Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

винні надавати застави для порушення приватного обвинувачення у

справах, за якими вона вимагається від своїх громадян. Жодна з до

говірних держав не жадатиме від громадян іншої держави застави

“judicio sisti” або “onus probandi” у випадках, коли вони не потрібні

від власних громадян.

Ні попереднє накладення арешту на майно, ні передання на пору

ки або будьякі інші заходи аналогічного характеру не застосовува

тимуться до громадян договірних держав на тій підставі, що вони є

іноземцями.

Розділ V. Судові вимоги і судові доручення. Кожна судова дія, яку

договірна держава має намір почати в іншій державі, повинна

здійснюватися шляхом судових вимог або судових доручень, переда

них дипломатичним шляхом. Проте держави, що домовляються, мо

жуть погодитися на прийняття у взаємовідносинах будьякої іншої

форми передання за цивільними і кримінальними справами.

Суд, що надіслав судову вимогу, повинен вирішити питання своєї

власної компетенції, законності та доцільності дії або доказу без

втрат для юрисдикції суду, якому адресовано зазначену вимогу. Суд,

якому спрямовано судову вимогу, вирішує питання про власну ком

петенцію “ratione materiae” стосовно дії, яку він повинен вчинити.

Той, хто одержує судову вимогу або судове доручення, повинен ви

конати її відповідно до права держави, яка надіслала її, стосовно

об’єкта і відповідно до власного права щодо форми.

Судова вимога повинна бути складена мовою держави, що

надіслала її, і мати переклад на мову держави, якій вона адресована,

завірений належним чином присяжним публічним перекладачем.

Сторони, заінтересовані у виконанні судової вимоги і доручення

приватного характеру, мають призначити повіреного, який нестиме

відповідальність за витрати повірених і здійснення розслідування.

Розділ VI. Винятки міжнародного характеру. “Litispendencia”

(вимога про припинення провадження у справі) у разі пред’явлення

позову в іншій договірній державі може бути заявлена за цивільни

ми справами, коли судове рішення, винесене в одній з них, має

наслідки в іншій як “res judicata” (рішення, що набуло чинності), за

кримінальними справами — на тій підставі, що справу, розглянуту в

іншій договірній державі, не завершено.

“Res judicata”, засноване на рішенні іншої договірної держави,

діятиме тільки в тому разі, коли воно було винесене в присутності

461

сторін або їхніх законних представників, і не виникло питання про

компетенцію іноземного суду в силу положень цього Кодексу.

В усіх випадках правовідносини, регульовані цим Кодексом, сто

совно компетенції, заснованої на його положеннях, можуть бути ад

ресовані до юрисдикції суду.

Розділ VII. Докази. Глава I. Загальні положення про докази. Право,

яке застосовується до правопорушення або правочину, що є предме

том цивільного чи торговельного позову, визначає, на кому лежить

тягар доведення. Для визначення способів доведення, що можуть бу

ти використані в кожному випадку, повинен застосовуватися закон

місця, в якому дія або факт, що підлягає доказу, відбувалися, за ви

нятком тих, які не допускаються законом місця пред’явлення позову.

Форма доказу регулюється законом, що діє в місці, де доказ пред’яв

ляється. Значущість доказу визначається законом суду.

Документи, видані в кожній з договірних держав, матимуть в

інших державах таке саме значення в суді, як документи, видані в

цих державах, за умови, що вони відповідають таким вимогам:

1) предмет дії або контракту законний і дозволений законами

країни, де він виконуються і де він представляється;

2) договірні сторони мають право і спроможні зв’язувати себе

зобов’язаннями відповідно до їхнього особистого закону;

3) при їх виконанні мають бути дотримані форми і формальності,

передбачені в країні, де дії або контракти повинні виконуватися;

4) документ засвідчений і містить інші реквізити, що необхідні

для його визнання в місці, де він представляється.

Виконавча сила документа регулюється місцевим законом.

Дієздатність свідків та їхній відвід регулюються законом, якому

підпорядковані правові відносини, що є предметом позову. Форма

присяги регулюється законом судді або суду, перед яким вона ви

мовляється, і її дійсність визначається законом, який застосовується

до факту, стосовно якого присяга складається. Презумпції, що вип

ливають з події, регулюються законом місця, де ця подія відбулася.

Побічний доказ регулюється законом судді або суду.

Судді та суди кожної договірної держави застосовуватимуть “ex

officio” (офіційно, у силу обійманої посади) у відповідних випадках

закони інших держав без шкоди засобам доведення, які тут наво

дяться. Сторона, що вимагає застосування закону будьякої до

говірної держави в одній з них, або відмовляє в такому застосуванні,

462

може засвідчити текст закону, його чинність і зміст підписами двох

практикуючих юристів країни, про чиє законодавство йде мова; це

посвідчення повинне бути належним чином завірене.

За відсутності доказу або якщо суддя чи суд вважатимуть його не

належним з якихнебудь причин, вони можуть зажадати “ex officio”

перед винесенням рішення дипломатичними каналами, щоб держава,

про чиє законодавство йдеться, надала довідку про текст, чинність і

зміст застосованого закону. Кожна договірна держава зобов’язана як

найшвидше надати іншим державам цю інформацію. Інформація по

винна виходити від Верховного суду або якогонебудь з його

підрозділів чи відділів, від Державного прокурора або від Департа

менту чи Міністерства юстиції.

Розділ VIII. Апеляційна скарга. У кожній договірній державі, в

якій передбачено апеляційну скаргу або інший подібний інститут,

вона може бути подана внаслідок порушення, помилкового тлума

чення або неналежного застосування закону іншої договірної держа

ви на тих самих умовах і в тих самих випадках, що і для національ

ного права.

Розділ IX. Банкрутство або неспроможність. Якщо неспромож

ний або збанкрутілий боржник має тільки один цивільний або торго

вельний доміцилій, то можливий лише один попередній розгляд про

неспроможність чи банкрутство або одне припинення платежів, або

компромісна угода боржника з кредитором (“quita y espera”) стосов

но усього його майна і його зобов’язань у договірних державах.

Стаття 415. Якщо та саме особа або товариство має більш ніж в

одній договірній державі різні комерційні підрозділи, які економічно

розділені, то може бути пред’явлене стільки позовів про попередній

розгляд банкрутства, скільки існує комерційних підрозділів.

Рішення з приводу дієздатності банкрута або неспроможного борж

ника має екстериторіальну дію за умови виконання формальностей із

реєстрації або публікації, що можуть передбачатися законодавством

кожної держави. Рішення про банкрутство або неспроможність, винесе

не в одній з договірних держав, повинне виконуватися в інших держа

вах у випадках і способом, передбаченим у цьому Кодексі стосовно

судових рішень; але воно матиме наслідки “res judicata” з моменту, коли

рішення буде остаточним для осіб, щодо яких воно прийняте.

Повноваження і функції довірчого власника, призначеного в

одній з договірних держав відповідно до положень цього Кодексу,

463

матимуть екстериторіальні наслідки в інших державах без не

обхідності якогось місцевого розгляду. Зворотна сила рішення про

банкрутство або неспроможність і скасування визначених актів на

підставі таких рішень регулюється законом, який застосовується до

них і діє на території всіх інших договірних держав.

Речові позови і права такого ж характеру продовжуватимуть ре

гулюватися законом місця перебування речі, незважаючи на рішення

про банкрутство або неспроможність, і вони належать до компетенції

судів місця їхнього перебування.

Глава III. Угода і відновлення у правах. Угода між кредиторами і

банкрутом або неспроможною особою матиме екстериторіальну дію

в інших договірних державах, за винятком права на речовий позов

кредиторів, які у цій угоді не беруть участі. Відновлення банкрута в

правах має також екстериторіальну дію в інших договірних державах

з моменту, коли судове рішення, яким таке відновлення провадить

ся, стає остаточним і здійснюється відповідно до його умов.

Розділ X. Виконання рішень, винесених іноземними судами. Кожне

судове рішення за цивільною або адміністративною справою, вине

сене в одній з договірних держав, матиме чинність і може бути вико

нане в іншій за умови, що:

1) суддя або суд, який виніс його, мали компетенцію розглядати

дану справу і приймати рішення за нею відповідно до норм даного

Кодексу;

2) сторони одержали виклик до суду особисто або через їхнього

законного представника;

3) судове рішення не суперечить публічному порядку або

публічному праву держави, в якій воно повинне виконуватися;

4) судове рішення виконується в державі, в якій було винесене;

5) судове рішення офіційно перекладене посадовою особою або

перекладачем держави, в якій воно повинне виконуватися, якщо мо

ва цієї держави інша, ніж мова рішення;

6) документ, що містить рішення, задовольняв вимогам, не

обхідним для визнання його дійсним у країні, з якої воно походить, і

тим вимогам, що законодавство держави, в якій запитується вико

нання судового рішення, пред’являє для визнання дійсності.

Виконання судового рішення повинне запитуватися в компетент

ному суді для приведення його в дію після здійснення формальнос

тей, встановлених внутрішнім законодавством. У цьому разі кожна

464

регресна вимога щодо постанови суду, винесеної відповідно до зако

нодавства тієї держави стосовно остаточного судового рішення, може

бути пред’явлена в суд вищої інстанції.

Суддя або суд, в якому запитується виконання, повинні перед

виконанням або відмовою у ньому протягом 20 днів вислухати сто

рону, проти якої це рішення винесене, а також прокурора. Сторону,

яка повинна бути вислухана, викликають шляхом судової вимоги

або судового доручення відповідно до положень Кодексу, якщо ця

сторона має доміцилій в іноземній державі й не має належного

представництва в країні, або у формі, визначеній місцевим законом,

якщо ця сторона має доміцилій у державі, до якої звертаються з про

ханням.

Після закінчення терміну для з’явлення, встановленого суддею

або судом, справа розглядається незалежно від того, з’явилася вик

ликана сторона чи ні. Якщо у виконанні відмовлено, судове рішення

повинне бути повернуте тому, хто його пред’явив. У разі прийняття

його до виконання судове рішення регулюється процесуальними

правилами, встановленими законом судді або суду для власних судо

вих рішень. Остаточні судові рішення, винесені в договірній державі,

які на підставі їх змісту не повинні виконуватися, матимуть в інших

державах силу “res judicata”, якщо вони відповідають вимогам, пе

редбаченим з цією метою Кодексом, крім його норм, що стосуються

їх виконання.

Процедура і наслідки, передбачені в попередніх статтях, застосо

вуватимуться в договірних державах до рішень, винесених у кожній

з них арбітрами або посередниками в компромісній угоді, якщо спра

ва, за якою вони винесені, може регулюватися компромісом

відповідно до законодавства країни, в якій запитується виконання.

Та сама процедура застосовуватиметься щодо судових рішень у

цивільних справах, винесених у будьякій договірній державі міжна

родним судом стосовно приватних осіб або інтересів.

Положення, прийняті в актах добровільної юрисдикції щодо ко

мерційних справ суддями або судами договірних держав або їх кон

сульських агентів, виконуватимуться в інших державах відповідно

до процедури і способом, зазначеним вище.

Рішення, прийняті в актах добровільної юрисдикції за цивільни

ми справами у договірній державі, визнаватимуться іншими держа

вами, якщо вони відповідають вимогам, встановленим Кодексом для

465

чинності документів, що виконуються в іноземній державі й були

винесені компетентним суддею або судом, внаслідок чого вони мати

муть екстериторіальну дію.

КОНВЕНЦІЇ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ

МІЖ ДЕРЖАВАМИ

Часто при провадженні справ з іноземним елементом та в інших

випадках, необхідно отримати відомості, що стосуються відповідної

справи, від державних установ інших країн. З цією метою уклада

ються міждержавні угоди та міжнародні конвенції.

Конвенція про отримання за кордоном доказів у цивільних або ко4

мерційних справах. Укладена в Гаазі 18 березня 1970 р. Конвенцією пе

редбачено, що за цивільними і торговельними справами судові органи

однієї договірної держави можуть, відповідно до положень свого зако

нодавства, звернутися шляхом судового доручення до компетентного

органу іншого договірної держави про одержання доказів, а також вико

нання інших судових дій (поняття “інші судові дії” не передбачає ні вру

чення судових документів, ні тимчасових або виконавчих заходів).

Судове доручення не може використовуватися для одержання доказів,

не призначених для поточного або майбутнього судового розгляду.

У судовому дорученні вказують:

1) запитуючий орган і, якщо можливо, запитуваний орган;

2) прізвища й адреси сторін судового розгляду і, у разі потреби,

їхніх представників;

3) характер і предмет судового розгляду і короткий огляд фак

тичної сторони справи;

4) докази, що потрібно одержати, або інші судові дії, які не

обхідно виконати.

За необхідності у судовому дорученні також зазначають:

• прізвища й адреси осіб, яких необхідно допитати;

• запитання, які необхідно поставити допитуваним особам, або

факти, за якими їх потрібно допитати;

• документи або інші об’єкти, які необхідно досліджувати;

• прохання про одержання показань свідків під присягою або шля

хом урочистої заяви і, у разі потреби, особливі формулювання,

які потрібно використовувати;

466

• особливі форми (судовий орган, що виконує судове доручення,

застосовує законодавство своєї держави в тому, що стосується не

обхідної форми). Проте він виконає прохання запитуючого органу

про застосування особливої форми, якщо остання не буде про

тирічити законодавству запитуваної держави, її застосування не

виявиться неможливим через судову практику запитуваної дер

жави або практичні труднощі.

Судове доручення повинне бути складене мовою запитуваного

органу або супроводжуватися перекладом на цю мову (ст. 4).

У виконанні судового доручення може бути відмовлено лише в

тому разі, якщо:

1) його виконання в запитуваній державі не належить до

функції судових органів;

2) запитувана держава вважає, що виконання доручення може

завдати шкоди її суверенітету або безпеці.

У виконанні доручення не може бути відмовлено лише на тій

підставі, що законодавство запитуваної держави передбачає винят

кову компетенцію за даною справою або не передбачає порушення

справи на цих підставах.

При одержанні доказів відповідно до даної Конвенції заінтересо

вані особи мають право на законне представництво (ст. 20).

Якщо дипломатичному консульському агентові або уповноваже

ному доручено одержання доказів:

• він має право одержувати усі види доказів, що відповідають зако

нодавству держави, в якій ці докази отримані, й які не суперечать

статтям даної Конвенції, а також у разі дотримання тих самих

умов приводити до присяги або одержувати підтвердження;

• за винятком випадків, коли адресат є громадянином тієї держави,

в якій порушено судовий розгляд, вимога про явку особи або про

надання доказів повинна бути складена мовою того місця, де от

римані докази, або мати переклад на цю мову;

• вимога повинна містити повідомлення особи, що вона має право

на законне представництво, і повідомлення про те, що вона не зо

бов’язана з’являтися або надавати докази;

• докази можуть бути отримані способом, регламентованим зако

ном, що застосовується у суді, в якому порушено судовий розг

ляд, за умови, що даний спосіб не заборонений законодавством

держави, в якій отримано докази;

467

• особа, запитувана про надання доказів, може послатися на

привілеї й право відмовитися від надання доказів, якщо такі обго

ворені або законодавством запитуваної держави, або законодав

ством запитуючої держави, про що було зазначено в судовому

дорученні чи підтверджено запитуючим органом на прохання

запитуваного органу.

Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивіль4

них, сімейних і кримінальних справах 1993 р. та Протокол до неї

від 22 січня 1993 р. Конвенція ратифікована Законом № 240/94ВР

від 10 грудня 1994 р. Відповідно до неї установи юстиції договірних

сторін надають правову допомогу за цивільними, сімейними і

кримінальними справами відповідно до положень Конвенції; устано

ви юстиції надають правову допомогу й іншім установам за цими

справами (ст. 4 Конвенції).

Порядок спілкування. При виконанні Конвенції компетентні уста

нови юстиції договірних сторін спілкуються через свої центральні,

територіальні та інші органи, якщо тільки Конвенцією не встановле

но інший порядок спілкування. Договірні сторони визначають пе

релік своїх центральних, територіальних та інших органів, уповнова

жених на здійснення безпосередніх відносин, про що повідомляють

депозитарія (ст. 5).

Обсяг правової допомоги. Договірні сторони надають одна

одній правову допомогу шляхом виконання процесуальних та

інших дій, передбачених законодавством запитуваної договірної

сторони, у тому числі складання та пересилання документів, здій

снення оглядів, обшуків, вилучення та передання речових доказів,

здійснення експертизи, допиту сторін, третіх осіб, підозрюваних,

обвинувачених, потерпілих, свідків, експертів, розшук осіб, кримі

нальне переслідування, видача осіб для притягнення їх до кримі

нальної відповідальності або виконання вироку, визнання та вико

нання судових рішень у цивільних справах, вироків у частині

цивільного позову, виконавчих написів, а також шляхом вручен

ня документів.

Ст. 7 Конвенції встановлює зміст і форму доручення про надання

правової допомоги. У ньому повинні бути зазначені:

1) найменування запитуваної установи;

2) найменування запитуючої установи;

3) найменування справи, за якою запитується правова допомога;

468

4) імена і прізвища сторін, свідків, підозрюваних, обвинуваче

них, підсудних, засуджених, потерпілих, їх найменування, юридична

адреса і/або місцезнаходження, громадянство, заняття, а за кримі

нальними справами також місце і дата народження і, за можливістю,

прізвища й імена батьків; для юридичних осіб — їхнє найменування

і місцезнаходження;

5) за наявності представників осіб, зазначених у підпункті 4, їхні

імена, прізвища й адреси;

6) зміст доручення, а також інші відомості, необхідні для його

виконання;

7) за кримінальними справами також опис і кваліфікація вчине

ної дії та дані про розмір збитку, якщо він був заподіяний внаслідок

цієї дії.

У дорученні про вручення документа повинні бути також зазна

чені точна адреса одержувача і найменування документа, що вру

чається. Доручення повинне бути підписане і скріплене гербовою пе

чаткою запитуючої установи.

При виконанні доручення про надання правової допомоги запи

тувана установа застосовує законодавство своєї країни. На прохання

запитуючої установи воно може містити і процесуальні норми запи

туючої договірної сторони. Якщо запитувана установа не компетентна

виконати доручення, вона пересилає його компетентній установі й

повідомляє про це запитуючу установу.

На прохання запитуючої установи запитувана установа своєчасно

повідомляє їй і заінтересованим сторонам час і місце виконання до

ручення для того, щоб вони могли бути присутніми при виконанні

його відповідно до законодавства запитуваної договірної сторони. У

випадку, якщо точна адреса зазначеної в дорученні особи невідома,

запитувана установа вживає відповідно до законодавства договірної

сторони, на території якої вона знаходиться, необхідні заходи для

визначення адреси. Після виконання доручення запитувана установа

повертає документи запитуючій установі. Якщо правова допомога не

могла бути надана, вона одночасно повідомляє про обставини, що

перешкоджають виконанню доручення, і повертає документи запи

туючій установі.

Свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та

їхні представники, а також експерт, який за викликом, врученим уста

новою запитуваної договірної сторони, з’являється в установу юстиції

469

запитуючої договірної сторони, не можуть бути, незалежно від свого

громадянства, притягнуті на її території до карної або адміністратив

ної відповідальності, узяті під варту і покарані за діяння, вчинені до

перетину її державного кордону. Такі особи не можуть бути також

притягнуті до відповідальності, узяті під варту або піддані покаранню

у зв’язку з їх показаннями як свідків або висновками як експертів сто

совно кримінальної справи, що є предметом розгляду.

Особи, зазначені вище, втрачають передбачену цим пунктом га

рантію, якщо не залишать територію запитуючої договірної сторони,

хоча і мають для цього можливість по закінченні 15ї доби з того дня,

коли установа юстиції, яка допитала їх, повідомить їм, що надалі в

їхній присутності немає необхідності. У цей термін не зараховується

час, протягом якого ці особи не зі своєї вини не могли залишити те

риторію запитуючої договірної сторони.

Свідкові, експертові, а також потерпілому і його законному пред

ставникові запитуючою договірною стороною відшкодовуються вит

рати, пов’язані з проїздом і перебуванням у запитуючій державі, як і

не отримана заробітна плата за дні відволікання від роботи; експерт

має також право на винагороду за здійснення експертизи. У виклику

повинно бути зазначено, які виплати вправі одержати викликані осо

би; за їх клопотанням установа юстиції запитуючої договірної сторо

ни виплачує аванс на покриття відповідних витрат. Виклик свідка,

експерта, а також потерпілого, які проживають на території однієї

договірної сторони, до установ юстиції іншої договірної сторони не

повинен містити погрози застосування заходів примусу на випадок

нез’явлення.

Доручення про вручення документів. Відповідно до Конвенції запи

тувана установа юстиції вручає документи відповідно до порядку,

що діє в її державі, якщо ці документи написано її мовою чи російсь

кою або до них додається завірений переклад на ці мови. В іншому ви

падку вона передає документи одержувачеві, якщо він згодний доб

ровільно їх прийняти.

Якщо документи не можуть бути вручені за адресою, зазначеною

в дорученні, запитувана установа юстиції зі своєї ініціативи вживає

заходи, необхідні для визначення адреси. В разі неможливості визна

чення адреси запитуваною установою юстиції вона повідомляє про

це запитуючу установу і повертає їй документи, що підлягають вру

ченню. Вручення документів засвідчується підтвердженням, підпи

470