Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции)

Подождите немного. Документ загружается.

управленческих постов в органах управления хозяйствую-

щих субъектов — конкурентов. При этом доля группы вза-

имосвязанных хозяйствующих субъектов (группы лиц) на

товарном рынке определяется как сумма долей всех хозяй-

ствующих субъектов, контролирующих имущество друг

друга или связанных между собой на чисто управленчес-

ком уровне путем совмещения управленческих постов, на

рассматриваемом рынке.

Из судебно-арбитражной практики. Акционерное

общество обратилось в арбитражный суд с требованием о

признании недействительным решения о включении в Ре-

естр, поскольку его доля на рынке определенного товара

не превышает 35 процентов.

При рассмотрении дела суд установил, что истец владе-

ет долей от 50 до 100 процентов голосов в дочерних акцио-

нерных обществах аналогичного профиля. На основании

статьи 4 Закона о конкуренции на товарных рынках истец

и его дочерние общества составляют группу лиц, которая

рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Сле-

довательно, для включения в Реестр лиц, действующих как

группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке

определенного товара превышала 35 процентов.

При таких условиях суд констатировал, что антимонополь-

ный орган правильно определил долю акционерного общест-

ва на рынке и включил его в Реестр в составе группы лиц.

Таким образом, при применении антимонопольного за-

конодательства в отношении группы лиц учитывается со-

вокупная доля её участников на рынке (п. 6 Обзора прак-

тики разрешения споров, связанных с применением анти-

монопольного законодательства (Информационное письмо

Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта

1998 г. № 32).

Вычисленную таким образом долю необходимо соотнес-

ти с нормативами, императивно закрепленными в части 8

ст. 4 Закона о конкуренции на товарных рынках. При этом

федеральный антимонопольный орган не может установить

иной норматив (предельную величину доли хозяйствующе-

го субъекта) для квалификации доминирующего положе-

ния, поскольку в настоящее время это исключительная

компетенция законодателя.

Антимонопольные органы признают положение хозяйст-

вующего субъекта, доля которого на рынке определенного

товара составляет 65 процентов и более, как доминирующее.

Исключением являются те случаи, когда хозяйствующий

субъект докажет, что, несмотря на превышение этой величи-

ны, его положение на рынке не является доминирующим.

Не может быть признано доминирующим положение хо-

зяйствующего субъекта, доля которого на рынке опреде-

ленного товара не превышает 35 процентов.

Относительно упомянутой величины в российской лите-

ратуре по проблемам антимонопольного регулирования под-

черкивается, что указанную цифру трудно обосновать и счи-

тать соответствующей экономической ситуации. По край-

ней мере, налицо расхождение между конкретной величи-

ной меры доминирующего (господствующего) положения в

России (35 процентов) и ведущих зарубежных странах. Так,

в Великобритании в Законе о справедливой торговле 1973

года (ст. 6—11, 47—56, 81—90) говорится, что 1/4 оборота

того или иного вида товара создает монополистическую си-

туацию на стороне покупателя или продавца (простая мо-

нополия). Сложная монополия в соответствии с этим Зако-

ном возникает, когда упомянутый объем товаров приходит-

ся на две и более независимых друг от друга компании.

В Германии законодательство устанавливает презумп-

цию наличия господствующего положения предприятия на

рынке, если при общем его обороте, превышающем 250

млн. немецких марок, доля на рынке составляет не менее

1/3 для определенного вида товаров или услуг либо для

трех или менее предприятий совместно — 50 процентов и

более, либо для пяти или менее предприятий совместно —

2/3 или более общего объема оборота.

Сравнение данного аспекта отечественного и иностран-

ного законодательства позволило некоторым российским

ученым сделать вывод: «цифра, названная в нашем зако-

нодательстве, явно завышена».

Между тем, например, в государствах СНГ (Азербайд-

жан, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Украина) пошли

по российскому пути и определили в своих антимонополь-

ных законах минимальную долю на рынке определенного

товара, ниже которой положение хозяйствующего субъек-

та не может быть признано доминирующим, в размере 35

процентов.

Положение хозяйствующего субъекта, доля которого на

рынке определенного товара находится внутри пределов 35

Олейник О. Конкуренция и монополизм. Опыт сравнительного

анализа // Вестник Верховного Суда СССР. — 1991. — № 12. — С. 21.

— 65 процентов, квалифицируется государственными ан-

тимонопольными органами как доминирующее, если оно

доказано ими с учетом дополнительных параметров, ха-

рактеризующих товарный рынок и подтверждающих воз-

можность действий хозяйствующего субъекта, в основном,

независимо от конкурентов.

В данном случае при установлении доминирующего по-

ложения антимонопольные органы:

1) учитывают количество фактических конкурентов и

их производственные возможности;

2) сравнивают размер доли товарного рынка, принадле-

жащего изучаемому хозяйствующему субъекту, с долей

рынка, принадлежащей ближайшему конкуренту;

3) выясняют стабильность во времени долей рынка, при-

надлежащих изучаемому хозяйствующему субъекту и его

ближайшим конкурентам;

4) выявляют стабильность во времени самого рынка (в ре-

троспективе — в последние 2-3 года, в перспективе — 1 год);

5) определяют наличие потенциальных конкурентов и

барьеров их вхождения на рынок (например, патентов, на-

логовых льгот, технологические секреты);

6) оценивают факты или потенциальные возможности

изучаемого хозяйствующего субъекта выступать «цено-

вым лидером».

ЦЕНОВОЕ ЛИДЕРСТВО

— рыночная ситуация (характерна для олигополии),

при которой повышение или понижение цен изучае-

мым хозяйствующим субъектом поддерживается все-

ми или большинством компаний на рынке, то есть хо-

зяйствующий субъект действует на рынке независи-

мо от конкурентов

(Раздел 2 Рекомендаций по определению доминирующего положения)

БАРЬЕРЫ ВХОЖДЕНИЯ НА РЫНОК

— это любые обстоятельства, мешающие новому хо-

зяйствующему субъекту на равных конкурировать с

уже существующими на данном товарном рынке

хозяйствующими субъектами

(Раздел 2 Рекомендаций по определению доминирующего положения)

Соответственно сказанному распределяется и бремя до-

казывания. Так, при доле хозяйствующего субъекта свы-

ше 65 процентов его доминирующее положение предпола-

гается. Однако эта презумпция опровержима, и хозяйству-

ющий субъект (потенциальный доминант) вправе доказы-

вать обратное. Напротив, неопровержимая презумпция от-

сутствия у предприятия доминирующего положения суще-

ствует в том случае, если его доля на рынке составляет

35% и менее. Внутри пределов от 35% до 65% доминиру-

ющее положение доказывается антимонопольными органа-

ми, которые, согласно ст. 12 Закона о конкуренции на то-

варных рынках, наделены исключительной компетенцией

устанавливать наличие доминирующего положения на то-

варном рынке.

Изучение товарного рынка для выявления доминирую-

щего положения хозяйствующего субъекта проводится в

соответствии с Порядком оценки конкуренции на товар-

ном рынке. В основу исследования должно быть положено

изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего

субъекта на давление конкурентов и способности хозяйст-

вующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию.

Исследуя возможности вхождения в рынок новых хо-

зяйствующих субъектов, необходимо также сравнивать их

потенциал с потенциалом рассматриваемого хозяйствую-

щего субъекта. Предприятия, сильно уступающие рассмат-

риваемому хозяйствующему субъекту (например, в части

производственных мощностей), не могут оказывать суще-

ственного влияния на его поведение и ограничивать его

возможность влиять на рынок.

Антимонопольное органы в процессе анализа домини-

рования на рынке должны ответить на вопрос, может ли

данный хозяйствующий субъект играть существенную, ре-

шающую роль в использовании своего положения при дан-

ных обстоятельствах и на данном товарном рынке. Всё это

предполагает изучение ситуации в статике. Однако для

оценки доминирования важно принимать во внимание из-

менения рынка. Так, на рынках, подверженных быстрым

изменениям, хозяйствующий субъект с большой долей на

рынке может не быть доминирующим. Он может владеть

большой долей рынка только временно, или сам рынок мо-

жет быть временным.

В ряде случаев для анализа возможности входа на ры-

нок новых хозяйствующих субъектов весьма полезен быва-

ет исторический анализ рынка, позволяющий установить

такие факты, как:

1) имели ли место случаи вхождения в данный рынок

новых хозяйствующих субъектов, особенно после увеличе-

ния прибылей и цен на рассматриваемый товар;

2) отмечался ли в недавнем прошлом уход с рынка хо-

зяйствующих субъектов после снижения цен, прибыли или

в силу других причин, в каком состоянии находится их

оборудование; выйдут ли эти хозяйствующие субъекты на

рынок вновь в случае увеличения прибылей или измене-

ния других условий;

3) насколько рынок поддается прогнозу, особенно в час-

ти изменений структуры производства товара (трудная

предсказуемость изменений в структуре производства мо-

жет препятствовать вхождению новых хозяйствующих

субъектов в рынок).

В итоге квалификация положения хозяйствующего

субъекта на рынке определенного товара как доминирую-

щего должна основываться на однозначном выводе, что хо-

зяйствующий субъект может действовать независимо от

конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соот-

ветствующем товарном рынке. Для определения домини-

рующего положения хозяйствующего субъекта на товар-

ном рынке необходим анализ конкурентной среды, в кото-

рой находится данный хозяйствующий субъект. Если хо-

зяйствующий субъект не испытывает существенного кон-

курентного давления и может действовать в основном не-

зависимо от конкурентов, то такой хозяйствующий субъ-

ект является доминирующим.

Обладание доминирующим положе-

нием является необходимым услови-

ем для квалификации противоправ-

ности действий (соглашений, согла-

сованных действий) хозяйствующего

субъекта (хозяйствующих субъек-

тов), нарушающих требования анти-

монопольного законодательства. При этом условием для

квалификации действий (бездействия) хозяйствующего

субъекта, занимающего доминирующее положение, как

противоправных является факт злоупотребления домини-

рующим положением (ст. 5 Закона о конкуренции на то-

варных рынках). Удерживание доминирующего положения

само по себе не является нарушением закона. Антимоно-

польные меры государственного принуждения к предприя-

тиям с доминирующим положением ограничиваются лишь

3—802

определенными товарами (работами, услугами). Эти товары

должны входить в состав того товарного рынка, на котором

предприятие официально признано доминирующим.

Необходимость в установлении доминирующего положе-

ния возникает при осуществлении предварительного и по-

следующего государственного контроля за экономической

концентрацией в соответствии со ст. 17—18 Закона о кон-

куренции на товарных рынках. Помимо этого доминирова-

ние имеет правовое значение при рассмотрении вопросов о

нарушениях антимонопольного законодательства и о при-

нудительном разделении хозяйствующих субъектов, а так-

же в случае проведения специальных исследований товар-

ных рынков с целью разработки рекомендаций по их воз-

можной демонополизации и созданию конкурентной среды.

Установление наличия доминирующего положения хо-

зяйствующего субъекта входит в исключительную компе-

тенцию антимонопольных органов. Одновременно их обя-

занностью является представление доказательств, под-

тверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке.

Из судебно-арбитражной практики. По заявлению

потребителя электроэнергии антимонопольный орган рассмо-

трел дело о нарушении антимонопольного законодательства

деревообрабатывающим заводом, осуществляющим отпуск

электроэнергии, признал его положение доминирующим на

локальном энергетическом рынке и выдал предписание, в ко-

тором обязал завод заключить договор с потребителем.

Завод обратился в арбитражный суд с требованием о

признании недействительными решения и предписания ан-

тимонопольного органа, ссылаясь на то, что он не допус-

кал нарушений антимонопольного законодательства и не

занимает доминирующего положения на рынке.

Арбитражный суд заявленные требования удовлетворил.

При этом суд исходил из того, что в соответствии со статья-

ми 5 и 12 Закона о конкуренции на товарных рынках меры

воздействия могут быть применены только к хозяйствую-

щему субъекту, занимающему доминирующее положение

на рынке определенного вида товаров (услуг). Антимоно-

польный орган не доказал, что завод занимает доминирую-

щее положение на рынке по отпуску электроэнергии.

Как следует из положений статьи 4 Закона о конкуренции

на товарных рынках, признание положения хозяйствующего

субъекта доминирующим зависит от его доли на рынке опре-

деленного товара, установленной антимонопольным органом.

В соответствии со статьей 53 АПК РФ при рассмотре-

нии споров о признании недействительными актов государ-

ственных органов, органов местного самоуправления и

иных органов обязанность доказывания обстоятельств, по-

служивших основанием для принятия указанных актов,

возлагается на орган, принявший акт.

Поскольку антимонопольный орган не представил ни-

каких данных о доле завода на рынке электроэнергии и до-

казательств его доминирующего положения, арбитражный

суд обоснованно признал решение и предписание антимо-

нопольного органа недействительными (п. 9 Обзора прак-

тики разрешения споров, связанных с применением анти-

монопольного законодательства (Информационное письмо

Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта

1998 г. № 32).

Наличие этого положения устанав-

ливается федеральным антимоно-

польным органом по правилам час-

ти 7 ст. 3 и ст. 4 Закона о конкурен-

ции на финансовых рынках.

Порядок его определения должен быть утвержден феде-

ральным антимонопольным органом по согласованию с ор-

ганами, уполномоченными регулировать соответствующие

рынки финансовых услуг (Министерством финансов Рос-

сии, ФКЦБ России, Центральным банком России).

В Законе о конкуренции на финансовых рынках приме-

няется структурный подход в антимонопольном регулиро-

вании. Это означает, что доминирующее положение финан-

совой организации должно устанавливаться на основе ка-

чественных (возможность действовать на рынке независи-

мо от конкурентов, решающим образом влиять на общие

условия финансовых обязательств, затруднять доступ на

рынок) и количественных критериев (доля на рынке и её

соотношение с экономическими нормативами).

Важным показателем доминирования субъекта служит

его доля на финансовом рынке. Считается, что доля рынка

в 20—25% свидетельствует об определенной рыночной вла-

сти предприятия.

ДОЛЯ ФИНАНСОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ НА РЫНКЕ

— отношение суммы её оборота по определенному ви-

ду финансовых услуг к общей сумме оборота финан-

совых организаций, действующих на данном финан-

совом рынке

(п. 2 ст. 4 Закона о конкуренции на финансовых рынках)

Определив эту долю, логично было бы соотнести её с за-

конодательно зафиксированными нормативами доминиро-

вания. Для товарных рынков они содержатся в части 8 ст.

4 Закона о конкуренции на товарных рынках. В отличие

от этого в Законе о конкуренции на финансовых рынках

законодатель не устанавливает данные нормативы и не де-

легирует права по их определению какому-либо органу.

Все это, в конечном счете, может затруднить пресечение

злоупотреблений доминирующим положением на финансо-

вых рынках и привести к профанации антимонопольного

регулирования.

Факты и комментарии. По данным Госкомстата Рос-

сии (июль 1999 года), свыше 86 процентов вкладов населе-

ния (153,5 млрд. рублей при общем объеме вкладов в бан-

ках — 178,1 млрд. рублей) приходится на Сбербанк.

Означают ли эти показатели презумпцию доминирова-

ния Сбербанка на данном рынке? Вправе ли Сбербанк оп-

ровергать эту презумпцию, ссылаясь, например, на неста-

бильность этой доли на рынке? Поставленные вопросы эф-

фективнее будет решать на практике с помощью количест-

венных критериев доминирования. Между тем, указанные

пробелы лишают антимонопольные и судебные органы кон-

кретных ориентиров в правоприменительной деятельнос-

ти, а также неоправданно расширяют сферу их произволь-

ного усмотрения (дискреционные права).

Поэтому целесообразно законодательно установить эти

нормативы (с поправкой на структуру финансовых рын-

ков, сформировавшуюся после августовского кризиса 1998

г.) и связать их с доказательственной презумпцией, учи-

тывая опыт применения данной схемы в антимонопольном

регулировании на товарных рынках. При этом рассматри-

ваемые предельные доли необходимо отличать от нормати-

вов, указанных в п. 1 ст. 8 Закона о конкуренции на фи-

нансовых рынках, которые устанавливаются Правительст-

вом РФ.

Доминирующее положение финансовой организации

должно быть определено в границах рынка конкретной

финансовой услуги.

См.: ЭЖ. — 1999. — № 28. — С. 32; №

29.

—

С.

32.

РЫНОК ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ

— сфера деятельности финансовых организаций на

территории Российской Федерации или её части, оп-

ределяемая исходя из места предоставления финан-

совой услуги потребителям

(часть 4 ст. 3 Закона о конкуренции на финансовых рынках)

Рынок финансовых услуг включает рынок ценных бу-

маг, рынок банковских услуг, рынок страховых услуг и

рынок иных финансовых услуг (далее для краткости они

именуются финансовыми рынками).

ФИНАНСОВАЯ УСЛУГА

— деятельность, связанная с привлечением и исполь-

зованием денежных средств юридических и физичес-

ких

лиц.

В целях указанного Закона как финансовые услуги

рассматриваются банковские операции и сделки,

страховые услуги и услуги на рынке ценных бумаг,

заключение договоров финансовой аренды (лизинга)

и договоров по доверительному управлению денеж-

ными средствами или ценными бумагами, а также

иные услуги финансового характера

(часть 2 ст. 3 Закона о конкуренции на финансовых рынках)

Продуктовые границы рынка зависят от вида финан-

совой услуги (например, прием банковских вкладов граж-

дан или финансовая аренда) и её заменителей. Географиче-

ские границы охватывают всю территорию Российской Фе-

дерации или её часть. Они не зависят от места нахожде-

ния финансовой организации (п. 2 ст. 54 ГК РФ) в соот-

ветствии с её учредительными документами, поскольку об

этом прямо говорится в п. 3 ст. 4 Закона о конкуренции

на финансовых рынках.

Упомянутый Закон умалчивает об экономическом кри-

терии — реальной возможности покупателя воспользовать-

ся предоставляемой финансовой услугой на соответствую-

щей территории и отсутствии этой возможности за её пре-

делами (в силу административных, технологических, эко-

номических барьеров).

Для определения географических границ финансо-

вого рынка законодателем избран другой признак — место

предоставления финансовой услуги потребителям (крите-

рий места фактической деятельности финансовой органи-

зации). На практике им, скорее всего, будет считаться ме-

сто заключения договора, на основании которого возникло

конкретное финансовое обязательство.

Таким образом, в Законе о конкуренции на финансовых

рынках обозначилась тенденция перехода от экономических

к формальным критериям регулирования (в том числе, при

определении рынка финансовых услуг). Данная тенденция

отчетливо прослеживается и на примере других положений

Закона (см.: легальные определения категорий «финансовая

организация», «соглашение», п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 17 Закона).

Опасность этого очевидна, ведь эффективность антимоно-

польного регулирования определяется не формальными ас-

пектами, а содержательной стороной дела, то есть существо-

ванием и развитием добросовестной конкуренции.

Установление факта доминирующего положения на фи-

нансовом рынке влечет за собой следующие правовые по-

следствия: 1) за деятельностью доминирующей финансо-

вой организации осуществляется антимонопольный кон-

троль на предмет выявления и пресечения злоупотребле-

ний своим положением (ст. 5 Закона о конкуренции на фи-

нансовых рынках); 2) возникновение доминирующего по-

ложения служит критерием для контроля за концентраци-

ей капитала на финансовых рынках (например, ст. 18 За-

кона о конкуренции на финансовых рынках).

Основные параметры доминирующего положения на то-

варном и финансовом рынках обобщаются в таблице 2.

Таблица 2.

Критерии доминирования на товарном и финансовом рынках

КРИТЕРИИ

ДОМИНИРОВАНИЯ

Сущность

Доля на рынке

Норматив

Продуктовые гра-

ницы рынка

Географические

границы

ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ

НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ

Возможность решающим образом

влиять на конкуренцию

Один из критериев

доминирования

Закреплен в законе: 35% и 65%

Товар и взаимозаменяемые

товары

Зависят от экономической

возможности покупателя

приобрести товар на данной

территории

ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ

НА ФИНАНСОВОМ РЫНКЕ

Возможность решающим образом

влиять на конкуренцию

Главный критерий

доминирования

В законе отсутствует

Финансовая услуга

Зависят от места

предоставления услуги