Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

151

§ 3. Усмотрение в фокусе права:

самостоятельность и исполнение

В процессе правового регулирования приходится отвечать на

главный вопрос. Каковы пределы самостоятельной деятельности

субъектов права и каковы пределы их деятельности «во испол-

нение» закона иных предписаний. Дело в том, что физические

и юридические лица в правовом пространстве действуют как по

своим интересам, так и в соответствии с формально и официаль-

но выраженными публичными интересами границы. Границы и

характер их «правовых ролей» в общем государственно-правовом

сценарии и устойчивы, и подвижны. Нахождение баланса требует

больших усилий, равно как и недопущения каких-либо одно-

сторонних оценок и действий.

Вспомним, как Н.Д. Градовский выразил грани закона в ши-

роком смысле: «…Закон есть основание всех отношений граждан

между собой и к государственной власти … правило, определяю-

щее их взаимные права и обязанности, т.е. он есть мера свободы,

принадлежащей каждому лицу в обществе, с одной стороны, и

граница власти государства над всей массой граждан и над каждым

гражданином в отдельности, с другой стороны

И далее «…по мере просвещения и расширения общественных

дел, учреждать постепенно образ управления на твердых и не-

пременных основаниях закона»

В современный период наблюдается некоторое преувеличение

«меры свободы» в связи с абсолютизацией истоков права.

Между тем объективное правопонимание должно учитывать,

во-первых, устойчивое существование публичного и частного пра-

ва, во-вторых, общерегулирующую роль закона, с одной стороны,

и значение регламентации и оперативного распорядительства,

с другой, в-третьих, возрастающее регулятивное значение общих

принципов права. В реальной действительности игнорирование

этих позиций приводит то к низкому качеству закона и подза-

конного акта, то к перекосам в соотношении централизации и

децентрализации, то к нарушению прав и законных интересов

граждан и бизнеса, то к коррупционным проявлениям.

По этой причине властное усмотрение, всегда является ак-

туальной повесткой дня в правовой сфере, в сфере управления,

экономической и социальной деятельности.

См.: Градовский А.Д. Начала русского государственного права. Т. 1: О госу-

дарственном устройстве. М.: Зерцало, 2006. С. 10.

Там же. С. 4.

§ 3. Усмотрение в фокусе права: самостоятельность и исполнение

Tihomirov.indb 151Tihomirov.indb 151 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

152

Глава 4. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОРРЕЛЯЦИИ

Этим понятием мы охватываем формы легальной и факти-

ческой деятельности исполнительных и иных публичных орга-

нов.

Властное усмотрение есть мотивированный выбор для при-

нятия правомерных решений и совершения действий управомо-

ченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения

управленческих и иных задач.

Каковы элементы административного усмотрения? Условно к

ним можно отнести: а) правильно понятый публичный интерес

и сообразование с ним возможных действий и решений в рамках

собственных полномочий. Это административно-правовое по-

веление; б) выработку установки и формирование соответствую-

щей мотивации; в) оценку альтернатив юридических действий и

решений и обоснование выбора; г) осуществление юридических

действий, бездействие (если оно обусловлено уровнем компе-

тентности), принятие решений; д) намерение и волю следовать

принятым решениям и действовать в их русле, и соответствую-

щие поведенческие акты — сообразно требованиям психологии

управления.

Властное усмотрение выражает активно проявляющийся че-

ловеческий фактор. Это государственные органы как таковые,

когда решение и действие органа формализует и делает безлич-

ным мнения и позиции его руководителей и работников. К ним

относятся прежде всего органы исполнительной власти — сверху

донизу, управленческие, распорядительные структуры внутри

президентских, законодательных, судебных и иных органов,

органы местного самоуправления. Непосредственными носите-

лями административного усмотрения являются руководители,

должностные лица и представители госорганов, государственные

служащие, управленцы в коммерческих организациях — в преде-

лах своей компетенции, независимые администраторы (в рамках

целевых программ, арбитражные и внешние управляющие, дис-

пашеры и т.п.).

Властное усмотрение есть активное проявление субъективного

фактора в процессе правотворчества и правоприменения. По-

нятно, почему столь важен высокий профессиональный уровень;

познавательность и верный анализ ситуации требуют знания

права его носителями. Оценка целесообразности для применения

общей нормы означает прежде всего понимание государственных

и общественных интересов, коим служит чиновник.

С учетом сказанного можно предложить типологию власт-

ного усмотрения как результат комбинации его элементов и

Tihomirov.indb 152Tihomirov.indb 152 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

153

взаимодействия с внешней средой. Это усмотрение: а) активно-

позитивное, формирующееся и проявляющее себя сообразно

статусу его носителей и их правомерным взглядам и позициям;

б) по прямым предписаниям закона; в) по поручениям и зада-

ниям вышестоящих органов и руководителей; г) под давлением

общественного мнения; д) по соображениям, перестраховки;

е) под влиянием неформальных групп и лиц; ж) из-за боязни

санкции; з) негативное.

Рассмотрим — коррупционное, антиправовое усмотрение

через призму компетентности. Наличие властного полномочия —

важнейшее условие для административного усмотрения. Вопрос

в том, каковы виды и природа таких полномочий. Сравнение

полномочий органов, закрепленных в Конституции РФ, ста-

тутных и тематических законах, положениях о министерствах

и др., позволяет заметить неодинаковый состав их элементов и

противоречия между характером и способами их закрепления.

Нужна более строгая типология полномочий и их «плавное раз-

дробление» в актах низшего уровня. Нe менее важно обеспечить

правильное понимание полномочий как обязательного исполь-

зования прав для решения управленческих и иных задач.

Резюмируем — во всех положениях о федеральных органах

исполнительной власти выделение задач (целей), функций и

полномочий (прав и обязанностей) не всегда увязано с видами

и основаниями принятия правовых актов. Общие виды актов

как бы «привязаны» ко всем функциям, а некоторые конкрет-

ные — лишь к отдельным из них. Такая же картина наблюдается

в уставах госпредприятий, в типовых положениях и уставах меди-

цинских, образовательных и иных учреждений. Иными словами,

круг действий должностных лиц, который они должны и могут

осуществлять, очерчен весьма туманно.

Что же делать? Целесообразно четко определить права, обя-

занности и ответственность руководителей и работников за при-

нятие и непринятие решений и осуществление определенных

действий.

Заметим, что любому виду государственной деятельности

присущи свои разновидности усмотрения. Законодатель «связан»

конституционными нормами и воплощает в законе меру госу-

дарственной целесообразности. Она выступает как первичная в

отношении других видов деятельности и поэтому является более

широкой и свободной.

Для характеристики усмотрения в судебной деятельности вос-

пользуемся положениями из книги Аарона Барака «Судейское

§ 3. Усмотрение в фокусе права: самостоятельность и исполнение

Tihomirov.indb 153Tihomirov.indb 153 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

154

Глава 4. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОРРЕЛЯЦИИ

усмотрение». В широком смысле усмотрение трактуется как

полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать

между двумя или более альтернативами, когда каждая из них

законна. Судейское усмотрение предполагает наличие зоны за-

конных возможностей, каждая из которых законна в контексте

системы. Избираемые и оцениваемые варианты относятся к

трем вопросам: факты, применение данной нормы, установление

самой нормы

В судебной практике есть трудности с выбором нормы и по-

ниманием ее смысла. Оценка доказательств точная квалификация

деяния, правильное применение «меры» ответственности — санк-

ции исключает нередкие судебные ошибки. На их появление

влияют, конечно, плохая квалификация судьи и низкое право-

сознание, коррупционные мотивы.

Административное усмотрение нельзя отождествлять только

с формализованными полномочиями субъекта. Во всем объеме

осуществляемой им деятельности оно представляет собой и

интеллектуально-волевой, и правовой импульс для реализа-

ции его статуса. Ситуация — ее анализ и оценка — установка

действовать или не действовать — намерение принять вариант

решения — осуществление действий (материальных, принуди-

тельных, организационных, финансовых, социальных и др.) или

бездействие — следование намеченному курсу — применение

мер воздействия. Такая последовательность и связь элементов

усмотрения присуща именно административно-правовой сфере,

где очевиден больший объем деятельности, ее динамизм, круг и

инвариантность поведения всех ее участников.

Вопрос в том, кто и как распоряжается своими полномочиями.

Не возникает ли явление административной патологии. К сожа-

лению, на практике весьма устойчивы и широко распространены

такие проявления этой социальной болезни, как вмешательство

в «чужую» компетенцию, воспрепятствование ее осуществлению,

неполное или неправильное осуществление своих полномочий,

ошибочные решения и действия, должностное бездействие и

непринятие решений.

Их порождают три причины. Во-первых, собственные позна-

вательные ошибки и неумение правильно оценить ситуацию и

решить конкретную задачу, во-вторых, корыстные интересы, раз-

рушающие ценность публичных интересов, в-третьих, неумение

правильно избрать средства реализации своих полномочий. Ведь

См.: Аарон Б. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 12–25.

Tihomirov.indb 154Tihomirov.indb 154 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

155

их нельзя сводить к решениям и правовым актам и допускать

недооценку организационных, материальных, воспитательных,

методических и иных действий. Способность выбрать наилучшее

из них в сочетании с другими отражает высокий класс управле-

ния. Иначе возникает нелепая ситуация, когда «нагромождение»

актов лишь создает иллюзию разрешения проблемы.

Административное усмотрение, перерастающее легальные

рамки, в форме умысла может породить преступления против

интересов государственной власти, государственной, и муни-

ципальной службы. Напомним о таких нормах УК РФ, как

злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285), их пре-

вышение (ст. 286), присвоение полномочий должностного лица

(ст. 288), взятка (ст. 290), халатность (ст. 293), самоуправство

(ст. 330). Добавим и ответственность за такие преступления про-

тив интересов службы в коммерческих и иных организациях, как.

использование лицом, выполняющим управленческие функции в

коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки

законным интересам этой организации (ст. 201), коммерческий

подкуп (ст. 204) и др.

Каковы законодательные пределы административного усмо-

трения?

Государственная, хозяйственная и иная деятельность связана

со множеством правовых актов. Ее основу должен определять

закон, который вводит общие правила и нормы правомерного

поведения с присущим им публичным интересом. Публичный

интерес нельзя понимать только как интерес государства, от-

деленный от интересов граждан, корпораций и общества. Пу-

бличный интерес в нашем понимании есть общесоциальный

интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр

интересов в обществе.

Поскольку Закон не может регулировать все вопросы нашей

жизни, нужны легальные механизмы гибкого реагирования на

постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, во-

просы. Административное усмотрение призвано обеспечить такое

реагирование, предоставляя соответствующие средства опреде-

ленным лицам и структурам. Их самостоятельность и динамизм

необходимы, но при этом усмотрение выступает как волевая

сторона проблемы соотношения целесообразности и законности

Законность в широком смысле служит и здесь опосредованием

См.: Лазарев Б.М. Компетенция органов управления. М.: Юридическая

лит, 1972. С. 92.

§ 3. Усмотрение в фокусе права: самостоятельность и исполнение

Tihomirov.indb 155Tihomirov.indb 155 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

156

Глава 4. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОРРЕЛЯЦИИ

правильно понятой целесообразности, хотя закон является ее

своеобразной сердцевиной. В противном случае происходят не-

гативные явления «смещения функций» и увеличения объема

неформальных регуляторов отношений.

Управленческие и иные правовые решения и действия могут

быть осуществлены по разным основаниям. Чаще всего это яв-

ляется обязанностью органов и должностных лиц по закону, ко-

торую они должны выполнять систематически. Другое основание

заложено в природе их функций, когда одни звенья управления и

должностные лица обязаны выполнять поручения вышестоящих

звеньев или требования других органов, организаций, а также

обращения, предложения граждан и их объединений. Третье

основание — инициативный выбор вопросов и определение задач,

подлежащих разрешению в рамках компетенции. Во всех случаях

объем усмотрения будет, естественно, неодинаков.

Как же соотносится закон с действиями и актами на его основе

и во исполнение? С учетом мнений юристов и анализа законов

можно выделить следующие формы «правовой связанности»:

а) установление в законе компетенции госорганов, должност-

ных лиц и др.;

б) определение круга вопросов, которые отнесены к их ве-

дению;

в) указание на конкретное действие или акт, который нужно

принять (или принимать);

г) допущение принятия решений на основе выбора одного из

вариантов, строго фиксированных в норме закона;

д) определение в гипотезе нормы типичных характеристик

юридических фактов как оснований действий или решений;

е) установление нормативных пределов — «от» и «до»;

ж) допущение действий и решений на основе оценочных норм

и нормативных понятий, и даже на основе принципа аналогии

права и закона.

Таков, по нашему мнению, смысл традиционной юридической

формулы «на основе и во исполнение закона». Но ее практиче-

ское использование не может нас удовлетворить, поскольку не

отлажен механизм действия закона

и допускается много на-

рушений законности. Немало актов федеральных министерств

принимается вопреки закону. Региональные органы не связаны

«исполнительской вертикалью» и действуют нередко вне феде-

См. подробно: Тихомиров Ю.А. Действие закона. М.: Известия, 1992; Он же.

Управление на основе права. М.: Формула права, 2007.

Tihomirov.indb 156Tihomirov.indb 156 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

157

ральных законов. Да и региональные законы подчас остаются в

стороне. Должностные лица и госслужащие в сфере обслуживания

полностью игнорируют требования Жилищного кодекса, законов

о здравоохранении, связи и др., «ссылаясь» на ведомственные

инструкции и указания.

Мешает и неправильная трактовка известного принципа «до-

зволено все, если не запрещено законом», известная со времен

французской революции. Воскрешенная в годы перестройки эта

формула стала знаменем «борьбы» с действующими законами и

другими актами. И ею охотно воспользовались управленцы, долж-

ностные лица и хозяйственные руководители, поскольку обще-

дозволительный порядок открывал им простор для деятельности.

Однако правильно было отмечено учеными-юристами: такой

принцип не подходит для регулирования деятельности в сфере

управления, где должны применяться разрешительный порядок и

определение исключительной компетенции администрации. Ис-

черпывающий перечень ее прав и обязанностей, «можно только

то, что прямо разрешено законом» — вот принцип, создающий

строго законную основу для административного усмотрения

Резюмируем: в законах и иных правовых актах закреплены

легальные основы и границы усмотрения. Но важно, чтобы

формулы типа «или-или», «в пределах», «санкции от и до», по-

зволяли точно и обоснованно гарантировать объем льгот для

граждан, малые налоговые нагрузки на бизнес и т.п. Закрытый

перечень полномочий для публичных органов должен сочетаться

с открытым набором функций для организаций и их общими

и конкретными обязанностями. Полезны такие типы решений

как решает «самостоятельно», «по согласованию», «совместно»,

«предварительно», «по поручению».

К сожалению, наряду с нарушениями правовых основ усмо-

трения допускается большой объем властного усмотрения не по

закону, а вопреки закону. Корни такого мышления и поведения

кроются в противопоставлении целесообразности и законности

в корыстных мотивах и коррупционных действиях, ведущих к

таким административным барьерам, как запрашивание излишних

документов, злоупотребление полномочиями, нарушение сроков,

бездействие, теневые договоренности, воспрепятствование за-

конным требованиям и действиям. Такому усмотрению нужно

объявить «бой».

См.: Алексеев С.С. Право и перестройка. Вопросы, раздумья, прогнозы. М.:

Юридическая литература, 1987. С. 66–77; Матузов Н.И. Еще раз о принципе «не

запрещенное законом дозволено» // Правоведение. 1999. № 3.

§ 3. Усмотрение в фокусе права: самостоятельность и исполнение

Tihomirov.indb 157Tihomirov.indb 157 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

158

Глава 4. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОРРЕЛЯЦИИ

Какие рекомендации можно сделать? Проблема усмотрения в

рамках права должна рассматриваться в качестве важнейшей для

теории права и всех отраслей для правового регулирования. Ее

изучение и анализ — предмет образовательных программ юриди-

ческих вузов и системы ИПК для всех категорий работников.

В практически юридическом плане следует: а) определять на-

боры полномочий для всех видов публичных органов в законах

и положениях; б) вводить и использовать административные

регламенты и иные процедуры, в) правильно определять типы

решений и действий в должностных регламентах, инструкциях;

г) обоснованно устанавливать меру и способы реализации общих

принципов права, публичного и частного права; д) использовать

институт правового мониторинга для анализа и оценки управле-

ния по результатам.

И тогда юридические формулы о самостоятельности и испол-

нительстве субъектов права будут верным ориентиром в любой

деятельности.

Tihomirov.indb 158Tihomirov.indb 158 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

Глава 5

МОДЕЛИРОВАНИЕ

ПРАВОВОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

§ 1. Прогнозирование

зучение исторического опыта и современной практики

показывает, сколь трудна задача определения предмета и

методов правового регулирования. Немало законов и иных право-

вых актов оказывались малоэффективными и их воздействие

на реальные общественные процессы оставалось очень слабым.

Неумение и нежелание объективно оценить ситуацию, выявить

факторы, влияющие на ее развитие, определить цели и средства

правового воздействия, поспешность в подготовке и принятии

актов, поток поправок и изменений, отсутствие расчетов и

аналитической информации, недооценке механизма правопри-

менения, отсутствие научного предвидения — таковы причины

недостатков правового регулирования как промах десятилетий,

так и современного периода правового развития. Преодолению

этих причин служит по нашему убеждению механизм прогнози-

рования социально-экономических процессов и в его рамках и

юридического прогнозирования.

Уместно напомнить, что в 1970-х годах в нашей стране разра-

батывали прогноз развития народного хозяйства СССР на 20 лет.

Институты Академии наук СССР были основными разработчика-

ми прогнозных оценок, сотрудники Института государства и пра-

ва, среди которых был и автор, готовили прогнозные материалы

в сфере государственно-правового развития. Но они оказались

не востребованными и события последующих десятилетий раз-

вивались спонтанно, подчас вопреки предварительным оценкам.

И можно с горечью констатировать утрату практического инте-

реса к прогнозированию в последние 20 лет. Утешением служит

Стратегия социально-экономического развития России до 2020 г.

и сопутствующие ей отраслевые стратегии.

Обнадеживает и накопленный научный потенциал прогно-

зирования, в том числе в юридической сфере. Сошлемся на не-

которые научные работы прошлых лет и настоящего времени,

Tihomirov.indb 159Tihomirov.indb 159 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54

160

Глава 5. МОДЕЛИРОВАНИЕ ПРАВОВОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

подготовленные сотрудниками Института государства и права

АН СССР (РАН) и Всесоюзного Института советского законо-

дательства — ныне Института законодательства и сравнительного

правоведения

. В 2009 г. с научными докладами по этой тематике

на заседании IV Международной школы — практикуя в мае и в

октябре на заседании секции права Центрального дома ученых

выступал автор с группой молодых сотрудников ИЗиСП. Это по-

зволяет лишь кратко рассмотреть интересующую нас проблему.

Что такое прогноз? Это научное предвидение, предсказание

будущего. Юридический прогноз — это научное предвидение тен-

денций и возможных вариантов правовых процессов и явлений.

В качестве его объектов может выступать динамика правовой сфе-

ры общества, объема и границ правового регулирования в эконо-

мической, социальной, политической и международной сферах…

объем, структура и содержание законодательства, его отраслей

правовых комплексов. Нужны прогнозы причин содержания и

последствий действия законов, изменений отношения граждан

к закону, меры его практической реализации. Естественно, объ-

ектом прогнозирования должны быть динамика государственных

и иных публичных институтов — органов, процедур, регламентов

и т.п., негосударственных субъектов права.

С учетом многообразия и сложности объектов юридическое

прогнозирование можно организовывать в разных формах. Во-

пер вых, оправданы самостоятельные юридические прогнозы,

разрабатываемые для конкретных целей, например анализа

и оценки вариантов принятия и действие закона. Во-вторых,

целесообразно готовить юридические прогнозы в рамках долго-

срочных программ социально-экономического развития страны

и регионов, и стратегий развития отдельных сфер и отраслей. Но

не в виде традиционного «перечня актов», а как набор надежных

средств правового воздействия. В-третьих, возможны юридиче-

ские сценарии в рамках концепции и программ государственных,

экономических и социальных реформ.

В любом случае условием объективности прогнозных разра-

боток должен быть полный учет корреляции и оценка факторов,

См.: Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965; Гаврилов О.А.

Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. Глава 20. М.,

1993. «Юридическое прогнозирование» в книге «Социология права» (Под ред.

В.М. Сырых. М., 2002); Радченко В.И., Иванюк О.А., Плюгина И.В., Цирин А.М.,

Чернобель Г.Т. Практические аспекты прогнозирования законодательства и эф-

фективность применения прогнозирования норм // Журнал российского права.

2008. № 8.

Tihomirov.indb 160Tihomirov.indb 160 22.12.2009 21:59:5422.12.2009 21:59:54