Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки 2001

Подождите немного. Документ загружается.

158 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

ция создает понятие права и всю систему категорий, разворачива-

ющих это понятие до уровня научного предмета

Понятийный состав юриспруденции можно структурировать по

разным основаниям. Например, традиционно это осуществляется

по принадлежности понятий к отраслевым наукам и общей теории

права, понятия делят на фундаментальные и прикладные, абстракт-

ные и конкретные, закрепленные в законодательстве и не закреп-

ленные и т.д.

Предметную организацию общей теории права как

конструкцию «понятийных рядов» рассмотрел А.М.Васильев. Ис-

следуя проблему, автор говорит о четырех основных вариантах из-

менения понятийного аппарата теории права: «1) формирование но-

вых правовых категорий; 2) уточнение, углубление и развитие име-

ющихся категорий теории права; 3) отпочкование от теории права

категорий, не соответствующих ее логическому уровню; 4) исклю-

чение устаревших, исчерпавших себя категорий»

В отличие от данных исследований, нас, как отмечалось выше,

интересует, главным образом, вопрос становления понятий юриди-

ческой науки. В отличие от рассмотрения особенностей предмета

правоведения, оснований его системности, форм и способов отоб-

ражения правовой реальности и т.п., выделенный вопрос акцентирует

внимание на аспекте средств формирования предмета юридической

науки. При этом обращение к возникновению понятий, являющихся

средством «расчленения» объекта исследования, фиксации научных

проблем, позволяет, через проблему многоаспектного характера

юридических исследований, обратить внимание на сложную орга-

низацию предмета правоведения в ракурсе его формирования и раз-

вития.

благодаря чему раскрываются переходы сторон и граней государства и права

в экономику, политику, культуру, мораль и т.д.». Васильев Л.М. Правовые

категории. М., 1976, С. 90.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1 .С. 35.

Обсуждая предмет и «предметное единство» юриспруденции, В.С.Нер-

сесянц пишет: «Совокупность юридических понятий только тогда образует

целостную непротиворечивую систему, когда они выражают одно и то же

юридико-смысловое начало, представленное в абстрактном виде в исходном

всеобщем юридическом понятии и конкретизируемое в системе понятий

всей юридической науки в целом». Нерсесящ В.С. Юриспруденция. С. 59.

См.: Бабаев В.К. Указ. соч. С. 105 и след.

Васильев Л.М. Указ. соч. С. 140.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 159

Видимо, самым простым способом возникновения юридических

понятий можно считать прохождение в профессиональной рефлексии

юридического явления от простого знакового замещения до собст-

венно понятия как знаниевой конструкции. Здесь мы исходим из

представления о возникновении эпистемологических единиц в про-

цессе познавательной деятельности посредством операций знакового

замещения объекта и «перевода» его в идеальный предметный план.

Данный процесс на первом этапе сливается с юридической деятель-

ностью, юридической практикой и отделяется от нее в результате

профессиональной рефлексии, исследования права. Поэтому пер-

воначальное знаковое существование юридического явления можно

представить, например, в форме простой номинации, т.е. присвоение

«имени» тому или иному действию, положению, состоянию и т.д.

как юридически значимому, «юридическому». На данном этапе та-

кое осознание явления, не опосредованное никакими рефлексиями,

является простым обозначением некоторых событий или действий

Собственно научного значения такое наименование не имеет, так

как «склеено» с самим действием, не выделено из него. Иллюст-

рациями могут явиться памятники архаического права, где те или

иные названия соотносятся с юридической действительностью

только в силу оформления ими конкретных моментов деятельности,

считающейся юридической. Например, наименования в рамках сис-

темы талиона, интерпретируемые нами как наказание и ответст-

венность, были таковыми только по факту принадлежности обозна-

чаемых явлений к сфере или действиям, указанным в законах. Од-

нако они не были понятиями в смысле знаниевых единиц. С этой

точки зрения это были именно «имена», а «понятийный план» при-

надлежал, как правило, к сфере религиозных представлений и в этом

смысле, как юридический, отсутствовал.

В дальнейшем, в результате профессиональной рефлексии (т.е.

обращения к основаниям, целям и средствам профессиональной де-

ятельности) или научного исследования обозначенного явления -

построения определенных объяснительных моделей, теоретических

конструкций - формируется собственно юридическое понятие, далее

существующее именно в этом качестве, т.е. в форме помысленного,

В философской литературе такой способ именуют образованием по-

нятий на основе непосредственного отождествления предметов. См., напр.:

Горский Д.П. Проблемы общей методологии наук и диалектической логики.

С. 176. Для гуманитарных наук это скорее исключение, нежели правило.

160 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

представленного в профессиональном мышлении юридического яв-

ления

. Такое возникновение юридических понятий в большей мере

относится к прошлому юриспруденции и характерно, главным об-

разом, для юридического позитивизма, догматической юриспруден-

ции. Возникающие в процессе профессионального осмысления юри-

дической практики и ее научной рефлексии такие понятия можно

условно назвать «органическими».

Пример данного способа возникновения юридических понятий

можно обнаружить, пожалуй, только в историческом исследовании. В

частности, можно сослаться на процесс возникновения понятия

«виндикационный иск» в римском праве, в реконструкции Р.Иеринга.

В этой версии: сначала определенное юридическое действие, по при-

чине скорее ритуального, чем юридического участия символического

предмета (копье, затем жезл) ушсНсиц было просто обозначено этим

словом (именно словом как лингвистической единицей)

. Затем, в

процессе развития самого римского права, усилиями римских

юристов, позднее - исследователями нового времени, пандек-

тистами, современными правоведами «виндикационный иск» прев-

ращается в термин и обозначает уже не конкретное действие, а

сложную юридическую конструкцию, понятие теории гражданского

права.

Другим примером становления органического юридического по-

нятия может послужить анализ Р.Иерингом формирования понятия

обязательства в римском праве. Отмечая, что на первом этапе обя-

зательство сливается в римском юридическом сознании с реальным

имением, обладанием чем-либо, полученным от другого лица, автор

пишет: «При таком чисто-реальном отправном пункте римская оЬ-

П§аио постепенно приобретает склад все более и более идеальный;

обещание мало по малу подавляет вышеупомянутый существенный

момент (гез), пока наконец не получает полной силы и значения само

по себе. Под существенным субстанциональным моментом обя-

зательства (оЬН§апо) я разумею реальное его исполнение, под иде-

альным же - слово»

. Можно упомянуть и о понятии юридического

Причем «мыслить» те или иные юридические феномены можно и не

в понятиях, а, например, в представлениях. «Дело, следовательно, не в фактах,

а в понятиях, т.е. в способе мыслить эти факты (выделено мной. - Н.

Т.)».

Л.С. Выготский. Исторический смысл психологического кризиса// Собр.

соч.: В 6 т. Т. 1.М.,1982.С.295.

См.: Иеринг Р. Дух римского права. С. 89.

Иеринг Р. Цель в праве. СПб. 1881. С. 200.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 161

лица, которое, как отмечает О.С.Иоффе, формируется только в

Средние века в связи с теорией фикции

Наряду с формированием юридических понятий в процессе рефлексии

юридической практики, можно указать еще один способ их

становления - способ научного анализа и синтеза, теоретического

конструирования. Наиболее удобно рассмотреть его на примере фор-

мирования понятия «механизм правового регулирования», поскольку

история его возникновения, в реконструкции автора, уже изложена

выше, а его значение как теоретической конструкции раскрыто

А.М.Васильевым. «Установление данной категории, - отмечает автор, -

имело важное значение для развития правовой теории, ибо она

выразила общее в процессе правового регулирования, т.е. связи между

всеми элементами механизма, вне которых эти элементы не могут

существовать, и место каждого звена в данной системе»

Отличительной~особенностыо понятий правовых теорий является их

возникновение не в процессе знакового оформления рефлексии над

юридической практикой и репрезентации правовой реальности в

предмете юридической науки, а при осуществлении теоретической

организации самого научного предмета в рамках той или иной научной

парадигмы. Иначе говоря, в данном случае мы имеем дело с

концептуальным понятием, «свернутой теорией» (термин

В.СНерсесянца). Поэтому понятие здесь представляет собой не

описание действительности

, а ее концептуализацию посредством

существующих теоретических представлений и их синтез в рамках

некоторой теоретической идеи. Достаточно точно писал об этом

А.М.Васильев: «Образование категории «механизм правового

регулирования» связано с синтезом как некоторых ранее сущест-

вовавших теоретических представлений, так и выводов, сделанных к

тому времени отраслевыми юридическими науками. Данные

отраслевых наук, полученные при анализе отдельных жизненных

ситуаций, в которых поведение участников общественных отношений

отвечает требованиям государственных велений либо отклоняется от

них, были обобщены, теоретически осмыслены и представлены как

единый процесс правовой регуляции»

См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 53.

Васильев А.М. Указ. соч. С. 141.

См.: Горский Д.П. Указ соч. С. 182 и след.

Васильев А.М. Указ соч. С. 141.

162 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

Для понятий такого рода найти выделенный, резидентный им

объект, как правило, не удается. Это обстоятельство позволяет

А.Ф.Черданцеву справедливо утверждать, что «такого реально су-

ществующего объекта, как механизм правового регулирования, в

природе не существует»

. Понимая при этом отсутствие в природе

механизма правового регулирования как реального объекта, нахо-

дящегося в резидентных отношениях с понятием «механизм пра-

вового регулирования» автор, безусловно, корректен

. Однако далее

А.Ф.Черданцев, на наш взгляд, несколько ослабляет свою позицию,

присоединяясь к Ю.Г.Ткаченко и обозначая как реальность сам про-

цесс правового регулирования, понимаемый как процесс связи права

с реальным поведением субъектов, опосредованный рядом фено-

менов, таких, как правоотношение, правосознание и др.

А.Ф.Черданцев безусловно точен в утверждении, что механизм

правового регулирования может (и должен) рассматриваться как

идеальная модель. В нашем правоведении, данное обстоятельство

далеко не всегда принималось во внимание или, по крайней мере, не

было предметом обстоятельного обсуждения. Однако, строго го-

воря, любая научная модель по своей природе идеальна, если не

считать научными моделями инженерные моделирующие конст-

рукции

. В этом смысле и состав правоотношения, и структура

ЧерданцевЛ.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической

науке и практике. С. 126.

Резидентным обычно называют отношение соответствия реального

объекта и его знакового эквивалента. Иногда объект материального мира,

соответствующий данному понятию, называют денотатом. См.: Эко У. Отсут

ствующие структуры. Введение в семиологию. СПб., 1998. С. 50.

См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юриди

ческой науке и практике. С. 127.

См.: Вартофский М. Модели. Репрезентация и научное понимание.

М., 1988. С. 27.

Такое отношение к моделям возможно в технических областях, где рас-

сматриваются модельные отношения различных объектов природы. ИЛовик

и В.Садовский иллюстрируют это воспроизведением шутливой постановки

данного вопроса А.Розенблютом и Н.Винером, по которой «лучшей мате-

риальной моделью кошки будет иная кошка, однако предпочтительнее, чтобы

это была именно эта же самая кошка». Новик И., Садовский В. Модели в

науке: исторические и социокультурные аспекты // Вартофский М. Указ.

соч. С. 456.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 163

юридической нормы, и процесс правового регулирования равно могут

быть представлены как идеальные модели. Научная ценность таких

представлений, как известно, и состоит в их «идеальности». Более

того, теоретическая наука по своей природе может иметь дело,

строго говоря, только с идеальными объектами. Поэтому понятие

теории права имеет «право на существование» и без представлен-

ности реальным объектом

. В связи с этим следует четко опре-

делить: никакая теоретическая модель не может толковаться как

непосредственное изображение реальности, «тот факт, что модель

работает хорошо, сам по себе не означает, что реальность струк-

турирована так же, как эта модель»

. Сказанное означает, в том

числе, что и процесс правового регулирования тоже, как и механизм

правового регулирования, в плане предмета общей теории права

может и должен рассматриваться как теоретическая модель.

Оправданность такого утверждения можно, в частности, аргу-

ментировать тем, что в реальной жизни выделить некоторые этапы

и стадии правового регулирования, т.е. те единицы, в которых изоб-

ражается процесс, не менее сложно, чем элементы механизма пра-

вового регулирования. В жизни непосредственно (эмпирически) мож-

но наблюдать только реальные действия реальных субъектов, а их

истолкование, например как реализации права, - это вопрос гос-

подствующей юридической доктрины, используемых понятий. Так,

в частности, органичная для нашей теории права интерпретация про-

цесса правосудия как правоприменительного процесса, для системы

общего права весьма экзотична. Таким образом, представленность

правового регулирования как процесса или механизма- это, по сути

дела, выбор исследовательской модели, тем более что никаких ме-

тодологических запретов на объединение данных подходов в одной

теории не существует.

Что же касается теоретического отношения к механизму пра-

вового регулирования, то осуществленное А.Ф.Черданцевым раз-

Очень образно писал по этому поводу Дж. Локк: «Если мы не можем

предположить, что люди когда-то были в естественном состоянии, лишь на

том основании, что мы мало об этом слышали, то мы в равной мере можем

предположить, что солдаты армий Салманасара или Ксеркса никогда не бы

ли детьми, потому что мы мало слышали о них до того, как они стали взрос

лыми мужчинами и составили армии». ЛоккДж. Два трактата о правлении

//Соч.: В 3 т. Том 3. М., 1988. С. 320.

Фот^^ндЯ. Галилей и тирания истины//Кентавр. 1999. №19. С. 27.

164 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

личение юридических понятий и моделей дает право утверждать,

что механизм правового регулирования как понятие - это опреде-

ленный перечень признаков: система, юридических средств и спо-

собов, осуществления результативного воздействия на обществен-

ные отношения и т.д. А механизм правового регулирования как мо-

дель - это уже система элементов, организованная по определенным

правилам: нормы права, юридические факты, правоотношение и т.д.

Другими словами, это модельное представление правового регули-

рования как структуры, а не как процесса. Хотя следует принимать

во внимание и тот факт, что интерпретированный как юридическая

онтология, механизм правового регулирования иногда начинает не

только использоваться для теоретического исследования правового

регулирования, но и сам рассматриваться как его объект. Это обс-

тоятельство, судя по всему, находится в поле зрения и А.Ф.Чердан-

цева. Поэтому, на наш взгляд, именно так можно понимать утверж-

дение автора, что «юридическая наука, осуществляя свои функции,

создает особый научный теоретический мир, в котором отражается

мир реальных общественных отношений, а также система и меха-

низм правового регулирования» (выделено мной - Н.Т.)

Думается, что понятия типа «механизм правового регулирова-

ния», также являются органическими юридическими понятиями, об-

разующими понятийное ядро предметного поля юридической нау-

ки. А отнесение подобных понятий к юридическим основано уже

на том, что юриспруденция как социальная практика не сводится к

заключению договоров или судебным рассмотрениям, смысл ее в

обеспечении правовой организации общества.

Отсутствие у синтетически сконструированных понятий пра-

воведения соответствующих референтов в правовой реальности не

является поводом для сомнения в их научной ценности. Юридичес-

кая наука, как и наука вообще, прежде всего имеет дело с понятиями

как движением идеальных объектов. Разного же рода упреки насчет

превращения юридической науки в игру с понятиями, вряд ли можно

воспринимать как вердикт. Если юриспруденция - наука, имеющая

свою теоретическую область, то она обязана, в том числе, «играть

в понятия». Именно в этой игре часто и совершаются великие от-

крытия. Вызывает сожаление, что наша юридическая мысль как-

Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической

науке и практике. С. 4.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 165

то утратила те смыслы, которые отчетливо присутствовали в юрис-

пруденции уже в начале века. Отвечая в свое время на подобное

замечание, Р.Штаммлер писал: «Однако этот упрек в конечном ос-

новании мог покоиться только на неясности, так как он исходит из

предположения, что содержание права и его понятия суть две со-

вершенно различные вещи, существующие совершенно самосто-

ятельно. В действительности же одно не существует без другого.

Определить одно - значит определить и другое; ошибка в правиль-

ном познании первого предрекает ошибку во втором. Таким образом,

вовсе не является принципиальным заблуждением вести ра-

боту только над одними понятиями (выделено мной — Н.Т.) вмес-

то того, чтобы подвергать ей реальное содержание права, но на-

оборот, всякое изучение права само собою и неизбежно предпола-

гает оба элемента»

Возникающие показанными способами понятия юриспруденции

условно названы «органическими», поскольку, составляя ядро пред-

метной области науки, они принадлежат ей и генетически и истори-

чески, возникают в рамках юридической деятельности и на собст-

венно правовых основаниях. Данные юридические понятия по своей

природе, по отношению к предмету юриспруденции принципиально

не отличаются от понятий естественных наук. Однако, в отличие

от последних, да и от многих гуманитарных дисциплин, юриспру-

денция включает в свой состав и иные понятия, отличающиеся от

органических как по генезису, так и по содержанию.

В понятийном строе правоведения можно выделить понятия,

генетически возникающие в других областях знания, но в связи с

практическими целями или исследовательскими задачами «втяну-

тые» в сферу права, правоведения, получившие собственно юриди-

ческое содержание и приобретшие статус правовых в силу их уко-

ренения в понятийном строе юридической науки. Возникая и су-

ществуя в собственных областях, они содержательно адаптируются

к характеристикам юридической науки и особенностям юридической

практики, приобретают отличный от своего прототипа объем, вклю-

чаются в систему юридических понятий, т.е. участвуют в форми-

ровании предмета науки. Примером может послужить понятие «аф-

фект» в уголовном праве и уголовно-правовой науке, «ночное время»

в трудовом праве и науке трудового права и др. На теоретическом

Штаммлер Р. Указ. соч. С. 126 -127.

166 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

уровне им соответствуют, например, понятия: «правосознание», «пра-

вовая психология», «правовая культура» и т.п., ставшие основой фор-

мирования соответствующих понятий правоведения. Такие понятия,

подвергшиеся соответствующим преобразованиям, можно условно

именовать «консолидированными», поскольку они включаются в

юридический оборот не механически, а претерпевают серьезные

изменения, «адаптируются» к задачам юридических исследований

и приобретают новое содержание. Через данные понятия нередко

осуществляется расширение проблемного поля юриспруденции,

обозначение новых подходов к исследованию права, возникновение

новых концептуальных идей и научных парадигм.

Наконец, третья группа - понятия других наук и областей знания,

вовлекаемые в «понятийный оборот» юриспруденции для получения

представлений о явлениях, имеющих или практическое юридическое

значение, или обеспечивающие смысловые переходы юридического

исследования в иные науки и области знания

. Примером могут

служить все специальные понятия других наук, работающие, напри-

мер, в юридической экспертизе и позволяющие юристам относиться

к иным, в частности естественно-научным, техническим и др.

объектам, или в процессе юридического исследования привлекае-

мые юристами для сопряжения с правом важных неюридических

обстоятельств правового регулирования. Такими являются взятые

без изменений категории психологии, социологии, философии и т.д.

Для удобства их можно условно именовать ассоциированными, как

не имеющих самостоятельного правового содержания, а приобре-

тающих значимые для правоведения смыслы только в определенных

исследовательских контекстах и в связи с юридическими катего-

риями. Критерием вхождения таких «не юридических» понятий в

категориальный состав юриспруденции может служить их необхо-

димость для обозначения некоторой проблемы правоведения или

Применительно к теории государства и права, на значение понятий

иных общественных наук указывал А.М.Васильев. Однако автор интерпре

тировал ситуацию объектно, т.е. говорил не о знаниевых, исследовательских

переходах, а о переходах в экономику и политику государства и права. См.:

Васильев А.М Указ. соч. С. 90

Об использовании в трудовом праве терминов других областей знания:

технических, медицинских, географических см. напр.: Головина СМ. Указ.

соч. С. 53.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 167

обоснования новой концепции. В процессе развития соответствую-

щих исследовательских направлений они могут переходить в статус

консолидированных.

Активное привлечение юриспруденцией понятий иных наук мож-

но интерпретировать как стремление «втянуть» в свой предмет

действительности разного рода. Это говорит о ее попытках выйти

за пределы «плоских абстракций», предельно приблизиться к реаль-

ности, формируя не столько собственно научный предмет, по образцу

естественных наук, сколько идеальную «версию» реальности во всем

многообразии ее сторон и взаимосвязей. Здесь, в свою очередь,

возникает потребность не только в стандартном научном абстра-

гировании от частностей и обращении к сущностным характерис-

тикам правовых явлений, но и в особом соединении их разноплановых

представленностей (аспектов) в рамках некоторой практической за-

дачи, философской идеи или методологической конструкции. В связи

с этим предмет юридической науки приобретает сложные модель-

ные качества и в этом смысле особое значение приобретает такая

его характеристика, как конструктивность

. Другими словами, «кон-

фигурируя» систему разноплановых представлений о праве (фор-

мально-юридические, социологические, психологические и т.п.),

юридическая наука путем обращения к соответствующим понятиям

не просто расширяет свой предмет в плоскости избранной абстрак-

ции, но и, разворачивая ту или иную концепцию права, «конструирует»

его в нескольких «измерениях». Таким образом, «схватывая» при-

меняемыми понятиями различные «стороны» права как объекта

исследования, юридическая наука тем самым формирует свой пред-

мет как систему модельных представлений права. При этом обра-

щение в процессе юридического исследования к разного рода «не-

юридическим» понятиям, способ их применения не должен приво-

дить к интерпретациям, противоречащим принятой конкретной кон-

цепцией (нормативной, социологической, психологической и т.д.)

В современных методологических исследованиях обсуждается вопрос

о конструктивности любого научного знания. Причем рассматривается это

через модель, «помещающую» науку в рамки инженерных задач и целей.

См.: Копылов Г. Научное знание и инженерные миры // Кентавр. 1996. № 1.

Для юриспруденции этот исследовательский ход может быть реализован

через помещение юридической науки в рамки права, о чем упоминалось

ранее.

168 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

сущности права

. В этом случае осуществляется многоаспектное

исследование права в логике единой концепции

. В противном слу-

чае возникает необходимость в иной концептуализации, принятии

иной сущности права. Так, психологические аспекты правового ре-

гулирования анализируются и в рамках традиционного позитивистс-

кого правоведения как проблемы правосознания, правового пове-

дения и др. Однако актуализируются, главным образом, категории

социальной психологии, способствующие разворачиванию представ-

лений о праве как системе социальных норм, внешне заданных пра-

вил поведения, отражаемых общественным и индивидуальным пра-

восознанием. Такой подход, соответствуя утвердившимся в данной

традиции представлениям о сущности права, позволяет поместить

человека, личность в центр всех правовых явлений в полном соот-

ветствии с концепцией постольку, поскольку правовые нормы, ин-

ституты, ценности адресованы его сознанию, психике

. В данной

конструкции невозможно, например, отношение к психологическим

процессам как правовым, поскольку это предполагает совершенно

иную концептуализацию права, в которой, например, юридические

нормы находятся не в позитивном праве, а в «сознании переживаю-

щего правовые явления»

Та или иная концепция права разворачивается во всей системе

юридических наук. Однако оформляется, главным образом, общей

теорией права, соединяющей юридические конструкции с господст-

По мнению В.С.Нерсесянца, конкретные юридические понятия долж

ны соответствовать исходному «предметообразующему» понятию. «Пред

метное единство юридической науки (и вместе с тем - системная целост

ность всех юридических дисциплин как составных частей единой юриди

ческой науки) возможно лишь при смысловом единстве и, следовательно,

непротиворечивости всех юридических понятий, а это достижимо только

при наличии исходного общего юридического понятия и соответствия ему

всех более конкретных юридических понятий». Нерсесянц В.С.

Юриспру

денция. С. 59-60.

В.А. Козлов считает, что подобная ситуация существовала в советском

правоведении. См.: Козлов В.А. Указ. соч. С. 96.

См Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность.

М, 1973. С. 148.

См.: ПетражицкийЛ.И. Теория права и государства в связи с

теорией нравственности. СПб., 2000. С. 260.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 169

вующими в обществе философскими идеями

. В связи с этим от-

дельного рассмотрения заслуживает вопрос о соотношении в нашем

правоведении понятий отраслевых наук и общей теории права. По

мнению С.С.Алексеева, понятийное ядро, по крайней мере, теории

позитивного права, состоит из понятий, пришедших из отраслевых

наук

. Данное видение, как представляется, имеет в основании об-

суждаемое автором представление о процессе «обобщения» как

фундаментальном процессе аналитической юриспруденции, задаю-

щем ее специфику и исследовательские смыслы. Касательно ана-

литической юриспруденции, с такой точкой зрения можно согла-

ситься относительно генезиса некоторых ведущих понятий нашей

теории права, таких, как норма, правоотношение, закон и т.п. Спра-

ведливость данного положения связана и с восприятием в таком

рассмотрении юриспруденции как единой науки, в рамках которой

теория государства и права, отраслевые и прикладные науки разли-

чаются только по основаниям предмета науки, т.е. в знаниевой, а

не в объектной области

В то же время, приведенный тезис поддается и иным интер-

претациям. Понятия, возникающие в рамках юридической догмы

путем теоретических обобщений в отраслевых науках, безусловно,

составляют понятийное ядро всей аналитической юриспруденции.

Естественно, что исторически основные юридические понятия фор-

мировались в отраслевых науках и, прежде всего, в гражданском

праве. Возникая только в XIX веке, общая теория права начинается

с анализа именно этих понятий. Выше это обстоятельство уже рас-

сматривалось. Однако означает ли это осуществление простого пе-

реноса, например, цивилистических понятий в сферу общей теории

права, остается не совсем ясным. Возможно несколько подходов к

данному вопросу.

Возникшие в отраслевых науках понятия, действительно, «пос-

тавляются» в общую теорию права, и не только на первых этапах

ее развития, но и в современных условиях. Это обстоятельство да-

вало повод, в частности, для определенного рода упреков в адрес

Различая социальный и правовой опыт, Р.Штаммлер считал идею

права принадлежащей не собственно праву, а общественному существова

нию людей. См.: Штаммлер Р. Указ. соч. С. 2.

См.: Алексеев СС Право.. .С. 166.

Данная позиция СС. Алексеева просматривается в его трудах разных

лет. См., напр.: Алексеев СС Общая теория права. Т. 1. С. 11 -12.

170 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

отечественной теории права как механически объединяющей по-

нятия и конструкции отраслевых наук. При буквальном понимании

перевода отраслевых понятий в арсенал общей теории, определен-

ный повод для подобных суждений существует. В какой-то мере

эти упреки в адрес нашей теории права, очевидно, справедливы и

по факту отсутствия некоторых теоретических разработок фунда-

ментальных понятий правоведения

. Одна из причин такого поло-

жения дел видится в отсутствии развернутых методологических

представлений о соотношении отраслевых и общетеоретических по-

нятий в юриспруденции. Причем, если о методологической роли об-

щетеоретических понятий для отраслевых исследований пишется

достаточно много, то обратный процесс - перенос отраслевых по-

нятий в область общей теории - может считаться не вполне иссле-

дованным.

С методологической точки зрения, механизм «поставки» от-

раслевых понятий в общую теорию права, как представляется, зна-

чительно сложнее, чем простой перенос или даже придание им более

абстрактного значения. В данном процессе принципиальными яв-

ляются как минимум два момента: первый - при такой «поставке»

понятие получает теоретическое преобразование (в том числе и в

плане содержания), второй - уже преобразованное, оно включается

в иной категориальный строй, в иной научный предмет, а значит, в этой

связи, приобретает принципиально новое содержание и эвристические

возможности. Весь путь движения такого понятия можно представить

в следующем, разумеется, пока гипотетическом, варианте.

Следует подчеркнуть, что, говоря об отраслевых понятиях, мы

имеем в виду, прежде всего, понятия теории гражданского, уголов-

ного, административного и т.д. права. То есть понятия, созданные и

существующие в рамках отраслевых теорий. Правда, принято счи-

тать, что источники позитивного права и отраслевые науки, в прин-

ципе, оперируют одними понятиями. Отличия между юридическими

понятиями в научном исследовании и тексте закона связываются,

в частности, с характером дефиниций". Однако определенная часть

понятий отраслевых теорий в текстах законов все-таки не присутст-

В частности, говорится об отсутствии в современном правоведении

общей теории договора. См., напр.: Казанцев М.Ф. К вопросу об общей

теории правового договора // Научный ежегодник института философии и

права. 1999. Вып. 1; Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000.

См., напр.: Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 154 и след.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 171

вует. Причем, это именно те понятия, которые имеют собственно

теоретическую природу и представляют наибольший интерес для

настоящего исследования в силу возможности их методологи-чес-

кого соотнесения с категориальным строем общей теории права.

Появление или развитие отраслевого теоретического понятия

связано, как правило, с некоторой новой концептуализацией, теоре-

тической моделью и т.д., словом, с некоторой исследовательской

новацией. Воспринятое профессиональным сообществом и вклю-

ченное в научный оборот, данное понятие начинает оказывать серьез-

ное влияние на всю отраслевую науку, приводит к определенным

изменениям самого предмета отраслевой науки. Доказав свою эв-

ристическую состоятельность, теоретическое отраслевое понятие

привлекает внимание представителей как других отраслевых наук,

так и общей теории права. Дальнейшее движение такого понятия

может связываться как с его общетеоретическим осмыслением,

так и с адаптацией в рамках других отраслевых наук. Причем дру-

гими отраслевыми науками понятие может восприниматься и без

его специальной адаптации, если по своей юридической природе дан-

ные отрасли являются родственными. В частности, по утверждению

О.С.Иоффе, понятие договора в советском трудовом, земельном и

колхозном праве самостоятельно не разрабатывались, а напрямую

воспринимались из науки гражданского права

. Такое «субсидиар-

ное» восприятие терминов другой отрасли - не единственный вари-

ант межотраслевого переноса понятий. Возможен вариант, когда

не соответствующее предмету иной отраслевой науки понятие, в

силу значимости эвристического потенциала, начинает оказывать

заметное влияние на разработки юридических конструкций в других

отраслях права

. Однако здесь понятие начинает использоваться

См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 188.

На использование в трудовом праве «общеупотребимых» терминов

других отраслей права (в большей степени гражданского) указывает С.В.Го-

ловина. Правда, автор пишет именно о терминах (причем терминах законо-

дательства), понимая их как «носителей понятия» и применяя выражение

«общеупотребимые термины». См.: Головина СВ. Понятийный аппарат

трудового права. Екатеринбург, 1997, с. 55.

О.С.Иоффе приводит, в частности, пример влияния гражданско-пра

вового учения о юридических лицах на исследование проблемы госорганов

в административном праве. См.: ИоффеО.С. Указ. соч. С. 188.

Примечательно, что, говоря о влиянии цивилистических разработок на

общую теорию права в части правоотношения и субъективного права, автор

172 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

не столько как понятие, так как оно уже оторвано от собственной

действительности, предмета конкретной отраслевой науки, сколько

как некоторая идея, принцип, позволяющий, например по аналогии,

объяснять положения иной отрасли права и задавать направления

разработок.

Теоретическое осмысление отраслевого понятия может осу-

ществляться сразу после его разработки в некоторой отрасли или

после приобретения понятием межотраслевого значения. Однако, в

отличие от межотраслевого заимствования понятия, его перенос в

область общей теории, с нашей точки зрения, не может осуществ-

ляться в «субсидиарном» варианте. Дело в том, что освоение от-

раслевой понятийной конструкции как, скажем, объяснительного

принципа, значимого для всего правоведения, требует ее теорети-

ческого исследования на применимость к совершенно другому кругу

ситуаций, соответствие категориальному строю, предмету общей

теории права. Только после данной работы, установления таковых

соответствий и применимости в общетеоретическом контексте (те-

оретического преобразования) первоначальное понятие переходит

в иное «научное измерение» и становится понятием общей теории

права.

Таким образом, представляется, точнее говорить, что отрас-

левые науки не «поставляют» понятия для общей теории права в

неизменном виде, а могут обозначать некоторое новое предметное

«пространство» юриспруденции, общетеоретическое освоение ко-

торого и выражение в виде общетеоретических конструкций является

задачей общей теории права. Формальные отличия при этом могут

не выглядеть принципиальными и ограничиваться отличиями в фор-

мулировке определения, введением более обобщенных классифи-

каций и т.п. Однако с методологической точки зрения важны не

внешние проявления теоретического преобразования понятия, а его

«включенность» в понятийный состав теории права.

Примером движения из отраслевой науки в общую теорию права

может послужить, в частности, юридический факт. Теория юриди-

ческих фактов изначально развивается исключительно в рамках ци-

вилистики. Одно из первых обращений к данной проблеме осуществ-

лено еще Савиньи

. В дальнейшем германская цивилистическая

говорит не о переносе или заимствовании понятий, а об обобщенном изу-

чении в рамках общей теории права. См.: Там же. С. 189.

См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1986. С. 14-17.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 173

мысль доводит разработку данной проблемы до конструкции юри-

дического факта и фактического состава, весьма близкой совре-

менному пониманию

. В отечественной юриспруденции цивилис-

тическая теория юридического факта оформляется в 60-х годах

Общая теория права воспринимает данную проблему достаточно

быстро и формулирует основные представления о юридических фак-

тах в правовом регулировании спустя всего десятилетие

. Если

ограничиться анализом понимания функций и видов юридических

фактов, то может сложиться впечатление, что за полтора столетия

в цивилистике произошло просто доведение первоначальной юри-

дической конструкции до уровня развернутой научной теории. Пе-

реход же проблемы в область общей теории права выглядит как ее

обобщение и выведение на новый уровень абстракции.

Однако если рассматривать данный вопрос более внимательно,

возникает несколько иное видение логики развития процесса. Так,

для Савиньи основной смысл конструкции юридического факта свя-

зан с решением проблемы воли в юридических отношениях. На это

указывает и сам Савиньи, объясняя, что поместить юридические

факты в учение об обязательствах удобно потому, что именно в

этой части «модифицирующий произвол» играет самую важную

роль

. Причину такого приоритета можно связать с тем, что «за-

падно-европейские юристы, начиная уже с глоссаторов, придают

особенное, главное значение активной стороне отношения, право-

притязанию, так что не правопритязания они выводят из правоот-

ношений, а наоборот, и отношения рассматривают как последствия

правопритязания»

В принципе, сходное видение юридических фактов сохраняет

Л.Эннекцерус. Однако германская цивилистическая мысль данной

эпохи имеет существенные отличия уже в силу действия Гражданс-

кого уложения. Поэтому автор отдельно обсуждает «юридические

действия в тесном смысле, т.е. дозволенные человеческие дейст-

См., напр.: ЭннекцерусЛ. Курс германского гражданского права. Т. 1.

Полутом 2. М., 1949. С. 76 и след.

См., напр.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском граж

данском праве. М., 1958.

См.: Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регули

рования. Саратов, 1980.

См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 16 - 17.

Коркунов. Н.М. Указ. соч. С. 140.

174 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

вия, правовые последствия которых определяются не содержанием

воли, а прямо и принудительно законом»

. Таким образом, внимание

акцентируется на зависимости юридических фактов от абстрактных

норм права. «Совокупность требований, с которыми правопорядок

(т.е. абстрактные нормы права) связывают правовые последствия,

т.е. возникновение, прекращение или изменение юридического от-

ношения, мы называем фактическим составом этого действия пра-

ва», - пишет Л.Эннекцерус

. И далее: «Между фактическим сос-

тавом и действием права существует логическое отношение

причины и следствия»

. Таким образом, юридические факты уже

рассматриваются, главным образом, в связи с функцией обеспечения

действия положительного права.

Сходное понимание, доведенное до уровня научной теории, со-

держится и в советской цивилистической доктрине, на которую опи-

рались общетеоретические разработки юридических фактов. Од-

нако с методологических позиций можно отметить то различие, что

для отечественной цивилистической мысли юридические факты уже

являются элементом системы гражданского права и, в этом смысле,

могут быть отнесены к предмету науки гражданского права. Чего

нет в цитируемом труде по германскому гражданскому праву. Такой

вывод следует, в частности, из следующего указания Л.Эннекце-

руса: «Большая часть юридических фактов должна быть рассмот-

рена только в связи с теми учениями, при которых они принимаются

во внимание»

. Иначе говоря, автор оставляет за скобками научное

отношение к проблеме. Что отличает его точку зрения от предс-

тавлений нашей науки гражданского права.

Получив категориальное обоснование в цивилистике, понятие

юридического факта начинает приобретать в советском правове-

дении значение, выходящее за рамки науки гражданского права. От-

сюда общетеоретическая разработка проблемы юридических фак-

тов, фактического состава вполне логична. Вопрос только в том,

заимствованы ли данные понятия из цивилистики или их общете-

оретическое существование имеет существенные отличия. Как уже

отмечалось, в формально-юридическом плане отличия кажутся не

ЭннекцерусЛ. Указ. соч. С. 82.

Там же. С. 76.

Там же. С. 77.

ЭннекцерусЛ. Указ. соч. С. 78.

3.2. Юридические понятия и предмет правоведения 175

принципиальными. Действительно, может сложиться впечатление,

что в общетеоретических разработках просто дана более общая

формулировка да осуществлено осмысление в системе «разноот-

раслевых» ситуаций. Но даже распространение на иной круг разно-

типных ситуаций - это уже теоретическое преобразование, обога-

щающее содержание самого понятия. Кроме того, с точки зрения

методологии юридических исследований важными являются раз-

личия не столько в формальном, сколько содержательном плане,

поскольку общетеоретическое осмысление связано с иными гносе-

ологическими контекстами и предметом другой науки - общей те-

ории права. Для обсуждаемого случая принципиальным является

то обстоятельство, что понятие юридического факта разрабатыва

ется в общей теории права и становится принадлежностью ее пред-

мета в рамках теории механизма правового регулирования.

Таким образом, изложенное позволяет подчеркнуть, что один

термин может относиться к разным понятиям в рамках предметов

различных юридических наук. Поэтому, признавая общую теорию

права и гражданское право самостоятельными юридическими нау-

ками со своим предметом и методом, мы имеем достаточные ос-

нования для утверждения о проблематичности прямого переноса

понятий одной из них в предметную область другой. Точнее по-

лагать, что если понятия общей теории права способны играть в

отраслевых исследованиях, как принято считать, методологическую

роль, то роль отраслевых понятий для общей теории допустимо ус-

матривать в обозначении «проблемного поля» теоретических ис-

следований права.

И еще одно замечание. Наука, как известно, может рассмат-

риваться как одна из нормативных систем общества, задающих

наше понимание действительности и, в этом смысле, отношение к

ней. Осуществляется это, в том числе, путем влияния науки на фор-

мирование философской картины мира, которое требует соответст-

вующего теоретического оформления научных идей. Отсюда, по-

лучая соответствующие общетеоретические осмысления, соотне-

сения в понятийном составе общей теории права с философскими

идеями, понятия отраслевых наук способны приобретать значение

нормативности уже не только профессионального, но и социального

сознания. Вот что, в частности, писал о нормативном влиянии юри-

дической мысли на общественное сознание Б.А.Кистяковский:

«У французов идейное содержание образованных людей в XVIII

176 Глава 3. Проблемы предмета правоведения

столетии определялось далеко не одними естественно-научными

открытиями и натурфилософскими системами. Напротив, большая

часть всей совокупности идей, господствовавших в умах французов

этого века просвещения, несомненно, была заимствована из «Духа

законов» Монтескье и «Общественного договора» Руссо. Это были

чисто правовые идеи; даже идея общественного договора, которую

в середине XIX столетия неправильно истолковывали в социологи-

ческом смысле определения генезиса общественной организации,

была по преимуществу правовой идеей, устанавливающей высшую

норму для регулирования общественных отношений»

Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 617.

3.3. Правоведение и юридическая

практика: вопросы критериев оценки

теоретических исследований права

адо сказать, что наше научное правосознание традиционно

испытывает особый пиетет к практике не только в рамках

юридического позитивизма- как смыслообразующему основанию,

или философии - как основному критерию истины

. В литературе

заметное распространение получила трактовка идеи практической

направленности юридической науки как методологическая и для

теоретических исследований права. При этом привлекает внимание

фактическое единство трактовок, относящееся к совершенно раз-

личным периодам нашего правоведения. Так, А.А.Пионтковский в

1946 году писал: «Теоретическое исследование действующего права

определяется практической потребностью. Изучение действующего

права является необходимой предпосылкой для правильного при-

менения норм права на практике. Уяснение методологии изучения

нашего действующего права при наличии обширного и разветв-

ленного социалистического законодательства выступает поэтому

как важная проблема теории социалистического права. Методоло-

гические вопросы действующего права имеют непосредственное

практическое значение, ибо методология изучения действующего

права одновременно является и методологией практического при-

менения норм действующего права»

Присоединяясь к данному пониманию, В.И.Леушин в 1987 году

доводит его до уровня буквально гносеологической установки юри-

дической науки. «Любое научное исследование опирается на прак-

тику, рассматривает ее в качестве одного из оснований выдвигаемых

выводов, нацелено непосредственно или в конечном счете на нужды

практики. Во всяком случае, так должно быть»

. И далее: «Теория

Анализ юридической литературы по данному вопросу см., напр.: Леу-

шин В.И. Юридическая практика в системе социалистических обществен-

ных отношений. Красноярск, 1987.

Пионтковский А. Указ. соч. С. 18.

Леушин В.И. Указ. соч. С. 118.