Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

з’ясуванні кола іноземних інвесторів не вказати відмінність між гро

мадянином країни інвестування та іноземним громадянином, між

національною та іноземною компаніями, то на практиці громадянин

країни, на території якої здійснюється інвестиція, може бути відне

сеним до категорії іноземних інвесторів, якщо попереднє місце його

постійного проживання було за межами такої країни. Докази та виз

начення того, що місцем проживання є країна постійного перебуван

ня або офіційного місця проживання, повинні виходити з норм її

права.

Крім того, слід також врахувати й те, чи встановлює закон вимо

гу, щоб фізична або юридична особа мали постійне місце проживан

ня або місцезнаходження за кордоном. Якщо, наприклад, юридична

особа має кілька місць (країн) перебування, то до уваги береться

тільки право країни постійного місцезнаходження.

У Канаді існує інший підхід щодо визначення належності до іно

земних інвесторів: Закон Канади “Про іноземні інвестиції” 1985 р.

поділяє юридичних осіб на національних та іноземних інвесторів.

Для визначення цих категорій використовуються поняття “канадці”

та “не канадці”. Поняття “канадець” поширюється на:

• канадських громадян, якщо йдеться про фізичних осібрези

дентів, які здійснюють трудову діяльність в Канаді та мають там

постійне місце проживання;

• підприємства, створені органами влади;

• підприємства, які контролюються канадцями.

В Україні іноземні інвестори мають дотримуватися законодав

ства України та не завдавати шкоди її державним, соціальним та еко

номічним інтересам. Держава не може націоналізувати іноземні

інвестиції (в Україні вони не підлягають націоналізації, ч. 3 ст. 397

ГКУ). Органи державної влади та їх посадові особи не мають права

реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення

рятівних заходів під час стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій.

Реквізування може бути здійснене лише на підставі рішення органів,

уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, у порядку, вста

новленому законом (ч. 4 ст. 397 ГКУ). Компенсація, що сплачується

в цих випадках іноземному інвестору, має бути адекватною, ефек

тивною і визначеною на момент виконання рішення про відшкоду

вання збитків. Сума компенсації за цим рішенням повинна бути не

гайно сплачена у валюті, в якій було здійснено інвестиції, або в

161

іншій, прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до ва

лютного законодавства. Законом можуть бути передбачені відсотки

на суму компенсації (ч. 6 ст. 397 ГКУ).

Таким чином, сприятливе регулювання в Україні іноземних

інвестицій на рівні кодифікованого акта усуває основні, зазначені

вище, перешкоди для іноземного інвестування, а введення якісно но

вих гарантій має сприяти їх ширшому залученню в економіку

країни.

ІНВЕСТУВАННЯ ЗА МЕЖІ УКРАЇНИ

За останні роки система державного управління інвестиційною

діяльністю в Україні неодноразово підлягала зміні. Так, згідно із

Розпорядженням Президента України “Про заходи щодо коорди

нації роботи органів державної виконавчої влади з міжнародними

фінансовими організаціями у питаннях економічного співробітницт

ва” від 7 лютого 1995 p. на базі Агентства міжнародного

співробітництва та інвестицій було створено Агентство координації

міжнародної технічної допомоги, положення про яке затверджено

Указом Президента України від 26 червня 1995 р. № 488.

Указом Президента України від 2 липня 1996 р. № 493 утворе

но Національне агентство України з реконструкції та розвитку.

(положення про нього затверджено Указом Президента України

від 30 серпня 1996 р. № 771), перейменоване згодом на Національне

агентство України з питань розвитку та європейської інтеграції (Указ

Президента України від 10 серпня 1998 р. № 866). Положення про

нього в новій редакції затверджено Указом Президента України від

23 квітня 1998 р. № 357. Функції та повноваження цього агентства у

сфері регулювання іноземних інвестицій було передано Міністер

ству економіки України (нині — Міністерство економіки та з пи

тань європейської інтеграції), що стало правонаступником Націо

нального агентства, яке було ліквідовано Указом Президента Ук

раїни від 23 жовтня 2000 р. № 1159.

Інвестування за межі України може здійснюватись у вигляді

майнових цінностей та грошових коштів (майнових прав і майна,

крім сировини, комплектуючих виробів і запасних частин, то

варів народного споживання, а також таких, які відповідно до

162

чинного законодавства віднесено до високоліквідних і стосовно

експорту яких передбачено ліцензування, квотування або спеці

альний режим).

Інвестування підлягає ліцензуванню. Індивідуальні ліцензії на

здійснення такого інвестування видає Міністерство економіки та з

питань європейської інтеграції України відповідно до Положення

“Про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резиден

тами майнових інвестицій за межами України”, затвердженого Пос

тановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1996 р. № 229.

Продаж інвестованих майнових цінностей є експортом товарів.

Виручка в іноземній валюті від їх продажу підлягає зарахуванню на

рахунки резидентів в уповноважених банках у терміни сплати забор

гованості, зазначені в контрактах, але не пізніше ніж через 90 днів з

моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує про

даж цінностей. Порядок використання валютних коштів, які надхо

дять резидентам від інвестування майнових цінностей за межами

України, регулюється валютним законодавством. України.

Резиденти України можуть здійснювати інвестиції за кордон з

метою:

• створення спільних підприємств (або підприємств, що повністю

належать українським резидентам) та за умови одержання рези

дентом продукції цього підприємства (якщо існує потреба в такій

продукції), гарантованості ринку збуту продукції спільних під

приємств за кордоном та використання ними української робочої

сили;

• участі в розробленні та експлуатації за кордоном сировинних ро

довищ для одержання необхідної Україні сировини з використан

ням української робочої сили;

• створення спільних підприємств (або підприємств, що повністю

належать українським резидентам) з організації послуг (сервіс

них, транспортних тощо) та завоювання ринків збуту високотех

нологічної продукції України.

Здійснення інвестицій за межі України у вигляді грошових

коштів регулюється Національним банком України. Згідно зі ст. 6

Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регу

лювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р. Національний

банк України встановлює порядок надання індивідуальних ліцензій

на здійснення інвестицій у вигляді грошових коштів.

163

Національний банк України визначає, що резиденти України мо

жуть здійснювати інвестиції за межі України у вигляді грошових

коштів шляхом:

• участі у підприємствах, що створюються спільно з іноземними

юридичними та фізичними особами;

• придбання частки у діючих іноземних підприємствах або прид

бання у власність діючих іноземних підприємств повністю;

• створення за кордоном підприємств, що повністю належать ук

раїнським інвесторам, а також відкриття за кордоном філій та

інших відокремлених підрозділів;

• придбання нерухомого і рухомого майна, інших майнових прав, а

також будьяких прав інтелектуальної власності;

• придбання за кордоном та в Україні акцій, облігацій, інших

цінних паперів іноземних держав, фірм, банків тощо, деномінова

них в іноземній валюті, за винятком цінних паперів або інших

корпоративних прав, отриманих фізичними особамирезидента

ми як дарунок або у спадщину;

• в інших формах, які прямо не заборонені чинним законодавством

України та країни інвестицій.

Щодо джерела фінансування інвестицій за межі України, то рези

денти України здійснюють інвестиції за кордон виключно за раху

нок власних коштів, зарезервованих та облікованих на рахунках бух

галтерського балансу для інвестування за кордон. Здійснення інвес

тицій за кордон за рахунок бюджетних коштів дозволяється лише на

підставі відповідної постанови Верховної Ради України. Інвестуван

ня за рахунок кредитів, одержаних від уповноважених та іноземних

банків, інших резидентів і нерезидентів, забороняється.

Право на одержання індивідуальної ліцензії щодо здійснення

інвестиції за кордон мають резиденти України — юридичні особи, а

також фізичні особи, які зареєстровані як підприємці у встановлено

му законом порядку. Усі види інвестицій в грошовій формі за кордон

(незалежно від їх суми) повинні здійснюватися резидентами України

у безготівковій формі, виключно через кореспондентські рахунки

уповноважених банків у банках країни інвестицій.

Надходження на користь резидентів в іноземній валюті (прибу

ток, дивіденди тощо), одержані від інвестиційної діяльності за ме

жами України, підлягають зарахуванню на валютні рахунки рези

дентів в уповноважених банках після сплати податків та інших

164

зборів, передбачених законодавством іноземної держави. У разі

сплати резидентами України податків та інших зборів у країні

інвестицій резиденти повинні подати до уповноваженого банку та

податкової інспекції офіційне підтвердження відповідного органу

країни інвестицій стосовно суми сплачених податків та інших

зборів.

Суми податків та інших зборів враховуються уповноваженими

банками лише у разі здійснення вказаних платежів у країнах, що

мають міждержавні угоди з Україною про запобігання подвійному

оподаткуванню. (Докладніше питання подвійного оподаткування

розглянуто у підрозділі 5.4.)

Уповноважені банки можуть здійснювати інвестиції у грошовій

формі за кордон шляхом:

1) відкриття банків та інших підприємств, установ, статутний

капітал яких повністю формується за рахунок коштів українських

резидентів;

2) участі у діючих іноземних банках та інших підприємствах і

установах;

3) створення банків та інших підприємств, установ за кордоном

спільно з нерезидентами — юридичними і фізичними особами;

4) відкриття за межами України філій, представництв та інших

відокремлених підрозділів;

5) придбання за кордоном та в Україні акцій, облігацій та інших

цінних паперів іноземних держав, банків, фірм тощо, деномінованих

в іноземній валюті;

6) придбання нерухомого та рухомого майна, інших майнових

прав, а також прав інтелектуальної власності;

7) інших форм інвестування, які прямо не заборонені чинним за

конодавством України та країни інвестицій.

Для здійснення інвестицій за кордон уповноваженими банками

(в тому числі за дорученням інших резидентів та нерезидентів) не

обхідним є одержання індивідуальної ліцензії Національного банку

України.

На території України можуть створюватись спеціальні (вільні)

економічні зони різних функціональних типів: вільні митні зони і

порти, експортні, транзитні зони, митні склади, технологічні парки,

технополіси, комплексні виробничі зони, туристичнорекреаційні,

страхові, банківські тощо. Окремі зони можуть поєднувати в собі

165

функції, властиві різним типам спеціальних (вільних) економічних

зон. На території цих зон діє законодавство України з урахуванням

особливостей, передбачених законом “Про створення конкретної

спеціальної (вільної) економічної зони”.

У спеціальних (вільних) економічних зонах створюються сприят

ливі митні умови та режим митного оподаткування, пільговий режим

та рівень оподаткування, специфічні валютнофінансові умови,

банківськокредитна система, система кредитування і страхування,

умови окремих видів платежів та система державного інвестування.

На території такої зони мають право функціонувати будьякі суб’єкти

економічної діяльності згідно із законодавством України та законом

про створення цієї зони. Суб’єкти економічної діяльності мають пра

во самостійно вибирати види, форми і методи своєї діяльності у ме

жах спеціальної (вільної) економічної зони, що не суперечать законо

давству України. На її території не дозволяється діяльність, що супе

речить міжнародним угодам, учасницею яких є Україна.

ЗАХИСТ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ

У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

В Україні, як зазначалося вище, приділяється багато уваги забез

печенню гарантій інвестицій. Відповідно до інвестиційного зако

нодавства України держава гарантує стабільність умов здійснення

інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її

суб’єктів. Державні органи та їх посадові особи не мають права

втручатися в діяльність суб’єктів інвестиційної діяльності, крім

випадків, коли таке втручання допускається чинним законодав

ством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадо

вих осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі

об’єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених зако

нодавством.

У разі прийняття державними або іншими органами актів, що по

рушують права інвесторів та учасників інвестиційної діяльності, збит

ки, завдані цим суб’єктам, підлягають відшкодуванню у повному об

сязі згаданими органами. Спори про відшкодування збитків розв’язу

ються судом або арбітражним судом відповідно до їх компетенції.

166

Згідно із Законом України “Про інвестиційну діяльність” (статті

18, 19) захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та

правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збе

реженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефек

тивній діяльності об’єктів інвестування та реінвестування, захисту

законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання

прибутку (доходу) від інвестицій.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм влас

ності, а також видів іноземних інвестицій. Захист інвестицій забез

печується законодавством України та її міжнародними договорами.

Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний

режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного харак

теру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх викорис

танню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок виве

зення вкладених цінностей і результатів інвестицій.

З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційно

го режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій

(що є системою правових норм, які спрямовані на захист інвестицій

та не стосуються питань фінансовогосподарської діяльності учас

ників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів,

обов’язкових платежів). Державні гарантії не можуть бути скасовані

або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.

Як зазначалося вище, інвестиції не можуть бути безоплатно

націоналізовані, реквізовані тощо; аналогічні заходи можуть засто

совуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкоду

ванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних через припи

нення інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків

визначається в зазначених актах.

Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції

та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у

разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодо

вуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними

або втраченими внаслідок дій самих інвесторів або вчинених за їх

участю.

Спори, пов’язані з інвестиційною діяльністю, розглядаються від

повідно судом, арбітражним судом або третейським судом. Усі вит

рати та збитки іноземних інвесторів, спричинені цими діями, по

винні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або

167

обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською

фірмою. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, по

винна бути швидкою, адекватною та ефективною.

Регулювання інвестицій в межах ГАТТ СОТ і ЄС. У межах до

говірного механізму ГАТТ/СОТ питанням регулювання інвестицій

присвячено спеціальну Угоду щодо інвестиційних заходів, пов’яза

них з торгівлею (ІЗПТ). Відповідно до положень Угоди національ

ний режим поширюється на застосування ІЗПТ, об’єднаних у приб

лизний список. Крім того, забороняється вводити будьякі кількісні

обмеження стосовно них. При цьому передбачається можливість ви

нятків з такого режиму, які закріплені в усіх інших положеннях

ГАТТ/СОТ.

Країни, що розвиваються, у разі загрози їх торговельному балансу

одержують ще й право тимчасово виходити зпід дії загального ре

жиму застосування ІЗПТ. Угода з ІЗПТ має свій інституційний

механізм — Комітет, відкритий для участі усіх країнучасниць. Його

головними завданнями є надання консультацій цим країнам щодо

належної реалізації Угоди з ІЗПТ, а також контроль над їх впро

вадженням з боку країнучасниць. Комітет з ІЗПТ підзвітний у

своїй діяльності головному органу ГАТТ/СОТ — Раді з питань

торгівлі товарами. Для розв’язання суперечок між учасницями Угоди

використовують процедури консультацій та врегулювання спорів,

передбачених загальною Угодою ГАТТ/СОТ.

Правове регулювання інвестицій в ЄС стосовно України. Із ши

рокомасштабних угод щодо інвестицій велике значення має Угода про

партнерство та співробітництво між Україною та ЄС (далі — УПС) від

14 червня 1994 р. (ратифікована Парламентом України 10 листопада

1994 р.). Інвестуванню присвячено положення Угоди, що регулюють

заснування та діяльність компаній, транскордонний рух капіталу, за

хист інтелектуальної власності. Важлива роль інвестицій підкрес

люється також у вступній частині до УПС, де є численні посилання

на цей різновид діяльності як на мету співпраці сторін та засіб еко

номічної перебудови або інструмент сприяння стабільному розвит

кові сторін. Правовий аспект положень у царині підприємництва та

інвестицій може бути виявлений через аналіз норм, які регулюють га

лузі, пов’язані з цими сферами.

На сучасному етапі співробітництва обидві сторони не готові за

безпечувати свободу заснування іноземних компаній. Замість цього

168

вони намагатимуться створити передумови для сміливіших інтег

раційних кроків у майбутньому. На рівні ЄС можливість заснуван

ня та діяльності українських компаній на його території звужена пе

реважно через впровадження режиму найбільшого сприяння для

компаній та філій і національного режиму для дочірніх компаній,

щодо якого існують численні винятки. Вони є стандартними для

кожної УПС (з іншими новими незалежними державами) та скла

даються:

• з концесійних вимог (у галузі вугільної промисловості);

• обмежень діяльності (рибальство);

• придбання (нерухомості) та доступу на ринок (телекомунікації);

• критеріїв походження (аудіовізуальні послуги);

• повідомлень та дозволів (у деяких галузях сільського господар

ства);

• обмежень (послуги агентств новин) та ін. Дуже важливо, що такі

винятки не мають ніяких обмежень у часі.

Аналіз свідчить, що в Україні правовий статус європейських ком

паній, філій та дочірніх фірм є однорідним: до всіх них застосовуєть

ся національний режим (з багатьма винятками) або режим найбіль

шого сприяння (якщо він надає кращі умови).

Такими винятками в Україні є:

• тимчасове (5 років) підпорядкування створення філій і дочірніх

фірм компаній ЄС деяким українським законам (про валютний

контроль, про банки, про заставу, акції та фондові біржі, привати

зацію);

• п’ятирічна відстрочка створення однакових умов, необхідних для

заснування страхових компаній ЄС або спільних страхових ком

паній;

• спеціальні винятки у сфері нерухомості та землеволодіння, про

фесійної діяльності в окремих секторах;

• обмеженнях у сфері рибальства та полювання;

• дозволи у сфері телекомунікацій, обмеження у засобах масової

інформації тощо.

Термін дії спеціальних положень закінчується у 1999 р.

Однією з проблем інвестиційної діяльності є незастосування ре

жиму найбільшого сприяння до українських компаній, що не дає їм

змоги користуватися таким самим правовим статусом, який застосо

вують країни — члени ЄС до своїх компаній. Обмеження, накладені

169

на українські компанії, ставлять їх на один рівень з компаніями країн

третього світу.

Нині Україна взяла на себе зобов’язання щодо поліпшення захис

ту інтелектуальної власності через приєднання до 2005 р. до таких

багатосторонніх конвенцій:

• Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів;

• Міжнародна конвенція про охорону прав акторіввиконавців, ви

робників фонограм і органів радіомовлення;

• Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію тор

говельних знаків;

• Ніццька угода про міжнародну класифікацію виробів та послуг з

метою реєстрації знаків;

• Будапештський договір про міжнародне визнання депонування

мікроорганізмів з метою патентної процедури;

• Міжнародна конвенція про захист нових сортів рослин.

Приєднання до цих конвенцій, а також належне дотримання поло

жень таких документів, як Паризька конвенція про охорону промисло

вої власності, Мадридська угода про міжнародну реєстрацію торго

вельних знаків, Договір про патентне співробітництво, учасницею яких

Україна вже є, дасть їй змогу на практиці забезпечити рівень захисту

прав на інтелектуальну власність, аналогічний до існуючого в ЄС.

5.2. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

СУТНІСТЬ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Дослідження права інтелектуальної власності у межах міжна

родного приватного права має неабияке значення в питаннях дове

дення прав людини в Україні до рівня міжнародних стандартів.

Згідно із Загальнодержавною програмою адаптації законодавства

України до законодавства ЄС, затвердженою Законом України від

18 березня 2004 р., саме інтелектуальну власність визначено однією

з пріоритетних сфер цієї адаптації. Це зазначено також у ст. 51 Угоди

про партнерство і співробітництво між Україною та Європейськими

співтовариствами, їх державами.

170