• право, що застосовується;

• кількість арбітрів, порядок формування складу арбітражу і запов

нення вакансій (для арбітражу “ad hoc”).

При виборі типу арбітражу варто мати на увазі, що інституційний

арбітраж — один з постійно діючих арбітражних центрів. У разі його

вибору сторони у певних межах будуть підпорядковані процесуаль

ним правилам, що діють у ньому. Перевагами інституційного арбітра

жу є наявність типових застережень, регламент, забезпечення

перебігу процесу, солідна репутація, що допомагає на стадії виконан

ня рішення. Арбітраж “ad hoc” завжди вільний від якихнебудь пра

вил, не передбачених сторонами. Йому притаманні гнучкість проце

дури, відносна швидкість розгляду суперечки, можливість уп

равління перебігом майбутнього процесу відповідно до потреб сторін

і обставин конкретної справи. Проте за явної привабливості цього ви

ду арбітражу його повсюдне застосування навряд чи буде виправда

ним. Необхідність детального розроблення арбітражної угоди, склад

нощі при формуванні складу арбітражу, неповна довіра до рішень

такого арбітражу — це традиційні його недоліки. При укладенні зви

чайних, щоденних угод сторонам бажано вибирати інституційний

арбітраж, а в разі виняткових контрактів, за наявності у сторін дос

татнього часу і коштів, якщо вони бажають реалізувати свої творчі

здібності, цілком виправданим буде вибір арбітражу “ad hoc”.

Вибір регламенту прямо залежить від вибору арбітражу, його

місця розташування і чинної правової системи. Необхідно враховувати,

542

що інституційні арбітражі мають свої регламенти, яких може бути

кілька. В арбітражному застереженні варто чітко визначити регла

мент, що буде застосовний, з урахуванням його можливої зміни про

тягом часу.

В арбітражній угоді повинні бути зазначені ті види спорів, що

підпадають під її дію. Це може бути викладено, наприклад, так: “Усі

суперечки, що виникають з даного контракту чи у зв’язку з ним...”.

Сторони можуть також вказати винятки щодо окремих видів спорів:

“Усі спори, за винятком тих, що стосуються укладення контракту...”.

Іноді сторони прямо зазначають категорію спорів, які розгля

даються: “Усі спори правового характеру...”. Арбітражна угода не мо

же поширюватися на суперечки, що не підлягають переданню до

арбітражу. Перелік таких категорій у різних країнах неоднаковий і

може містити порушення антимонопольного законодавства, питання

ринку цінних паперів, банкрутство, деякі суперечки з приводу інте

лектуальної власності У деяких країнах Близького Сходу не можуть

розглядатися в арбітражі спори, що стосуються природних ресурсів,

зокрема пов’язані з розвідкою і видобутком нафти.

Крім категорій справ, передбачених національним законодав

ством різних країн, не підлягають вирішенню в арбітражному поряд

ку спори, що порушують міжнародний публічний порядок. До них

належать угоди, які сприяють піратству, геноциду, рабству, расовій

дискримінації. Якщо арбітражна угода передбачає передання на розг

ляд арбітражу спорів, що не можуть бути предметом арбітражного

розгляду відповідно до права, яке застосовується до контракту, чи

права країни, де здійснюється розгляд, сторони не можуть бути при

мушені до виконання рішення, а якщо об’єкти правовідносин не мо

жуть бути предметом арбітражу країни, де запитується виконання

рішення, у визнанні та приведенні у виконання його буде відмовлено.

Вибір місця здійснення арбітражу також має велике значення. Від

нього залежать перебіг процесу, процесуальне право, що застосо

вується, а у деяких випадках і матеріальне. Місце здійснення арбітра

жу може також позначатися на можливості примусового виконання

арбітражного рішення. Це місце може бути однаково зручним чи нез

ручним для сторін. При цьому до уваги беруть місце перебування

сторін і географію їхньої діяльності. Багато хто воліє вибирати нейт

ральну, з погляду зв’язку із сторонами і місцем виконання, країну.

Політична ситуація в країні арбітражного розгляду має значення в

543

плані її досяжності для сторін, обмежень для в’їзду. Не зайвим буде

проаналізувати й економічні фактори вибору (вартість розгляду,

використання місцевих фахівців для адміністративної підтримки).

Особливу увагу варто приділити правовим факторам, найваж

ливішим з яких є участь держави в НьюЙоркській конвенції 1958 р.

З метою максимально безболісного приведення у виконання винесе

них рішень слід по можливості уникати здійснення арбітражного

розгляду в країні, що не належить до НьюЙоркської конвенції.

Оскільки більшість країн приєдналися до Конвенції з першим засте

реженням (що передбачає визнання і виконання тільки тих арбітраж

них рішень, що винесені на території інших країн — учасниць Кон

венції), то при виконанні рішень матиме значення тільки “націо

нальність” самого арбітражного рішення, але не національність сторін.

Рішення, винесене в країні — учасниці Конвенції, виконуватиметься

навіть тоді, коли одна чи обидві сторони походять з держав, що не бе

руть участь у цій Конвенції. У разі вибору країни, що не є учасницею

Конвенції, з метою можливості приведення рішення у виконання варто

аналізувати додаткові фактори: наявність регіональних конвенцій,

двосторонніх умов про торгівлю, правову допомогу, про захист капіта

ловкладень, про принципи взаємності стосовно виконання судових чи

арбітражних рішень на території сторін.

При виборі права сторонами контракту, як вважає Е. Брунцева,

варто враховувати три фактори:

• право країни повинне бути розвинуте стосовно тих питань, що

швидше за все можуть виникнути з даного контракту;

• бажано виключити застосування колізійних норм, що містяться в

даному праві, звернувшись прямо до матеріального права;

• необхідно упевнитися, що дане право допускає можливість пере

дання в арбітраж спорів, що можуть виникнути із даного конт

ракту.

Якщо право прямо не вибране сторонами контракту, то воно,

після аналізу контракту і виключення вибору, що припускається, буде

вибрано арбітрами. Крім наведених сторони можуть вносити й інші

положення в арбітражну угоду [23].

Відповідність публічному порядку. Норми НьюЙоркської кон

венції 1958 р. “Про визнання і приведення у виконання іноземних

арбітражних рішень” (далі — Конвенція) стали відправним пунктом

для розроблення Типового закону ЮНСІТРАЛ “Про міжнародний

544

комерційний арбітраж”, схваленого у 1985 р. Цей Закон покладено в

основу законодавства про розгляд міжнародних комерційних супе

речок багатьох країн. Конвенція містить вичерпний перелік підстав

для прийняття державним судом рішення про відмову у визнанні та

приведенні у виконання постанови міжнародного комерційного

арбітражу. Загалом це підстави, пов’язані з юрисдикційними і проце

суальними помилками, допущеними арбітражем. Досліджувати їх

державні суди вправі тільки на прохання сторони, яка заперечує

проти приведення у виконання відповідного рішення міжнародного

арбітражу (п. 1 ст. 5 Конвенції та п/п 1 п. 2 ст. 34 Закону).

Проблема публічного порядку, згадана в Конвенції, пов’язана з

найскладнішими правовими механізмами МПрП, що неминуче

зачіпаються в практиці міжнародного комерційного арбітражу. Це

питання співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втру

чання держави та її судової системи у відносини між приватними осо

бами, можливості поєднання принципу автономії волі сторін з імпе

ративними нормами національних законів, допустимості застосу

вання іноземного закону на території іншої держави

Спеціалісти з міжнародного права поділяють публічний порядок

на внутрішній та міжнародний, позитивний і негативний, мате

ріальноправовий та процесуальний [60]. Законодавства багатьох

країн, у тому числі й українське, як правило, містять посилання на

публічний порядок як на підставу для відмовлення в застосуванні

іноземного права на своїй території, але при цьому не дають чітких

вказівок щодо того, які саме ситуації, пов’язані із застосуванням

іноземного права, варто вважати такими, що суперечать публічному

порядку.

У Німецькому Цивільному укладенні закріплено, що застосуван

ня іноземного закону виключається, якщо воно суперечить добрим

правилам чи меті німецького закону (ст. 30 Вступного закону Укла

дення), а в ст. 6 Цивільного кодексу Франції є посилання на

“суспільний порядок і добрі звичаї” [89]. Категорії “мораль” і “добрі

звичаї” видаються не більш чіткими, ніж категорія “основи правопо

рядку”, використовувана вітчизняним законодавством.

“Складність і навіть безплідність спроб законодавця дати вичерп

ний перелік випадків, коли застосування іноземного права визнава

лося б як таке, що суперечить публічному порядку, пов’язані з тим,

що в законі неможливо заздалегідь передбачити усі варіанти по

545

тенційних колізій між вітчизняним та іноземним правом” [131]. Тому

доводиться вдаватися до допомоги дуже розпливчастих понять, що

мають найчастіше не юридичний, а моральний чи філософський

відтінок. Але тільки таким способом можна “обійняти неосяжне” і

виключити виникнення ситуації, коли у великому переліку кри

теріїв публічного порядку не вживеться яканебудь іноземна норма,

не передбачена вітчизняним законодавством. Як зазначав Л. Лунц,

“... невизначеність категорії публічного порядку ... нині зводиться в

один із принципів міжнародного приватного права” [102].

Проте, незважаючи на відсутність у національному законодавстві

чітких критеріїв, що визначають факт протиріччя публічному порядку,

міжнародна судова практика із застосування Конвенції та Типового

закону ЮНСІТРАЛ виробила однаковий підхід до вирішення цієї

проблеми, якого дотримуються суди більшості розвинутих держав.

Відповідно до цього підходу визнаються такими, що суперечать

публічному порядку і не підлягають виконанню, рішення міжнарод

них арбітражів, при винесенні яких брали участь арбітри, щодо чес

ності й незалежності яких є сумніви; були порушені фундаментальні

права відповідача, що перешкодило йому в захисті своїх прав, а та

кож рішення, виконання яких може вступити в конфлікт з імпера

тивними нормами національного публічного права чи нормами

міжнародних договорів країни, де запитується виконання [89].

Для застосування посилання на публічний порядок необхідні ре

альні докази необ’єктивного поводження арбітрів, а не голослівні об

винувачення загального характеру [89]. Доказом корумпованості

арбітрів може бути тільки обвинувальний вирок суду, що набув чин

ності, в іншому разі буде порушено конституційний принцип пре

зумпції невинності. Якщо ж у сторони, яка вважає, що арбітри став

ляться до неї упереджено, немає прямих доказів їхньої корумпова

ності, варто не посилатися на публічний порядок на етапі приведення

у виконання арбітражного рішення, а скористатися правом на відвід

арбітра (арбітрів), не чекаючи його винесення. Таке право закріпле

не в регламентах усіх інституційних арбітрів, застосовувати його

можна також у процесі здійснення арбітражу “ad hoc”.

Посилання на публічний порядок можливі у разі, якщо під час

арбітражного процесу були порушені фундаментальні права відпові

дача, що перешкодили йому в захисті своїх прав. Якщо жодна з підстав,

віднесених до п. 1 ст. 5 НьюЙоркської Конвенції, не може бути засто

546

сована чи наявні порушення важко кваліфікувати як відповідні одній

з цих підстав, тоді можна посилатися на публічний порядок у цілому

[89]. Можливість такого посилання тим більше має значення, що суд

не має права зі своєї ініціативи посилатися на підстави, перераховані в

п. 1 ст. 5 Конвенції, але може сам застосувати п/п b п. 2 ст. 5 (про про

тиріччя виконання рішення публічному порядку), навіть якщо

відповідач з якихось причин не бере участі у справі.

Найскладніші випадки застосування посилання на публічний по

рядок пов’язані з рішеннями іноземних арбітражів, виконання яких

може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного

законодавства країни, де запитується виконання, або нормами між

народних договорів такої країни. В деяких випадках у приведенні до

виконання таких рішень може бути відмовлено з посиланням на те,

що предмет суперечки не підлягає розгляду в арбітражі, але так

відбувається далеко не завжди. Наприклад, в Україні не може бути

виконане рішення іноземного арбітражу, що зобов’язує українського

відповідача зберігати валютні надходження від експортної діяль

ності на валютному рахунку за кордоном, хоча предмет суперечки

(договір купівліпродажу) цілком підпадає під розгляд арбітражу.

Виконання такого рішення призведе до порушення імперативних

норм українського валютного законодавства про репатріацію і част

ковий продаж валютної виручки, що може бути розцінено як пору

шення українського публічного порядку.

Тут варто особливо зазначити, що не можна вважати порушенням

публічного порядку будьяку невідповідність арбітражного рішення

(чи наслідків його виконання) національному законодавству. Тільки

порушення норм публічного права, що становлять основи правопо

рядку, може дати привід посилатися на публічний порядок.

Зарубіжні суди неодноразово зазначали, що питання публічного по

рядку повинні тлумачитися дуже вузько, в іншому разі протиріччя між

іноземним законом, що застосовувався в угоді, і законом країни, де

547

___________

Ю. Морозова вважає, що чітке закріплення в єдиному законі усіх ознак протиріч

публічному порядку можливе і необхідне, але не пропонує ніяких формулювань, а ли

ше вказує п’ять умов, які повинні бути зазначені при підготовці такого закону [131].

Визначає публічний порядок як основні правила, вимоги, норми, що забезпечують

цілісність соціальної спільності, мають моральну платформу і розглядаються як кри

терії балансу між приватними і публічними інтересами факторів соціальної спіль

ності.

запитується приведення у виконання іноземного арбітражного рішення,

можна буде тлумачити як порушення публічного порядку [89].

Уперше сформульоване майже 200 років тому, це застереження

поступово поширює свою дію не тільки на випадки застосування іно

земного приватного матеріального права, заснованого на моральних і

правових концепціях, несумісних з національними (таких, як полігам

ний шлюб, допущення безоплатного вилучення приватної власності

та ін.), а й охоплює також рішення міжнародних арбітражів, винесе

них з порушенням основних процесуальних принципів сумлінності,

справедливості та змагальності.

Розглядаючи іноземне арбітражне рішення з погляду відповід

ності доктрині публічного порядку своєї держави, суд не повинен на

магатися аналізувати його в цілому і перевіряти правильність право

вої аргументації арбітрів. Перевірка повинна полягати тільки в

аналізі наслідків визнання і приведення у виконання іноземного

арбітражного рішення для публічного порядку даної держави. Суд

не вправі з власної ініціативи виявляти будьякі дефекти арбітраж

ного рішення [140]. Відповідно до практики застосування Конвенції

єдиною підставою відмови у виконанні арбітражного рішення з по

силанням на публічний порядок може бути висновок про те, що при

ведення у виконання такого рішення на підвідомчій суду території

суперечитиме фундаментальним основам правопорядку та моралі.

Відповідно до положень НьюЙоркської конвенції помилка в зас

тосуванні закону, допущена арбітрами при винесенні рішення, сама

по собі не є підставою для відмови в приведенні у виконання цього

арбітражного рішення. Відмова можлива тільки у тому разі, якщо

внаслідок такої помилки виконання рішення призведе до наслідків,

несумісних з основами правопорядку держави, на території якої запи

тується виконання [89].

Узагальнюючи наведене вище, можна дійти таких висновків:

1. На публічний порядок не можна посилатися, коли мате

ріальним приватним правом (якому на вибір сторін чи арбітрів,

якщо такий вибір не був здійснений сторонами, була підпорядко

вана угода) було приватне право тієї держави, в якій запитуються

визнання і виконання судового рішення. Це пов’язано з правовою

природою застереження про публічний порядок, покликаною на

самперед виключити можливість застосування іноземного при

ватного права, а не права країни, в суді якої розглядається клопо

548

тання про дозвіл примусового виконання іноземного арбітражного

рішення.

2. На публічний порядок не можна посилатися, якщо сторона, яка

виступає проти приведення у виконання міжнародного арбітражного

рішення, вважає, що арбітри припустилися помилки в застосуванні

закону, застосували неправильний закон чи неправильно оцінили

фактичні обставини справи. Суд, що розглядає питання про визнання

і приведення у виконання міжнародного арбітражного рішення, не

вправі вивчати такі доводи, тому що це означало б спробу перегляду

арбітражного рішення за суттю, що не допускається Конвенцією. У від

повідача з арбітражної справи є безліч можливостей заперечення

доводам позивача, і ці заперечення повинні враховуватися в процесі

арбітражного слухання, а не під час процедури приведення у вико

нання арбітражного рішення.

3. У контексті п/п b п. 2 ст. 5 Конвенції саме по собі іноземне

арбітражне рішення ніяк не може суперечити публічному порядку;

тільки його виконання може (теоретично) призвести до порушення

публічного порядку. Тому оцінювати з погляду публічного порядку

слід тільки виконання цього рішення, а не саме рішення.

4. Не можна посилатися на публічний порядок, якщо іноземне

арбітражне рішення винесене у зв’язку з порушенням зобов’язань за

угодою, що була визнана недійсною в державному суді (незалежно

від оцінки її дійсності міжнародним арбітражем). Відповідачу варто

зосередити зусилля на захисті своєї позиції в процесі арбітражного

розгляду, а не на спробах передати суперечку на розгляд державного

суду всупереч арбітражній угоді.

Посилання відповідно до Конвенції на публічний порядок повин

не бути обмежене тільки тими випадками, коли виконання арбітраж

ного рішення може зумовити правові наслідки, несумісні з основами

правопорядку і моралі. Враховуючи досвід і професійну квалі

фікацію юристів, які виступають як арбітри, імовірність прийняття

ними таких рішень дуже невелика [89].

Наслідки відмови у визнанні та приведенні у виконання рішення

іноземного арбітражу. У разі прийняття судом рішення про відмову

у визнанні та приведенні у виконання рішення іноземного арбітражу

в кредитора у розпорядженні залишається можливість подати кло

потання про виконання цього рішення в іншій державі чи державах,

в яких боржник має майно, оскільки відмова у виконанні не означає

549

скасування арбітражного рішення чи визнання його недійсним. На

відміну від постанови про скасування арбітражного рішення в місці

його винесення, що, за загальним правилом, є обов’язковим для

судів усіх інших держав, рішення про відмову у виконанні арбітраж

ного рішення, винесене в одній країні, не перешкоджає кредитору

подати клопотання про його виконання в іншій.

Якщо ж у боржника немає майна в інших країнах, кредитор може

бути змушений або почати новий арбітражний процес (якщо відмова

у визнанні та приведенні рішення у виконання була пов’язана з на

явністю процесуальних порушень у ході розгляду арбітражем супе

речки), або звернутися з позовом до суду і просити його розглянути

ту саму суперечку (якщо у виконанні відмовлено з причин відсут

ності дійсної арбітражної угоди, порушення арбітрами правил про

компетенцію або якщо суперечка не підлягала вирішенню в арбі

тражі) [23].

Проблеми виконання арбітражних рішень. Одержання на руки

виконавчого листа ще не гарантує виконання арбітражного рішення.

Існує багато способів, які несумлінна сторона може застосувати для

того, щоб уникнути виконання рішення. До них належать перераху

вання коштів з банківських рахунків, приховування майна, лікві

дація підприємстваборжника, а також порушення справ про банк

рутство.

Звертаючись до третейського суду, сторони сподіваються на вине

сення справедливого рішення і приведення його у виконання. Проте

на практиці нерідко виникають ситуації, коли рішення суду не може

бути приведене у виконання через відсутність на цей час майна чи

коштів, на які може бути звернене стягнення. Подібного можна уник

нути, якщо передбачати складнощі до їх виникнення і вживати заходи

для забезпечення позову. Вони можуть полягати у накладанні ареш

ту на майно, кошти та інші активи відповідача, призупиненні робіт на

об’єкті чи продовженні їх, наданні банківської гарантії, забороні

відповідачу або іншим особам чинити зазначені дії стосовно предмета

суперечки. Будьяка сторона суперечки (як правило, це позивач) може

звернутися до державного суду або арбітражу (за наявності дійсної

арбітражної угоди і/чи навіть початого арбітражного процесу) із про

ханням вжити заходи для забезпечення позову.

Необхідність у застосуванні заходів для забезпечення позову ви

никає тоді, коли існує реальна загроза несумлінного поводження

550