Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

оперативного і справедливого розгляду спору — з іншого, в Конвенції

широко застосовується диспозитивний метод регулювання.

Імперативний характер мають положення щодо таких питань:

• автономність арбітражної угоди;

• рівноправність сторін під час призначення арбітрів;

• свобода призначення сторонами арбітрів;

• визначення порядку та місця арбітражного провадження;

• змагальність сторін, забезпечена правом кожної сторони обґрун

товувати свої претензії та надавати докази у справі;

• відсутність у судів компетенції здійснювати розгляд чи перегляд

справ за наявності чинної арбітражної угоди;

• остаточна сила чинного арбітражного рішення.

1972 р. у Базелі було укладено Європейську конвенцію про імуні0

тет держав № 74. У ст.1–14 Конвенції міститься вичерпний перелік

випадків, коли держава не користується імунітетом від юрисдикції

іноземних судів. Ці положення мають переважно диспозитивний ха

рактер і застосовуються, якщо сторони правовідносин не домовили

ся про інше.

Отже, не може посилатися на імунітет держава, яка зобов’язалася

визнати юрисдикцію іноземного суду відповідно до міжнародної

угоди, чітко висловленого положення, внесеного до письмової угоди,

або чітко вираженої згоди, наданої після виникнення спору, а також

держава, яка виступила позивачем/третьою стороною в суді іншої

держави (в такому випадку вважається, що держава визнала юрис

дикцію іноземного суду).

Держава не користується імунітетом, якщо:

1) вона посилається на імунітет після прийняття рішення по суті,

якщо тільки не доведе, що факти, якими вона обґрунтовує імунітет,

не виникли пізніше;

2) судовий процес пов’язаний із зобов’язанням держави, яке за

угодою сторін має бути виконане на території країни суду;

3) держава бере участь поряд з однією або кількома приватними

особами — в товаристві, асоціації або юридичній особі, яка має своє

фактичне або офіційне місце знаходження на території країни суду;

4) держава має на території країни суду бюро, агентство або іншу

установу, через яку здійснює, так само, як і приватна особа, промис

лову, комерційну чи фінансову діяльність, і судовий процес сто

сується цієї установи;

491

5) держава не може посилатися на імунітет, якщо судовий процес

стосується таких питань:

• трудового договору, укладеного між державою та фізичною

особою, який підлягає виконанню на території країни суду,

за винятком випадків, коли особа є громадянином держави

відповідача або не має громадянства чи звичайного місця

проживання в країні суду;

• патенту на винахід, промисловий зразок, товарний знак,

фірмове найменування чи іншого аналогічного права, сто

совно якого в державі суду було подано або зареєстровано

заявку, або яке охороняється іншим чином і стосовно якого

держава є заявником або власником; у разі недотримання

державою такого права, яке належить третій особі, в країні

суду, в якій воно охороняється;

• зобов’язань держави стосовно нерухомості, яка перебуває

на території країни суду;

• прав держави на рухоме або нерухоме майно, які виникли

на підставі спадкування, дарування;

• відшкодування у зв’язку із заподіянням тілесних ушкоджень

або матеріальної шкоди, спричинених фактом, який мав

місце на території країни суду, і особа, яка заподіяла шкоду,

перебувала там на цей момент. Конвенція вимагає у таких

випадках наявності тісної прив’язки як самого делікту, так і

його наслідків до території країни суду.

В усіх інших випадках держава користується імунітетом від

юрисдикції в судах інших держав — учасниць Конвенції.

Щодо імунітету від примусового виконання іноземних судових

рішень, то Конвенція виходить з того, що відсутність судового

імунітету не позбавляє державу імунітету від примусових виконав

чих заходів. Це положення пройшло суперечливий шлях розвитку,

але сьогодні вже є загальновизнаним у доктрині та практиці держав.

Конвенція лише вимагає від договірних держав приводити у вико

нання судові рішення, винесені відповідно до положень ст. 1–14

Конвенції, якщо це не суперечить публічному порядку та правилам

“lis alibi pendes”. Єдиною можливістю примусового забезпечення

виконання рішення для сторони, на користь якої воно було винесе

не, залишається звернення до компетентного суду самої держави

відповідача.

492

З метою полегшення отримання судовими органами інформації

щодо іноземного законодавства у сферах цивільного і торговельного

права 1968 р. у Лондоні було укладено Європейську конвенцію про

інформацію щодо іноземного законодавства № 62 (Конвенція про

інформацію щодо законодавства). Конвенція встановила вдале

співвідношення між інтересами обох сторін правовідносин з приводу

запиту щодо інформації. Інтереси надсилаючої сторони забезпечені :

• широким розумінням цивільного права, про що свідчить застосу

вання терміна “сфера”, замість вужчого “галузь”;

можливістю залучення до запиту питань з інших галузей права,

якщо вони стосуються основних питань, зазначених у запиті;

• обов’язковістю та оперативністю відповіді на запит;

• вимогами об’єктивного, неупередженого викладу інформації із

супроводженням її, в разі необхідності, юридичними текстами та

судовими рішеннями, а також додатковою інформацією;

• безоплатністю задоволення запитів, за винятком консультацій

приватних організацій та кваліфікованих юристів.

Інтереси сторони, що одержує, забезпечені:

• вимогою подання запиту тільки судовими органами і лише тоді,

коли розгляд справи вже розпочався, що виключає можливість

отримання іншими суб’єктами інформації, яка становить суто

академічний інтерес;

• наданням державі, до якої звернено запит, права відмовитися

вживати заходи із запиту, коли її інтереси зачіпаються справою, з

якої виникає запит, або коли вона вважає, що відповідь може зав

дати шкоди її суверенітету чи безпеці;

• вимогами максимально можливої конкретизації запиту;

• поданням запиту офіційною чи однією з офіційних мов держави,

до якої звернено запит, або доданням до запиту перекладу на ці

мови.

Додатковий протокол № 97 до Конвенції про інформацію щодо за0

конодавства, прийнятий 1979 р. у Страсбурзі, поширив дію Конвенції

на кримінальну сферу, а також доповнив її у певних аспектах стосов

но цивільної та комерційної сфер. Протокол передбачив можливість

застосування положень Конвенції у випадках, коли розгляд справи

лише передбачається (а не тільки тоді, коли він вже розпочався), а та

кож коли запит щодо інформації виходить від інших органів та осіб,

ніж ті, що діють у межах офіційної системи правової допомоги.

493

З метою зменшення економічних перешкод у цивільному судочин

стві, сприяння здійсненню особами своїх прав в інших державах

1977 р. у Страсбурзі було підписано Європейську угоду про пере0

дання заяв про правову допомогу № 92. Угода передбачає, що будь

яка особа, яка бажає звернутися із заявою про правову допомогу,

може подати таку заяву в державі свого звичайного проживання, а

та повинна передати її потім до запитуваної держави. На виконан

ня цього положення Договірні сторони зобов’язалися призначити

один або більше надсилаючих органів, а також центральний одер

жуючий орган.

У 2001 р. в Москві підписано Додатковий протокол № 180 до

Угоди про передання заяв, який доповнює і розвиває положення

Угоди у двох основних аспектах:

1) спрощує та підвищує ефективність передбачених Конвенцією

процедур, встановлюючи зобов’язання держав:

• підтверджувати одержання заяв;

• не допускати відхилення їх без розгляду по суті;

• розглядати питання відповідно до найефективніших проце

дур внутрішнього права та у розумні терміни, у тому числі

вживати усі заходи для того, щоб рішення суду першої

інстанції було винесене впродовж шести місяців від дати

прийняття заяви. Такий самий термін встановлюється і що

до інформування надсилаючої сторони про прийняте рішен

ня та складнощі, які перешкоджають його прийняттю;

2) забезпечення спілкування між юристами та заявниками. На

запитувану сторону покладається обов’язок забезпечення можли

вості спілкування юристів, призначених представляти інтереси заяв

ників, спілкуватися із заявниками зрозумілою для них мовою, а також

покриття усіх необхідних витрат на переклад.

НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ

У світі існує два типи нотаріату як соціальної функції — нота

ріат латинського типу (вільний нотаріат) і нотаріат публічний,

який має два підтипи: англоамериканський та радянський (дер

жавний). Це відповідає поділу права на приватне та публічне, част

ково також поділу на систему континентального (сivil law —

494

цивільного) та англоамериканського (common law — прецедентного,

загального) права.

Існують країни, де інституту нотаріату у звичній для нас формі

немає, оскільки офіційний документ не є особливим засобом доказу

в суді. Йдеться про англоамериканську правову систему, в якій

відсутній інститут нотаріату латинського типу — нотаріуси існують

і там, але при цьому нотаріусом може бути не обов’язково юрист,

частіше просто інша особа. Цій особі органами комунального уп

равління, а не органами правосуддя (часто тимчасово і за певну

плату) надається повноваження використовувати печатку з метою

підтвердження простих подій, як правило, це дача показань свідків за

межами суду, який розглядає справу, причому за таким документом

не закріплюється привілейоване процесуальне значення.

Державний нотаріат існував у колишнього Радянському Союзі, в

країнах соціалістичного табору та існує разом з латинським в окре

мих кантонах Швейцарії, у Португалії, в Росії, тощо. Є він і в Ук

раїні. Функції радянського державного нотаріату були досить ши

рокими, і в цьому відношенні мало чим відрізнялися від нотаріату

латинського типу. Латинський нотаріат відрізняється від публічно

го насамперед тим, що нотаріус латинського типу є представником

вільної професії (це один із фундаментальних принципів латинсько

го нотаріату), і його функції не обмежуються настільки, як в країнах

прецедентного права.

Нотаріальний акт — ідея, яка в силу своєї двозначності (акт як дія

і акт як документ) широко застосовується в контексті нотаріальної

практики, оскільки потенційно охоплює такі поняття, як: нотаріаль

ний документ, нотаріальна дія, зобов’язання, правочин, угода, воля,

волевиявлення, суб’єктивне право, що дає змогу сконструювати за

єдиним планом всю систему нотаріату як правового інституту, в тому

числі його процесуальну сторону.

Нотаріальний акт має дві сторони — матеріальну і формальну.

Матеріальна сторона — це нотаріальний документ, а формальна —

відповідні нотаріальні дії (послуги), або визначена правом форма

вчинення нотаріальних дій. В останньому випадку насправді йдеть

ся про форму акта як дії, а не власне про зміст самої дії

2 жовтня 1948 р. у м. БуеносАйресі (Аргентина) засновано Міжна

родну спілку латинського нотаріату, яка є всесвітнім об’єднанням

національних нотаріальних організацій. Це неурядова організація,

495

яка об’єднує нотаріати приблизно третини існуючих у світі країн. На

національному рівні в Україні сформовано об’єднання нотаріусів із

всеукраїнським статусом. З приєднанням українського нотаріату до

Міжнародної спілки латинського нотаріату нотаріальна палата має

набути нового значення.

Міжнародна спілка латинського нотаріату дає таке визначення

нотаріуса “латинського типу”: це юрист, покликаний надати угодам

сторін у межах свободи їх вчинення “привселюдної довіри” і привсе

людної форми; він є неупередженим слугою учасників і виконує зав

дання “привселюдної влади”, будучи незалежним як від держави, так

і від клієнтів. Крім посвідчення документів він консультує і настав

ляє тих, кому необхідний його захист. Він зобов’язаний не розголо

шувати службову таємницю та несе безпосередню відповідальність

за помилки, допущені ним при виконанні обов’язків. Доступ до но

таріату можливий тільки по закінченні вищого навчального закладу,

як це прийнято у відповідній державі щодо юристів (рішення

постійної Ради Спілки від 13–15 березня 1986 р., м. Гаага). Суб’єктом

нотаріальних відносин не завжди є нотаріус. Водночас суб’єктом

обов’язково повинні бути одна чи кілька заінтересованих осіб.

Об’єктом в нотаріальному праві є нотаріальний документ і но

таріальна дія чи послуга.

Нотаріальна діяльність є різновидом цивільноправового процесу,

але в межах безспірної юрисдикції. Нотаріальний процес є розгля

дом певної юридичної справи, в результаті якої права та обов’язки

осіб, стосовно яких ці дії були вчинені, санкціонуються державою.

Документам надається значення офіційних, що дає змогу вказаним

особам набувати певного статусу і чинити певні дії [86].

Для вирішення конкретної юридичної справи нотаріус повинен по

передньо з’ясувати фактичні обставини цієї справи на підставі доказів і

здійснити певні операції, з урахуванням матеріальних та процесуальних

норм права, безпосередньо застосовуючи їх до справи. Всі дії чиняться у

заздалегідь визначеній послідовності й за чітко регламентованими пра

вилами, а результати нотаріального процесу як різновиду юридично

го процесу обов’язково оформляються у відповідних процесуальних

актах — документах. Таким чином, поширення нотаріальної діяль

ності у кількісному та якісному аспектах сприяє піднесенню правової

культури суспільства, підвищенню активності суб’єктів права у пра

вовій сфері суспільства з метою захисту прав і законних інтересів.

496

Нині актуальною є гармонізація українського законодавства про

нотаріат з європейським законодавством, а також з виробленими

основними принципами латинського нотаріату, які загалом

закріплені в законодавствах європейських країн. Україна затверд

жена на семінарі в Зальцбурзі спостерігачем у Міжнародній спілці

латинського нотаріату до прийняття нового Закону “Про нотаріат”,

після чого український нотаріат буде затверджений членом Спілки.

Головним недоліком зазначеного чинного закону України є те,

що він багато в чому ґрунтується на традиціях, які виникли за ра

дянських часів, у відриві від генерального розвитку нотаріату в

країнах континентальної правової сім’ї, тобто тих країнах, де існує

нотаріат латинського типу.

Нотаріус в Україні має право сам складати проекти будьяких

актів, але законодавець не встановлює жодного випадку, коли б скла

дання документа належало до виключної компетенції нотаріуса.

Йдеться, звичайно, не про те, що нотаріус не має виключної компе

тенції взагалі, а про те, що будьякий документ, який не є свідоцтвом

чи іншим документом, що складається тільки нотаріусом внаслідок

нормального розвитку процедури оформлення події, може в певних

випадках бути запропонований для нотаріального оформлення сто

роною правочину. В силу рівноправності нотаріуса і клієнта важко

визначитися, хто у разі суперечки матиме перевагу в оформленні

приватного волевиявлення: нотаріус, для якого це волевиявлення є

зовнішнім, чи клієнт, який має намір вільно виявити свою

внутрішню волю.

Іноземні громадяни та представники юридичних осіб можуть

звертатися за вчиненням нотаріальних дій. Такий висновок можна

зробити, аналізуючи, ст. 99 Закону “Про нотаріат”, де йдеться про

нотаріальне провадження щодо охорони майна, яке залишилося

після смерті іноземного громадянина на території України, або май

на яке належить одержати іноземному громадянину після смерті

громадянина України.

Щодо обов’язку нотаріуса визначити норми міжнародного права

при вчиненні дій з іноземним елементом, то Законом “Про нотаріат”

це питання взагалі не конкретизується, а лише передбачається, що

нотаріуси відповідно до законодавства України та міжнародних до

говорів застосовують норми міжнародного права. Але ці питання є

дуже важливими для захисту як суб’єктів — іноземного елемента цих

497

процесів, так і суб’єктів України, оскільки, приєднавшись до міжна

родних договорів, вона взяла на себе зобов’язання гарантувати права

цих суб’єктів на власній території.

Судді та нотаріуси під час розгляду справ з охорони та захисту

прав суб’єктів цивільних відносин з іноземним елементом (ст. 26

Конституції, ст. 423 ЦПК, ст. 2 Закону України “Про правовий ста

тус іноземців” тощо) зобов’язані не лише знати норми міжнарод

ного права, ратифіковані Україною, а й вміти правильно застосо

вувати норми іноземного права, оскільки від вирішення цих питань

залежать реальний захист і охорона прав іноземних суб’єктів в Ук

раїні. Отже, якщо колізійна норма міжнародного права, яку ра

тифікувала Україна, зобов’язує суддю, або нотаріуса застосовувати

норму іноземного права, то їх відмова від цього без законних підстав

порушуватиме обов’язки, взяті Україною згідно з міжнародними

угодами.

У ч. 4 ст. 10 ЦПК зазначено: якщо суд у розумні терміни не виз

начить зміст норми іноземного права, то застосовує відповідні норми

законів та інших правових актів України. При цьому в ЦПК не на

дається тлумачення поняттю “розумний термін”. У пересічного гро

мадянина може виникнути запитання — навіщо витрачати час, кош

ти, якщо одразу можна застосовувати норми законодавства України.

Потребує тлумачення й питання щодо випадків обов’язкового засто

сування судом та нотаріусами норм іноземного права, умов його зас

тосування або незастосування. Перешкодами на шляху застосування

таких норм є певні юридичні обставини, а саме: порушення

публічного порядку, основних прав та свобод, основ конституційно

го ладу; загроза суверенітету, коли норми міжнародного права супе

речать імперативним нормам законодавства України, коли сторони

за допомогою колізійних норм хочуть обійти імперативні норми за

конодавства України. Зловживання колізійними нормами може ма

ти місце при зміні правового режиму майна. Так, за ст. 103 Закону

“Про нотаріат”, якщо міжнародним договором встановлено інші пра

вила щодо нотаріальних дій, ніж ті, що їх містить законодавство Ук

раїни, то при вчиненні нотаріальних дій застосовуються правила

міжнародного договору. Якщо міжнародний договір відносить до

компетенції нотаріусів вчинення нотаріальної дії, не передбаченої

законодавством України, нотаріуси здійснюють її в порядку, вста

новленому Міністерством юстиції України.

498

Підставою для звернення до іноземних органів є норми міжна

родного права, відповідно до яких повноваженнями щодо цього

наділяється Міністерство юстиції. Так, з аналізу ст. 4, 15 Кон

венції про правову допомогу та правові відносини у цивільних,

сімейних та кримінальних справах, що розглядалася вище, пра

вом звернення до договірної країни наділені органи юстиції, а у

відповідь на таке звернення надаються відомості про чинний або

такий, що діяв на їх території, внутрішній законодавчий акт і дані

про практику їх застосування установами юстиції. У Конвенції

зазначено, що договірні сторони несуть усі витрати, що виника

ють при наданні правової допомоги, а тому для її надання не

обхідно акумулювати певні кошти на рахунках Міністерства юс

тиції та встановлювати оплату за звернення по правову допомогу.

За чинним Законом “Про нотаріат” та проектом змін до нього

нотаріуси мають застосовувати норми іноземного законодавства, але

вони вправі також здійснювати експертизу застосування норм для

конкретних правовідносин, зокрема пов’язаних з нотаріальними,

сімейними (договірними), майновими та цивільними правочинами.

Нотаріальне оформлення документів від імені громадян, під4

приємств, установ і організацій України, призначених для дії за кор4

доном. Нотаріальне оформлення документів, призначених для дії за

кордоном, здійснюється з урахуванням права тієї держави, до якої вони

мають подаватися. Ця вимога ґрунтується на ст. 98 Закону України

“Про нотаріат”, згідно з якою нотаріуси застосовують норми іноземного

права, приймають документи, складені відповідно до вимог іноземного

права, а також роблять посвідчувальні написи за формою, передбаче

ною іноземним законодавством, якщо це не суперечить законодавству

України. На підставі п. 6 ст. 36 цього закону приватні нотаріуси не мо

жуть засвідчувати справжність підпису на документах, призначених

для дії за кордоном, та посвідчувати доручення для цієї мети. Водночас

вони не обмежені в праві засвідчувати вірність копій документів, укла

дати інші, крім доручень, угоди, видавати свідоцтва тощо.

Дипломатичні представництва, консульські установи іноземних

держав в Україні, відповідно до укладених нею договорів (кон

венцій) і норм міжнародного права, мають певні привілеї та імуніте

ти й перебувають під юрисдикцією (компетенцією) країни, яку вони

представляють, тобто на них поширюються норми національного за

конодавства держави, що їх акредитувала (створила).

499

Як правило, документи, складені з додержанням вимог іноземно

го права, своєю незвичною юридичною термінологією і використан

ням юридичних формул суттєво відрізняються від документів, прий

нятих у правовому обороті України. Зокрема, вони можуть мати нез

вичні заголовки: афідевіт (письмова урочиста заява), сертифікат

(свідоцтво, посвідчення, довідка), ретейнер (попередній договір про

оплату), повноваження, дід (документ з печаткою — одностороння

угода про відчуження нерухомості, передання абсолютного права

власності на нерухомість) тощо.

Статутна декларація — урочиста заява про те, що громадянин,

який її робить, урочисто підтверджує правильність своїх тверджень,

Форма та умови угод можуть не збігатися з вимогами українського

права. Наприклад, призначене для вчинення дій за кордоном дору

чення, може містити невідомі українському праву повноваження на

здійснення суб’єктивних прав: на продаж фірми з усіма її атрибута

ми, промислового підприємства тощо. Можливим є укладення спад

коємцем договору з майбутнім спадкодавцем про відмову від спад

щини.

Вперше у цивільному законодавстві України передбачено за

хист цивільних прав нотаріусом. Зокрема, згідно зі ст. 18 ЦКУ но

таріус захищає цивільні права шляхом здійснення виконавчого на

пису на борговому документі у випадках і в порядку, передбачених

законом.

Дозволяється засвідчувати справжність підпису громадянина на

будьяких заявах, документах, необхідних для подання до суду або

до іншої компетентної установи іноземної держави, для підтверд

ження обставин, право посвідчення яких за законодавством України

належить лише державному органові (час народження, смерті, укла

дення шлюбу, факт родинних відносин тощо).

У разі звернення громадян, підприємств, установ та організацій

щодо оформлення документів, призначених для дії за кордоном,

нотаріус повинен сприяти здійсненню їх прав та захисту законних

інтересів (ст. 5 Закону України “Про нотаріат” та роз’яснити, що

вони вправі звернутися по правову допомогу до адвокатських

об’єднань та адвокатів, які спеціалізуються з питань міжнародного

права.

Найпоширенішими документами, призначеними для дії за кордо

ном, є різного роду довідки, зокрема:

500