Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

Японія, Австралія, Нова Зеландія, Фінляндія, Мексика, Південна

Корея, а також Чехія, Угорщина, Польща та Словакія.

Організація не є “закритим клубом”. Через Центр ОЕСР із спів

праці з країнами, які не є членами організації, налагоджене активне

співробітництво з рештою держав світу через програми ОЕСР, зок

рема у країнах Центральної та Східної Європи, Азії та Латинської

Америки. На поточний момент ОЕСР здійснює політику співро

бітництва з багатьма країнами світу, що не є членами організації.

Програми Центру із співпраці з не членами ОЕСР створюють так

звані “платформи” для обміну думками і досвідом у багатьох галу

зях, у тому числі міжнародного інвестування, які виходять за межі

постійних організацій.

Зважаючи на те, що більшість членів ОЕСР є країнами з розви

нутою економікою, розвитку міжнародного ринку цінних паперів та

уніфікації регулювання даного сектору приділяється значна увага

організації. Зокрема, нею розроблено загальні принципи акціонер

ного законодавства для країн з перехідною економікою, які дають

чітке розмежування регулятивної діяльності у країнах із розвине

ним ринком та в країнах з економікою, що розвивається, а також,

не визначаючи якоїсь універсальної моделі розвитку ринку,

містять загальні принципи акціонерного законодавства із різно

манітних аспектів діяльності компаній на різних етапах розвитку

економіки.

Наступним етапом уніфікації регулятивної діяльності у сфері

ринку цінних паперів стало розроблення “Принципів корпоративно

го управління ОЕСР”. Так, 1998 р. Рада ОЕСР закликала ор

ганізацію розробити стандарти та норми корпоративного управління

у співробітництві з урядами країн, іншими заінтересованими міжна

родними організаціями та приватним сектором, які б базувалися на

досвіді країнчленів, що вдавалися до таких спроб у національному

масштабі, а також на результатах попередньої роботи ОЕСР, у тому

числі роботи Рекомендаційної групи з корпоративного управління в

бізнессекторі.

У розроблених принципах відображено першу ініціативу ор

ганізації створити основні елементи режиму ефективного корпора

тивного управління. На думку розробників принципів, вони можуть

використовуватися урядами як орієнтир для оцінки й удосконалення

законодавчої та регулятивної бази, а також учасниками приватного

251

сектору, які беруть участь у розробленні систем і вдосконаленні

практики корпоративного управління.

Документ містить чітке твердження про те, що наразі не існує

єдиної моделі найкращого корпоративного управління. Наявність

різних правових систем, інституційних баз та традицій означає, що

у світі існують різні підходи до цього питання. Характерною озна

кою всіх режимів ефективного корпоративного управління є

пріоритет інтересів акціонерів, які довіряють товариствам доцільно

та ефективно використовувати їхні кошти. Хоча принципи не мають

обов’язкового характеру, в кінцевому підсумку оцінка корпоратив

них режимів та серйозне ставлення до них — в інтересах самих

країн.

Принципи ОЕСР з корпоративного управління є складовою

широкої міжнародної діяльності, спрямованої на стимулювання

прозорості, цілісності та верховенства закону. Серед інших

ініціатив ОЕСР щодо цієї діяльності варто згадати Конвенцію про

боротьбу з хабарництвом у міжнародних господарських операціях;

рекомендації для транснаціональних підприємств; документи

спрямовані на боротьбу з недобросовісною податковою конку

ренцією та великими картелями; рекомендації стосовно етичної по

ведінки в галузі надання громадських послуг; результати діяль

ності Робочої групи з розроблення фінансових заходів проти

відмивання грошей та ін.

Участь України в діяльності ОЕСР здійснюється через Директо

рат співробітництва з країнами — не членами організації, який

ініціює періодичні міжнародні заходи з метою вироблення конкрет

них рекомендацій щодо регулювання певної сфери економіки. Зок

рема, у 1999 р. Організацією було ініційовано проведення низки

міжнародних “круглих столів” з різних проблемних аспектів корпо

ративного управління. У 1999 та 2001 роках зазначені “круглі столи”

відбувалися у Києві, що свідчить про активну участь та інтерес Ук

раїни у відпрацюванні міжнародних стандартів у сфері корпоратив

ного управління.

У межах ініціативи було здійснено оцінку відповідності корпора

тивного сектору країн Центральної та Східної Європи принципам

корпоративного управління OECP, затвердженим у квітні 1998 р. З

метою забезпечення відповідності цим принципам в Україні за

підтримки міжнародних донорських організацій ініційовано розроб

252

лення Національних принципів (кодексу) корпоративного уп

равління. На урядовому рівні розроблення зазначеного кодексу рег

ламентовано Указом Президента України від 2001 р. “Про розвиток

корпоративного управління”.

СТАНДАРТИ РЕГУЛЮВАННЯ

РИНКУ ЦІННИХ ПАПЕРІВ

У ЄВРОПЕЙСЬКОМУ СПІВТОВАРИСТВІ

У ЄС сформувався третій за обсягами капіталізації ринок цінних

паперів у світі (після Сполучених Штатів Америки та Японії), центри

якого зосереджено у Лондоні, Франкфурті, Мадриді, Лісабоні та

Стокгольмі.

Упродовж існування ЄС та відповідно до ст. 3 Договору про

створення ЄС Співтовариство взяло на себе зобов’язання щодо

“зближення законодавства країнчленів такою мірою, щоб

функціонував спільний ринок”. Таким чином, аналогічно іншим

сферам економічної та соціальноправової діяльності ЄС, ринок

цінних паперів у своєму функціонуванні керується єдиними прин

ципами та стандартами, запровадженими в межах території спільно

го ринку. Регулювання діяльності на ринку цінних паперів

здійснюється двома генеральними директоратами: Генеральним ди

ректоратом з питань вільного руху капіталів та Генеральним дирек

торатом з питань регулювання внутрішнього ринку. Законодавчі

повноваження інститутів ЄС визначено ст. 180 Договору про ство

рення ЄС: “З метою виконання своїх обов’язків Рада та Комісія

відповідно до положень цього Договору можуть ухвалювати регла

менти, директиви і рішення, надавати рекомендації та робити вис

новки”.

З наведених вище видів нормативноправових актів ЄС регла

мент має загальний характер, обов’язкову силу і застосовується без

посередньо у всіх країнах ЄС; директива має обов’язкову силу для

країни ЄС, якій вона адресована, проте національні інстанції вільні

обирати форми і засоби її виконання; рішення є індивідуальним ак

том, адресованим конкретній особі або кільком особам; рекомендації

та висновки обов’язкової сили не мають.

253

Провідною формою врегулювання відносин на ринку цінних па

перів країн ЄС є директива. Директиви щодо ринку цінних паперів

стосуються допуску їх на фондову біржу, випуску проспекту емісії, а

також регулярного надання докладної інформації про себе ком

паніями, які працюють на цьому ринку. Директиви ЄС, призначені

для створення єдиного ринку цінних паперів щодо питань випуску

(емісії) цінних паперів та їх обігу, як зазначалося вище, належать пе

реважно до компетенції Генерального директорату з питань внут

рішнього ринку. Ці директиви стосуються функціонування як пер

винного ринку цінних паперів, так і вторинного.

На рівні права ЄС, зокрема, регулюються:

• діяльність на фондовому ринку;

• умови започаткування та здійснення діяльності осіб, які надають

послуги на цьому ринку;

• умови функціонування інвестиційних фондів;

• спрощення процедури розміщення сертифікатів інвестиційних

фондів на території всього Співтовариства;

• вимоги щодо пропонування цінних паперів невизначеному колу

осіб (відкритий продаж);

• встановлення мінімальних вимог щодо інформації, яку має бути

розкрито невизначеному колу осіб;

• спрощення процедури транскордонного випуску цінних паперів

та ін.

Основними актами права ЄС, що врегульовують функціонування

фондового ринку є:

1) Директива Ради 93/22/ЕЕС від 10 травня 1993 р. щодо інвес

тиційних послуг у сфері цінних паперів;

2) Директива Ради 85/611/ЕЕС від 20 грудня 1985 р. щодо уз

годження законів, підзаконних та адміністративних актів, що стосу

ються інститутів спільного інвестування у цінні папери.

Ці нормативні акти мають різні сфери застосування та є взаємо

доповнюваними. Зокрема, Директива 93/22 застосовується до:

• безпосередньо суб’єктів інвестиційної діяльності (інвестиційних

компаній);

• кредитних установ, що надають інвестиційні послуги (на підставі

відповідної ліцензії).

У свою чергу, Директива 85/611 застосовується виключно до

інститутів спільного інвестування у цінні папери.

254

До інструментів фондового ринку в ЄС належать:

• цінні папери, що перебувають у вільному обігу;

• інструменти грошового ринку;

• похідні цінні папери (у тому числі опціони, ф’ючерсні угоди та

форварди).

Опціон (лат. option — вільний вибір) — стандартний документ,

який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари,

кошти) на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на

час укладання опціону або на час такого придбання за рішенням

сторін контракту (Закон України “Про оподаткування прибутку

підприємств” від 28 грудня 2004 р.).

Ф’ючерсна угода (англ. future — майбутнє) згідно з цивільно

правовою практикою західних держав — спеціальна строкова уго

да з приводу купівлі (продажу) цінних паперів (товарів, валют

них цінностей) за фіксованою на момент укладання угоди ціною і

виконанням операції через певний період (здебільшого 2–3 роки).

До закінчення терміну угоди вноситься невелика сума, яка пев

ною мірою гарантує її виконання. В цих угодах третім учасником

є біржа, розрахункова палата як посередник між продавцем і по

купцем.

Форвард (англ. forward — вперед) — форма термінових швид

ких розрахунків, що здійснюються не пізніше, ніж через 2–3 дні

після укладання угоди, банками, промисловими фірмами з метою

уникнення можливих збитків від коливань зміни цін, курсу валют.

За форвардною угодою продавець і покупець погоджуються на

купівлю (продаж) цінних паперів (товарів, валютних цінностей)

на певну дату. Ціна реалізації визначається в момент укладання

угоди.

У біржовій практиці України ф’ючерсні та форвардні угоди

мають дещо інше значення.

Суб’єктами ринку цінних паперів ЄС, відповідно до Директиви

93/22, є будьякі юридичні особи, основний вид діяльності яких —

надання інвестиційних послуг для третіх осіб на професійній основі.

За законодавством ЄС державичлени можуть прирівняти до інвес

тиційних компаній ті суб’єкти, які не мають статуту юридичної осо

би, за умови, що:

• їхній юридичний статус гарантує рівень захисту інтересів третіх

осіб, еквівалентний тому, що забезпечує статус юридичної особи;

255

• вони підлягають відповідному нагляду з боку регулятивного ор

гану, відповідно до їх організаційноправової форми.

Таким чином, у законодавстві ЄС немає прямої заборони щодо

поширення державамичленами поняття “суб’єкт інвестиційної

діяльності” також на відповідних фізичних осіб. Проте, якщо такі

фізичні особи надають інвестиційні послуги із зберігання цінних па

перів чи коштів третіх осіб, це дозволяється лише за дотримання

певних умов:

1) право власності третіх осіб на такі цінні папери та кошти повинні

бути захищені, зокрема від претензій кредиторів (щодо стягнення на

майно, відшкодування збитків та претензії іншого характеру), заявле

них до суб’єкта інвестиційної діяльності (в даному випадку — сукуп

ності фізичних осіб) або до його власників, так само, як і у разі непла

тоспроможності суб’єкта інвестиційної діяльності чи його власників;

2) на суб’єкта інвестиційної діяльності, так само, як і на його

власників, повинні поширюватися відповідні норми щодо критеріїв

платоспроможності;

3) річна звітність суб’єкта інвестиційної діяльності має пе

ревірятися аудитором, кваліфікація якого визнається за національ

ним правом;

4) якщо власником суб’єкта інвестиційної діяльності є одна

особа, вона має вжити відповідних заходів з тим, щоб забезпечити

захист інтересів інвесторів на випадок припинення діяльності

суб’єкта з причини смерті, втрати дієздатності та в інших подібних

випадках.

Діяльність на ринку цінних паперів ЄC здійснюється його учас

никами на підставі отримання відповідної ліцензії, порядок надання

якої також встановлено відповідно до Директиви 93/22:

• прийняття та розміщення від імені клієнта замовлень стосовно

одного або кількох інструментів фондового ринку;

• виконання наведених вище замовлень за рахунок третіх осіб;

• укладання угод з одним чи кількома інструментами фондового

ринку від свого імені й власним коштом;

• управління інвестиційними портфелями за дорученням інвесторів,

на власних розсуд та на основі індивідуального підходу, якщо такі

портфелі містять один або кілька інструментів фондового ринку;

• андеррайтинг інструментів фондового ринку та їх розміщення в

процесі емісії.

256

Андеррайтинг (англ. unerwritting — підписання, купівля) —

купівля на первинному ринку цінних паперів з наступним їх пере

продажем інвесторам; укладання договору про гарантування повного

або часткового продажу цінних паперів емітента інвесторам, про

повний або частковий їх викуп за фіксованою ціною з наступним пе

репродажем або про накладання на покупця обов’язку робити все

можливе, щоб продати якомога більше цінних паперів, не беручи зо

бов’язання придбати будьякі цінні папери, що не були продані.

Крім наведених вище послуг, для здійснення яких передбачено

спеціальний режим правового регулювання, існують також інші

послуги, яким приділяється особлива увага на рівні європейсько

го права. Йдеться про так звані додаткові послуги, які учасники

фондового ринку можуть надавати разом з основними. Проте на

дання окремо додаткових послуг, без надання основних, не допус

кається.

Відповідно до Директиви 93/22, додатковими послугами на ринку

цінних паперів ЄС є:

• послуги відповідального зберігання (обслуговування депозитних

скриньок);

• надання кредитів та позик інвестору для забезпечення йому

можливості виконати операцію з одними або кількома інстру

ментами ринку цінних паперів, якщо її учасником виступає по

зикодавець;

• консультації підприємствам з питань структури активів, стратегії

виробництва та пов’язаних з цим питань, а також консультації та

послуги, пов’язані із злиттям та придбанням підприємств;

• послуги, пов’язані з андеррайтингом;

• консультації щодо інвестицій в один чи декілька інструментів

фондового ринку;

• послуги з обміну валют, якщо вони пов’язані з наданням інвестицій.

Крім положень національного права, якими має бути визначено мо

ву виданої ліцензії, існують також окремі умови, що висуваються до

суб’єктів на рівні права ЄС. Так, Директива Ради ЄС 93/22 вимагає,

щоб учасники фондового ринку відповідали вимогам про достатність

капіталу, належне керівництво. Окрема увага також приділяється

обов’язковості представлення компетентному органу програми діяль

ності, де, зокрема, повинні чітко зазначатися види операцій, які має на

меті здійснювати суб’єкт, та структура його організації.

257

Обсяг та зміст інформації, що підлягає розкриттю, регулюється

положеннями Директиви Ради 89/298 від 17 квітня 1989 р. про вимо

ги стосовно встановлення, впорядкування та розповсюдження прос

пекту емісії, що буде виданий за пропозиції цінних паперів, які підля

гають обігу. Директива 89/298 має на меті захист інвесторів від ри

зиків, пов’язаних з інвестиціями в цінні папери, а також підвищення

довіри до цінних паперів, що перебувають в обігу.

Таким чином, на рівні права ЄС визначено умови започаткуван

ня та здійснення діяльності особами, які є учасниками ринку цінних

паперів, умови функціонування інвестиційних фондів та випуску

цінних паперів.

Умови започаткування та здійснення діяльності учасниками рин

ку цінних паперів ЄС мають багато спільного з відповідними умова

ми щодо банків. Тому спостерігається певна зона перетину діяль

ності небанківських інвестиційних компаній та банків, що надають

інвестиційні послуги.

Умови діяльності інвестиційних фондів мають на меті спрощення

процедури розміщення сертифікатів інвестиційних фондів на тери

торії всього співтовариства. Починаючи із 70х років, за зростаючої

капіталізації ринків та глобалізації фінансових потоків у полі уваги

Ради Європи опинилися проблеми, пов’язані з обігом цінних паперів

та інсайдерською інформацією.

1970 р. у Гаазі було укладено Конвенцію про вето на цінні папе

ри на пред’явника у міжнародному обігу № 72 (Конвенція щодо

цінних паперів). З урахуванням того, що міжнародний обіг цінних

паперів постійно зростає, а захист прав їх законних тримачів

відповідно ускладнюється, Конвенція запровадила процедуру,

згідно з якою особа, яку було незаконно позбавлено цінних паперів,

одержала можливість розміщувати вето на їх обіг на території усіх

держав — учасниць Конвенції. Вето занотовується у міжнародному

бюлетені, який друкується в усіх інших договірних державах.

Відповідно до цих даних професійним посередникам на ринку

цінних паперів надається право відмовитися від участі в операціях

купівліпродажу зазначених у бюлетені цінних паперів. Вони не

суть ризики та відповідальність, пов’язані з участю у таких опе

раціях.

До розроблення і підписання 1989 р. у Страсбурзі Конвенції про

інсайдерську торгівлю № 130 держави спонукала постійно зроста

258

юча кількість інсайдерських операцій, здійснюваних нерезидентами.

Небезпека інсайдерських операцій полягає у тому, що вони підрива

ють принципи, на яких будується ринок цінних паперів, — однаковий

доступ до інформації усіх ринкових операторів; належна якість інфор

мації, що надається інвесторам, здійснення посередницьких операцій

в інтересах клієнта.

Існуючі на час прийняття Конвенції механізми правового спів

робітництва виявилися не дуже пристосованими для обміну цією до

сить специфічною інформацією. З урахуванням цього Конвенцією

було запроваджено гнучкий механізм міжнародного співробітництва

у формі прямого обміну інформацією про інсайдерські операції між

компетентними органами держав.

Істотним внеском у гармонізацію права держав стало вироблен

ня та закріплення у Конвенції загальноєвропейського визначення

інсайдерських операцій. До них віднесено операції, здійснювані

особою, яка є головою, президентом, членом Ради директорів, ін

шого адміністративного чи наглядового органу, уповноваженим

агентом або найманим службовцем емітента і свідомо використо

вує з метою створення переваг для себе або третьої сторони відому

їй за посадою нерозкриту інформацію, оприлюднення якої має

істотний вплив на ринку цінних паперів. До інсайдерських нале

жать операції за участю інших осіб, які одержали відповідну інфор

мацію внаслідок виконання службових обов’язків або від якоїсь із

зазначених вище осіб.

АДАПТАЦІЯ УКРАЇНСЬКОГО ЗАКОНОДАВСТВА

ДО МІЖНАРОДНИХ СТАНДАРТІВ

РЕГУЛЮВАННЯ ФОНДОВОГО РИНКУ

Регулювання фондового ринку є державною політикою, тому

його слід розглядати в аспекті ролі держави у сфері випуску й обігу

цінних паперів. Цю роль можна тлумачити як функції управління,

участі, впливу або регулювання. Стосовно фондового ринку держава

виконує кожну з цих функцій, але пріоритет, безперечно, належить

функції регулювання. Саме регулювання забезпечує оптимальний

рівень впливу держави на фондовий ринок. Тому головними прин

259

ципами державного регулювання фондового ринку є орієнтація на

загальнонаціональні інтереси та міжнародні принципи і стандарти

стимулювання інвестиційної діяльності. Реалізація цього принципу

пов’язана з вирішенням двох завдань:

1) сприяння активній інвестиційній діяльності та інноваційному

процесу на засадах розвитку наукомістких виробництв;

2) підтримка процесу приватизації через розвиток вторинного

ринку цінних паперів і на цій основі сприяння реалізації радикальної

економічної реформи;

Розв’язання цих завдань неможливе без регулювання фондового

ринку державою. Ця обставина додатково посилюється тим, що фон

довому ринкові притаманний рух капіталів, який забезпечується

обігом різноманітних видів цінних паперів та їх похідних, що зале

жать від законодавчої бази і системи правовідносин власності. Не

випадково, як свідчить досвід економічно розвинутих країн, фондо

вий ринок є одним з найбільш регламентованих і “регульованих” на

відміну, наприклад, від товарних або валютних ринків.

Міжнародне співробітництво України з питань приведення

національної нормативноправової бази держави у відповідність з

міжнародними принципами та стандартами здійснюється на трьох

рівнях:

1) Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

2) міжвідомчими робочими групами, які створюються відпо

відно до постанов та рішень уряду з метою узгодження дій щодо ви

роблення регулятивної політики у певних сферах;

3) урядом України шляхом приєднання до міжнародних кон

венцій, які встановлюють стандарти регулювання ринку цінних па

перів, підписання міжнародних меморандумів тощо.

Безпосередню відповідальність за адаптацію міжнародних прин

ципів та стандартів у сфері регулювання ринку цінних паперів покла

дено на Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку

, яку

було створено згідно з Указом Президента України від 12 червня

1995 р. як центральний орган виконавчої влади, відповідальний за

розроблення політики на ринку цінних паперів, ліцензування та ре

гулювання діяльності його професійних учасників.

260

___________

Відповідно до Закону України “Про державне регулювання ринку цінних

паперів”, 1999 р.