Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки 2001

Подождите немного. Документ загружается.

238 Гл. 4. Метод и методологический подход в правоведении

лабляет тезис органического соответствия предмета и метода на-

уки, однако не позволяет снять его полностью, поскольку содержа-

ние данной системы как принадлежащей конкретной науке, ее «кон-

фигурация» неизбежно имеют существенную дисциплинарную спе-

цифику. В этом смысле, строго говоря, юриспруденция не может

использовать ни метод социологии, ни метод психологии, но может

обращаться к отдельным исследовательским средствам, «частным

методам» данных наук в форме соответствующих исследовательс-

ких подходов. Применительно к данному случаю, на наш взгляд,

удачно говорить о подходе как форме «восприятия принципов и ме-

тодов исследования»

Что же касается последнего уровня метода науки - уровня ме-

тодик и технологий исследования, - то в собственном виде он не

принципиален для настоящей работы. Однако можно высказать

предположение, что каждая наука имеет собственные, не трансли-

руемые в другие области, методики и техники исследования. Так,

достаточно правдоподобным видится утверждение, что методики,

применяемые психологами, не годятся, например, для юридических

исследований, а методики и техники юристов, работающих с зако-

нодательством или материалами юридической практики - для со-

циологии. В то же время, как упоминалось, существуют и диамет-

рально противоположные точки зрения.

Обобщая все сказанное, можно с определенной обоснован-

ностью утверждать, что именно методологический подход является

формой привлечения в юриспруденцию исследовательских средств

как философского и метанаучного плана, так и других наук. При

этом сам методологический подход не является элементом метода

юриспруденции, а используется в процессе конкретных юридических

исследований. В метод же науки права включаются создаваемые

юристами в рамках того или иного подхода исследовательские

средства, проверенные на адекватность предмету правовой науки

в процессе ее развития и доказавшие свою эвристическую состоя-

тельность в исследовательской практике. При этом основой метода

любого юридического исследования является, безусловно, метод

самого правоведения, именно как исторически сложившаяся сис-

тема философских, общенаучных и собственно юридических

средств познания права.

Садовский В.Н. Указ соч. С. 31.

Гл. 4. Метод и методологический подход в правоведении 239

Метод юридической науки един и в равной степени относится

как к общей теории права, так и отраслевым наукам и прикладным

юридическим дисциплинам. Другое дело, что в исследованиях, осу-

ществляемых в рамках общей теории права или отраслевых дис-

циплин, в силу разных исследовательских задач и целей, могут до-

минировать или философские, или общенаучные, или «частнопра-

воведческие» методы. В то же время, ядро метода любой правовой

науки составляют собственные методы юриспруденции, юридичес-

кие средства познания права.

Любой методологический подход, используемый в юридичес-

ком исследовании, в плане собственного содержания является

сложной исследовательской моделью, претендующей на опреде-

ленную целостность получаемых в результате его реализации зна-

ний о праве. Это обстоятельство привело, в частности, к возникно-

вению различных теорий права и школ правоведения. Положенные

в основание таких теорий базовые философские идеи и идеалы не

только привели к созданию ими различных онтологии права, но и

актуализировали определенные системы исследовательских мето-

дов, методик и техник. Однако с методологической точки зрения

«любая синтетическая картина сложного объекта, как бы ни была

она безупречна с логической точки зрения, всегда остается неполной

и односторонней, если ее рассматривать как попытку описать объект

в целом во всем многообразии и разнокачественности его связей,

со всеми присущими ему уровнями иерархии»

. Другими словами,

все существующие на сегодня теории и школы права являются толь-

ко односторонним теоретическим представлением права как дейст-

вительности. Данное обстоятельство неоднократно подчеркивалось

в отечественной юридической литературе применительно к запад-

ным школам права именно через указание на их односторонность,

гиперболизацию тех или иных аспектов права. При этом советская

теория права объявлялась как единственная диалектически соеди-

няющая в себе все аспекты и способная всесторонне представить

право в рамках научного знания.

Надо отметить, что известные основания у таких претензий

существовали, ибо такой степени достаточно равномерной разра-

ботанности юридической догмы, психологических, социологических,

информационных и прочих аспектов права в западной юриспруденции

БлаубергИ.В., Юдин Э.Г. Указ. соч. С. 171.

240 Гл. 4. Метод и методологический подход в правоведении

увидеть не удается. Однако, если не ограничивать действие заяв-

ленного принципа односторонности теоретического представления

права по философским основаниям, то надо признать это свойство

и за отечественной юриспруденцией. Таким образом, допустимо

утверждать, что все существующие на сегодня подходы к праву,

при любой степени их сложности, могут рассматриваться как ана-

литические планы юридической науки, дающие одностороннее

представление о праве.

Сказанное не означает, что существует методологический зап-

рет на построение единой синтетической модели права, которая вы-

ражала бы все его существенные черты и свойства. Другое дело,

что констатируя отсутствие на сегодняшний день такой модели,

можно усомниться, с одной стороны, в возможности ее построения

как теоретической, а с другой, - в ее необходимости. Поскольку

целостное представление о праве, как уже говорилось, юридическая

мысль может создать только в единстве его философского, научного

и юридико-догматического осмысления.

Глава пятая

Юридические конструкции:

проблемы понятия

и роль в правоведении

ридические конструкции всегда привлекали внимание

юристов независимо от их исследовательских предпоч-

тений, принадлежности к той или иной научной школе. Однако оте-

чественная доктрина отождествила юридические конструкции ис-

ключительно с направлении правоведения, которое в нашей лите-

ратуре традиционно считалось второстепенным - юридической тех-

никой

Сама постановка вопроса о юридической технике, представле-

ние ее как особой области юриспруденции возникает в европейской

правовой традиции благодаря влиянию школы естественного права.

Как показывалось выше, средства и приемы юридического мыш-

ления, которые представители естественно-правовой школы в своем

противостоянии догматической юриспруденции вывели за пределы

юридической науки, как прикладное знание, технику для юридичес-

кого позитивизма представляли основы метода исследования и пост-

роения права. Обратившись к естественно-научной гносеологичес-

кой установке и объявив об ограниченности догматического право-

ведения областью толкования и систематизации позитивного права,

школа естественного права инициировала отношение к догме права

как, в конечном счете, технической юриспруденции.

В категориальном составе правовых исследований юридическая

техника утверждается и получает развернутое осмысление, навер-

ное, только в XIX веке

. С тех пор отношение к юридической техни-

ке, понимание ее сущности и значения было далеко не однознач-

ным. Диапазон точек зрения по данному вопросу всегда был ис-

См. напр.: Семитко Л.П. Развитие правовой культуры как правовой

прогресс. С. 117.

Во всяком случае, как самостоятельный предмет исследования юри

дическая техника была выделена, кажется, только Р.Иерингом.

242 Гл. 5. Юридические конструкции...

ключительно широким: от отождествления юридической техники и

позитивного права, т.е. рассмотрения позитивного права как техники

особого рода, до ограничения ее рамками одной из сфер юридической

деятельности, как правило, законодательной

. Однако, независимо от

видения роли юридической техники в праве и правоведении, эта

область юриспруденции пользовалась вниманием исследователей

издавна

. Определенную «второстепенность» данной проблематике

придали в нашей юридической литературе 60-х - 80-х годов

. Причем

область исследований, фактически, сужается до рассмотрения

приемов и правил изложения содержания, разработки, оформления,

публикации и систематизации нормативных актов, т.е. техники зако-

нодательной деятельности

Обзор позиций по этому вопросу см. напр.: Муромцев Г.И. Юриди

ческая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юри

дической техники. Нижний Новгород, 2000. С. 26 и след.

Интересным, в этой связи, может оказаться следующее высказывание

Р.Штаммлера: «Так может случиться, что о результатах ее работы будет с

основанием сказано то, что Кант говорит о комментаторе произведений

писателя-теоретика: первый, с преданностью исследуя их, может, в конце

концов, лучше постичь автора, чем этот последний понимает себя сам. С

особенною силою, однако, может проявиться это также при юридическом

исследовании» и дальше, оценивая современную ему техническую юрис

пруденцию: «Она прекрасно сумела основательно перепахать принадле

жавший ей исторический материал нашего права, избороздить его и иногда

(подобно «искателю клада» у Бюргера) просеять землю сквозь решето».

ШтаммлерР. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 124-126.

Дня автора исторический материал принадлежит юридической технике.

Другими словами, как средство, юридическая техника непосредственно свя-

зана с субъектом деятельности и, в известном смысле, определяет его воз-

можности. Кстати говоря, оценка, которая в современных представлениях

философии техники может быть усилена и развернута. См. напр.: Традици-

онная и современная технология. (Философско-методологический анализ).

М, 1999.

Исследуя эволюцию понимания юридической техники советским пра

воведением, Г.И.Муромцев приходит к выводу, что, возобладав в 60-х годах

XX века, именно такой подход становится «канонизированным» в нашей

науке. По мнению автора, это связано с отрицанием советской правовой

доктриной идеи частного права. См.: Муромцев Г.И. Указ соч. С. 32-33.

* Можно сказать, что в таком понимании статус юридической техники,

по сути дела, начинает приближаться к области именуемой обычно дипло-

матикой (актовым источниковедением). О понятии дипломатики см. напр.:

Медведев И.П. Очерки византийской дипломатики. Л., 1988 С. 4.

Гл. 5. Юридические конструкции... 243

В последние годы, в связи с изменением в нашем обществе

статуса юридической деятельности, возвращением правоведов к

дореволюционной российской и мировой юридической мысли наб-

людается заметное возрастание интереса правоведов к вопросам

юридической техники

. В этой связи начинает актуализироваться и

проблема юридических конструкций. Идущая переоценка роли и зна-

чения юридической техники в праве и правоведении создает благо-

приятные условия и для переосмысления юридических конструкций в

рамках данного подхода. Однако для целей нашей работы оправданно

поместить юридические конструкции в иные исследовательские

рамки и рассмотреть их в контексте метода правоведения и предмета

юридической науки, собственного содержания права

В новейших исследованиях принципиально отходит от техни-

ческого понимания юридических конструкций С.САлексеев, который

рассматривает их как «органический элемент собственного

содержания права, рождаемый на первых порах спонтанно, в самой

жизни, в практике в результате процесса типизации. Причем клю-

чевой, определяющий элемент именно собственного его содер-

Результаты такого внимания вылились, в частности, в весьма содер

жательные тематические сборники: Проблемы юридической техники. Ниж

ний Новгород, 2000; Законотворческая техника современной России: сос

тояние, проблемы, совершенствование. Т. 1,2. Нижний Новгород, 2001.

Интересно, что проблематика юридической техники стала встречаться

в рамках философских исследований. См.: Малиново И.П. Философия пра-

вотворчества. Екатеринбург, 1996.

Такой план исследований не означает недооценки важности изучения

юридических конструкций как проблемы юридической техники. В современ

ных философско-методологических исследованиях известны интерпретации

техники, осмысление которых способно изменить все наше теоретическое

правосознание. Так, с точки зрения М. Хайдеггера, «значение техники не

больше и не меньше, чем значение современной ей «культуры». М.Хайдег-

гер. Указ. соч. С. 85. Выделяя инструментальное и антропологическое (тех

ника как человеческая деятельность) отношение к технике, автор отмечает,

что инструментальное отношение к технике еще не раскрывает сущность

техники, которая, по его мнению, не просто средство, но и область «осу

ществления истины». См.: Там же. С. 221 -225. Интерпретируя данные идеи

можно утверждать, что при таком подходе юридическая техника становится

условием существования права и реализации его сущности. Однако и пони

мание техники становится иным и начинает отождествляться с нормами

юридической деятельности, правилами юридического мышления, связан

ными с ценностями правового сознания.

244 Гл. 5. Юридические конструкции...

жания (или структуры), когда оно выходит из состояния началь-

ных, примитивных форм и получает развитие как самостоятельный

и весьма своеобразный феномен человеческой цивилизации, имею-

щий свое, особое содержание»

. Значение юридических конструкций,

на взгляд автора, столь велико, что «собственное развитие права,

его самобытная история - это под известным (важнейшим для пра-

воведения) углом зрения во многом и есть история становления и

совершенствования юридических конструкций. Соответственно,

достоинство той или иной юридической системы - это в немалой

мере совершенство характерных для нее юридических конструк-

ций»

. Понимание юридических конструкций как собственного со-

держания права, помимо обозначения новых эвристических гори-

зонтов юридического исследования, представляется чрезвычайно

плодотворным для преодоления отношения к праву как форме, не

имеющей собственной истории, собственного содержания, сложив-

шегося в рамках парадигмы социально-экономического детерми-

низма.

Стремясь освободиться от детерминистской методологической

установки, С.С.Алексеев в качестве исходного пункта своих рас-

суждений вводит представление о правовой ситуации, как «ситуации,

требующей для своего решения права»". Исторически такие си-

туации, по мысли автора, возникают в силу естественного различия

интересов людей в процессе общежития. Получая свое разрешение,

данные ситуации начинают существовать в неразрывном единстве

со способами их решения. Такое неразрывное единство ситуации и

способа ее решения порождает, в соответствии с логикой исследо-

вателя, обычай. Обычай, как и иные архаичные регуляторы,

встроенные в религиозные, мифологические и пр. системы отно-

сится еще к до-правовому состоянию общества. Роль его усмат-

ривается в том, что обычай фиксирует способ решения типичных

ситуаций и, в этом смысле, становится нормой

. Правом же обычай

может стать только тогда, когда служит основанием решения неко-

торой публичной власти в отношении некоторой ситуации

. При этом

целевая деятельность субъектов решения ситуаций по отбору со-

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 39.

Там же. С. 40.

Там же. С. 25.

См.: Там же. С. 42.

См.: Там же.

Гл. 5. Юридические конструкции... 245

ответствующих средств рационализирует данную деятельность и

появляется возможность отделить средства решения от конкрет-

ных ситуаций, т.е. появляется прецедент

. Наконец, избранная ло-

гика приводит автора к выводу, что когда происходит переход от

прецедента к установлению рационально обоснованных норм ре-

шения ситуаций в настоящем и будущем, тогда и появляется закон

Данное изложение точки зрения С.С.Алексеева, в целом, упрощает

позицию исследователя, однако вполне удовлетворяет цели

показать, как в рамках позитивного подхода к праву создается то,

что выше называлось «предметной точкой зрения на объект». Дру-

гими словами, строится, в соответствии с нормами позитивной науки,

теория права, предмет которой уже заметно отличается от тради-

ционно существовавшего в нашем правоведении. Это означает, на-

пример, что в рамках данного предмета некоторые, привычные для

нашей теории права, объяснения правовой действительности должны

быть пересмотрены. В частности, традиционно «двухфокусное» ин-

ституциональное представление права «отношение - норма» требует

здесь перевода в «трехфокусный» вид «отношение - конструкция -

норма». Причем юридическая конструкция получает «прописку» и

в отношении, как его складывающаяся (избранная) типовая модель,

так и в нормах как ее позитивном закреплении

. В этом смысле,

юридические конструкции становятся особым способом связи, обес-

печивающим соответствие предписаний позитивного права приро-

де регулируемых отношений. Это, в свою очередь, требует опреде-

ленной корректировки представлений о познании законов общест-

венных отношений и их выражении в законах юридических, поскольку

и здесь между научным законом и законом юридическим возникает

Там же. С. 43.

Там же.

Здесь интересно отметить, что М.Вартофский фиксирует распрост

раненность сходного отношения к моделям «вообще». «В дебатах о моделях

им отводится промежуточное место. С одной стороны, их не считают «пол

ноценными гражданами» мира реальных объектов и процессов; в лучшем

случае их рассматривают только как «граждан второго сорта» благодаря их

соотнесенности с реальным миром. С другой стороны, им отказывают в

полном равноправии с истинами когнитивного мира, отводя им функцию

инструментов познания и считая только «подпорками знания», «помощни

ками воображения», «средствами вывода», «эвристическими устройства

ми», «структурами для упорядочения данных» и т.д.». Вартофский М. Указ.

соч. С. 29-30.

246 Гл. 5. Юридические конструкции...

«инженерный посредник» - юридическая конструкция. В область

практики данные теоретические представления могут трансфор-

мироваться, например, как требование разработки не только кон-

цепции, но и юридической конструкции закона. Где концепция задает

целевое назначение и социальные смыслы конкретного закона, а

юридическая конструкция обеспечивает его структурную целост-

ность и функциональное единство, а также инструментальную «впи-

санность» в систему нормативных актов.

В контексте настоящего исследования важно обратить внима-

ние и на возможность интерпретации юридических конструкций, в

контексте проблем метода юридического исследования, специфики

юридического мышления. При этом, в рамках вышеизложенного

представления о методе правоведения, юридические конструкции

должны быть отнесены к специально-юридическим средствам ис-

следования права.

Надо сказать, что отношение к юридическим конструкциям в

контексте метода юридического исследования имеет достаточно

давнюю традицию. В некоторых классификациях даже называется

«целая правоведческая школа, школа конструктивной юриспруденции

(вторая половина XIX века)»

. В российском правоведении конца

XIX века, последовательно рассматривая правоведение как пози-

тивную науку, против усмотрения в юридических конструкциях осо-

бенностей юридического мышления резко возражает Н.М.Корку-

нов. В современной литературе, пожалуй, наиболее основательные

разработки проблемы принадлежат А.Ф.Черданцеву. Обратившись

к данной теме еще в 70-х годах

, автор концептуализирует юриди-

ческие конструкции не только в собственно теоретическом, но и в

методологическом плане. Выигрышность такого способа исследо-

ваний несомненна уже потому, что помимо аргументов позитивно-

теоретического характера, А.Ф.Черданцев усиливает свою позицию

обращением к соответствующим методологическим основаниям.

Обозначая категориальные рамки своего понимания юридичес-

ких конструкций, А.Ф.Черданцев пишет: «Разновидностью моделей

в правоведении являются юридические конструкции - гносеоло-

гическая категория, инструмент, средство познания правовых яв-

См.: Доценко Т.А. Сущность юридических конструкций // Проблемы

юридической техники. Нижний Новгород, 2000. С. 316.

См.: Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и

практике//Правоведение. 1972.№3.

Гл. 5. Юридические конструкции... 247

лений. Юридическая конструкция - это модель урегулированных

правом общественных отношений или отдельных элементов, слу-

жащая методом познания права и общественных отношений, уре-

гулированных им

. При этом основным в юридической конструкции

для автора является ее модельный статус, то, что юридическая

конструкция репрезентирует урегулированные правом обществен-

ные отношения по принципу отражения. Отсюда, по А.Ф.Черданцеву,

«юридическая конструкция как идеальная модель урегулированных

правом общественных отношений или их элементов является формой

отражения действительности. Она отражает общественные отно-

шения или их элементы»

. Такое понимание юридической конст-

рукции легко согласуется с ее предметной интерпретацией, т.е. от-

несением юридической конструкции к предмету юридической науки,

поскольку одно из свойств моделей, отмечаемых в работе, является

их способность замещать объект исследования так, что их изучение

дает возможность получить новую информацию о самом объекте

В то же время, с методологических позиций, изложенный подход к

пониманию юридических конструкций, на наш взгляд, может по-

лучить некоторое развитие. В частности, в отношении различения

нормативного и гносеологического плана юридических конструкций.

Данное различение представлено А.Ф.Черданцевым как норматив-

ные и теоретические юридические конструкции. «Юридические

конструкции, - отмечает автор, - которые находят определенное

закрепление и выражение в нормах права, можно бы назвать нор-

мативными юридическими конструкциями, в отличие от теорети-

ческих юридических конструкций, используемых правовой наукой в

качестве метода познания права»

. Однако «закрепленность» в

юридических нормах еще не является достаточным критерием точ-

ного отграничения нормативных конструкций от теоретических. На

это, по сути дела, указывается и самим исследователем. «Безус-

ловно, между нормативной юридической конструкцией и юридичес-

кой теоретической конструкцией, - пишет А.Ф.Черданцев, - нет гра-

ни, которая бы полностью отделяла одну от другой. Это естественно,

ибо юридическая наука объектом изучения имеет нормы права, а,

Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической

науке и практике. С. 131.

Там же. С. 132.

Там же. С. 124.

Там же. С. 150.

248 Гл. 5. Юридические конструкции...

следовательно, и те нормативные юридические конструкции, кото-

рые так или иначе закреплены, выражены в нормах права. Норма-

тивная юридическая конструкция может находить свое выражение

в конструкциях юридической науки, и наоборот, конструкции юри-

дической науки могут превратиться в юридические конструкции. В

большинстве случаев те и другие совпадают. Точнее, можно гово-

рить о единой юридической конструкции, используемой в различных

целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую и

нормативную»

Нетрудно заметить, что различение юридических конструкций

как нормативных и теоретических проводится, по сути дела, в за-

висимости от плана их рассмотрения и обращения к соответствую-

щим функциям. Если юридическая конструкция выражается, нап-

ример, в организации нормативного материала и, в силу этого, яв-

ляется фактором определенного регулятивного воздействия, то ее

следует расценивать как нормативную, а если та же конструкция

используется в гносеологическом отношении, то она должна интер-

претироваться как теоретическая. С методологических позиций ус-

матриваются и некоторые дополнительные возможности такого под-

хода к проблеме. Прежде всего - в отношении различения норма-

тивной юридической конструкции как элемента собственного со-

держания позитивного права и юридической конструкции как единицы

юридического мышления, метода юридического исследования.

Допустимо предположить, что в качестве элемента содержания

позитивного права, юридические конструкции работают в прос-

транстве правового регулирования независимо от их отражения те-

оретическим сознанием. В принципе, мыслимо существование в пра-

ве юридических конструкций, не имеющих соответствующего те-

оретического представления. В частности, Рудольф Иеринг писал:

«Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права, и

даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора.

Как ни велико было совершенство классических римских юристов,

но, все-таки, и в их время были правовые положения, которые су-

ществовали, но ими не были осознаны, и которые были раскрыты

только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми

(1а*еп1) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о

возможности применения положений права без их фактического

осознания, автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем

Черданцвв А. Ф. Логико-языковые феномены в праве... С. 150.

Гл. 5. Юридические конструкции... 249

на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей,

никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный

не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там его заме-

няет чувство, грамматический инстинкт»

. Таким образом, по оценке

Р.Иеринга, в римском праве существовали некоторые правовые

положения как некоторая юридическая реальность, не осознанная

юристами на теоретическом уровне. С общетеоретических позиций

на такую возможность, по сути, указывает и А.Ф.Черданцев, также

оценивая такое положение дел, преимущественно, как принадлежа-

щее истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла нормативная

конструкция, выраженная в нормах права... конструктивное выра-

жение норм только что возникшего права не было сознательным, а

складывалось стихийно»

Таким образом, как минимум, ретроспективно отмечается воз-

можность существования в позитивном праве положений, юриди-

ческих конструкций, не имеющих соответствующего научного осоз-

нания, складывающихся стихийно и «работающих» латентно

. В

то же время, даже по чисто логическим основаниям сложно приз-

нать возможность стихийного складывания юридических конструк-

ций исключительно фактом истории. Разумеется, в современном

праве данный процесс, скорее всего, уже не имеет такого значения,

как в прошлом. Тем более что современное отношение к правовому

регулированию характеризуется все большим вниманием к его ра-

ционализации

. Однако и оснований совсем исключить его обнару-

Иеринг Р. Дух римского права. С. 25. «Грамматический инстинкт»

здесь употреблен, скорее, в смысле опыта (только не индивидуального, а

социального), навыков, умений, возникших в практической деятельности,

но не осознанных и поэтому не ставших знаниями, не перешедших в понятия.

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены ...С. 150—151.

Важно подчеркнуть, что «стихийность» складывания и «латентность»

существования юридических конструкций здесь должна пониматься отно

сительно научного, теоретического правосознания, но не относительно юри

дического сознания вообще. В профессиональном мышлении юристов юри

дические конструкции, видимо, присутствуют всегда уже в силу того, что

юридическая практика это всегда целевая, охватываемая правосознанием

деятельность. Вопрос только, в каком качестве и на каком уровне они ос

мысливаются и, следовательно, насколько адекватно и эффективно исполь

зуются их возможности.

См. напр.: Сырых В.М. Законотворчество как вид социального про

ектирования // Проблемы юридической техники. Нижний Новгород, 2000.

С. 45 и след.

250 Гл. 5. Юридические конструкции...

жить не удается. В противном случае пришлось бы отказать в конст-

руктивности профессиональному правовому мышлению, «работа-

ющему» в рамках юридической практики. Думается, и сегодня в

рамках юридической практики не исключается формирование оп-

ределенных юридических конструкций, правда, может быть, уже

не как завершенных нормативных схем правового регулирования,

но как конкретных «образцов» практических решений ситуации в

рамках применения действующего законодательства. При первом

приближении возможность существования такого «дополняющего»

(«восполняющего») юридического конструирования видится, напри-'

мер, при определении правового интереса субъекта, морального

ущерба, упущенной выгоды и т.д. Еще в большей степени это можно

предположить при применении права по аналогии.

Представляется, что, например, при аналогии права, вынося

конкретное решение на основе общих начал и принципов права, суд

необходимо создает конкретную юридическую конструкцию реше-

ния дела, которая в дальнейшем может послужить основанием для

формирования соответствующей конструкции в законодательстве.

Сходную роль, как известно, играют и обобщения юридической

практики, осуществляемые высшими законодательными органами.

В процессе такого обобщения, судя по всему, так же создаются

некоторые «схемы» решения юридических ситуаций, которые до-

пустимо интерпретировать как своеобразные юридические конст-

рукции. Таким образом, можно предположить, что еще до уровня

научно-теоретического осмысления формирующиеся в практике

юридические конструкции могут иметь неодинаковый регулятивный

статус. В частности, это «восполняющие» конструкции конкретных

юридических решений и «типовые» конструкции высших правопри-

менительных органов. В дальнейшем, получая соответствующее

научное осмысление и теоретическую разработку, такие конструк-

ции могут приобретать завершенный вид и являться модельным

основанием для формирования соответствующего законодательного

акта или внесения изменений в действующий закон.

Думается, что стихийное формирование нормативных юриди-

ческих конструкций в рамках юридической практики, а значит, и их

прямое регулятивное воздействие, не должны сбрасываться со сче-

тов и в современном правовом регулировании. Хотя, конечно же,

значительно отчетливее данный процесс просматривается для пе-

риода становления права, формирования правовых систем. Так,

Гл. 5. Юридические конструкции... 251

А.Ф.Черданцев замечает по этому поводу: «Конструктивное выра-

жение норм только что возникшего права не было сознательным, а

складывалось стихийно. Первый законодатель если и мыслил обра-

зами юридических конструкций, то не осознавал того, что мыслит

конструкциями»

. С нашей точки зрения, это и позволяет рассматри-

вать процесс начального появления юридических конструкций в рам-

ках регулятивного опыта как процесс стихийный «естественный», а

конструкции - как непосредственно регулятивные факторы. Развивая

мысль, автор продолжает: «Лишь с возникновением профессии

юристов, правовой науки постепенно осмысливается характер сис-

темного изложения норм права, осознается их конструктивная связь,

и наука вырабатывает юридические конструкции, которые стано-

вятся важным ориентиром, методом познания права. Вместе с тем,

законодатель, опираясь на достижения науки, начинает сознательно

использовать юридические конструкции, созданные наукой, как

средство построения нормативного материала. В дальнейшем нор-

мативные конструкции юридической науки взаимодействуют, влияют

друг на друга, обогащая друг друга»

. Помимо фиксации взаимо-

влияния нормативных и теоретических конструкций, здесь следует

обратить внимание и на важный, с нашей точки зрения, смысловой

акцент высказывания, усиливающий позицию А.Ф.Черданцева по

их различению. К указанию в предыдущем контексте на различные

функции одних и тех же юридических конструкций автор добавляет

понимание теоретической конструкции как средства построения нор-

мативного материала, к которому обращается законодатель. Данное

положение, как представляется, допускает интерпретацию, в соот-

ветствии с которой теоретическая конструкция должна рассматри-

ваться уже как модель, на основании которой законодатель строит

реальную нормативную юридическую конструкцию. Следовательно,

можно предположить, что автор усматривает и более многоплановые

различия между теоретической и нормативной юридическими конст-

рукциями. В пользу такого понимания говорит, в частности, то, что

по видению исследователя, наука «объектом изучения имеет нормы

права, а следовательно, и те нормативные юридические конст-

рукции (выделено мной. - Н. Т.), которые так или иначе закреплены,

выражены в нормах права»

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены... С. 151.

Там же.

Там же. С. 150.

252 Гл. 5. Юридические конструкции...

С методологических позиций, вышесказанное дает основания

утверждать, что в процессе исследования юридическая конструкция

может рассматриваться и в рамках позитивного права как сложив-

шаяся нормативная схема регулирования и как научная теорети-

ческая модель, которые оправданно соотносить как объект и по-

мысленный (идеальный) объект. Другими словами, их допустимо

различать в планах объекта и предмета юриспруденции. В этом

смысле, нормативная юридическая конструкция может быть отне-

сена к объектам юридического исследования, а научная юридичес-

кая конструкция как теоретическая модель нормативной юриди-

ческой конструкции принадлежит предмету юридической науки и

служит средством познания позитивного права. При этом соотно-

шение юридической конструкции и ее научной модели, видимо, мо-

жет быть представлено и как соотношение естественного и искус-

ственного в правовом регулировании. Отсюда, допустимо отнестись

к процессу возникновения юридических конструкций как процессу

естественного типа, а его теоретическое описание интерпретировать

как искусственную составляющую процесса формирования пози-

тивного права. В таком отношении юридические конструкции, ге-

нетически «впечатанные» в ткань действующего права и доведен-

ные до уровня «инженерных изобретений», оправданно рассматри-

вать как его «первооснову», своеобразный «скелет», а их систему

- как «несущую конструкцию» позитивного права. При этом, если

исходить из положения, что, формируясь в процессе юридической

практики, нормативная юридическая конструкция в процессе науч-

ного изучения становится теоретической конструкцией, т.е. научной

моделью, которая затем начинает использоваться для совершенст-

вования правового регулирования, то и юридическую регулятивную

конструкцию следует рассматривать не только как естественную,

но и как искусственную, а точнее - естественно-искусственную.

Отсюда для юристов становится важным исследование правового

регулирования в представлениях о естественных и искусственных

процессах, процессах «оестествления» искусственного и «оискус-

ствления» естественного.

В первом приближении можно сказать, что как процесс «оискус-

ствления» может рассматриваться юридическое исследование,

обеспечивающее перевод юридических объектов в форме понятий,

моделей, иных знаниевых конструкций в рамки целевой научной де-

ятельности и юридических разработок. «Оестествление» может

быть представлено как обратный процесс перевода теоретических

Гл. 5. Юридические конструкции... 253

моделей и понятий в юридическую действительность как через раз-

работку законов, рекомендаций к организации сферы юридической

практики, так и юридическое образование. Пройдя данный путь и

приобретя форму конструкций законодательства, норм юридической

практики и установок правосознания, теоретические конструкции

уже начинают восприниматься, относительно определенной правовой

системы, как естественные образования

В связи со сказанным, важно учитывать, что создание научных

юридических конструкций необходимо рассматривать в рамках

сложного познавательного процесса и недостаточно отождествлять

с простым отражением явления в сознании по принципу прямого

мысленного образа. В предельно общем виде научная модель, безус-

ловно, может пониматься и буквально как мыслительный образ,

однако считается, что такой уровень обобщения резко снижает

эвристические возможности теоретического моделирования. Дело

в том, что теоретическая модель, строго говоря, «копирует» не сам

объект, а только его некоторые свойства

. Если бы удалось мо-

дельно репрезентировать объект во всех его свойствах, проявлениях

и функциях, то мы получили бы не модель объекта, а его копию.

Таким образом, прежде чем конструировать научную модель,

необходимо проведение научных исследований избранных свойств,

формирование определенных представлений и знаний об этих свойст-

вах, т.е. то, что иногда называют «предмодельными разработками».

В противном случае мы рискуем получить некоторую репрезентацию

объекта, находящуюся с ним не в модельных отношениях, а, напри-

мер, в иллюстративных (макет). Следовательно, модельное отоб-

ражение научного типа получается при условии предварительной

аналитической работы в рамках познавательных целей исследова-

теля. По этому поводу Н.М.Коркунов писал: «Для того чтобы рас-

ширить обобщения и дать им надежную постановку, необходимо

предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении

материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши

представления анализу, разлагая их на составные элементы, с тем,

чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций которых

Примером такого восприятия может послужить высказывание: «Едва

ли, например, пока существует право, можно отказаться от трехчленной

структуры правовой нормы». Марксистско-ленинская общая теория госу-

дарства и права. Основные институты и понятия. С. 382.

См. напр.: ВартофскийМ. Указ. соч. С. 10-11.

254 Гл. 5. Юридические конструкции...

составляется все разнообразие наших представлений известного

рода. Затем полученные посредством анализа общие элементы на-

ших представлений мы комбинируем уже сознательно и так, как

того требуют цели научного исследования, построяя, конструируя

таким образом научные понятия, которые, как идеальные построения,

не суть простые копии действительности, но своеобразные, требу-

ющиеся для целей науки, конструкции»

Исходя из изложенного можно предложить еще один способ

различения нормативных и теоретических юридических конструк-

ций. Данный критерий - способ их построения. Нормативные юри-

дические конструкции изначально формируются, как это показыва-

лось выше, в ходе практики правового регулирования и являются

органическим содержанием самого права. Это не означает, что дан-

ные конструкции создаются помимо профессионального сознания

Более того, можно сказать, что свою завершенную представлен-

ность, по крайней мере, при историческом взгляде, они получают

только в догматических разработках позитивного права, которые

следует рассматривать не как научные исследования, а как струк-

турирование юридического опыта. В этом смысле высказывается,

например, Освальд Шпенглер. «Римляне рассматривают исключи-

тельно частные случаи и их проявления, но никогда они не предпри-

нимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как

судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но

понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и

теория, -к примеру, правовой ничтожности или оспоримости»

. Та-

ким образом, юридические конструкции явно могут создаваться

вне научного юридического исследования.

В связи с изложенным допустимо полагать, что теоретические

конструкции в отношении соответствующих регулятивных конст-

рукций могут рассматриваться и как их модельные представления.

Данные модельные представления имеют, судя по всему, тесную

референтную связь с моделируемыми конструкциями и являются

Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 349.

В частности, это можно увидеть у С.С.Алексеева, рассмотревшего

формирование юридических конструкций в рамках формулярного процесса

римского и английского права. См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового

тысячелетия. С. 35 и след.

Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории.

Т. 2. М., 1998. С. 68.

Гл. 5. Юридические конструкции... 255

тем типом моделей, которые М.Вартофский именует: «онтологи-

ческие утверждения о природе вещей»

. Такой подход к различению

нормативных и теоретических юридических конструкций является

формально-методологическим. Однако достаточно точно соот-

ветствует изложенному ранее различению объекта и предмета юри-

дической науки. В рамках такого различения регулятивные конст-

рукции принадлежат к объекту, например, общей теории права, а

теоретические юридические конструкции являются единицами ее

предмета и в системе юридической догмы выражают его органи-

зацию в варианте аналитической юриспруденции

Важно учитывать, что предлагаемое различение допустимо при

научном исследовании и, фактически, невозможно, если мы будем

рассматривать изучение юридических конструкций как их простое

описание в смысле догмы права. Действительно, различить, напри-

мер, договор дарения по российскому праву как регулятивную и как

теоретическую конструкцию невозможно. Ситуация принципиально

меняется, если соотносить понятие договора как теоретическую

конструкцию и договор дарения по российскому праву. В этом случае

уже отчетливо соотносятся теоретическая и регулятивная конст-

рукции. Другого рода сложности с некоторыми общетеоретическими

конструкциями, что было показано на примере механизма правового

регулирования. Такого рода конструкции, не имеющие соответст-

вующего референтного объекта в правовой действительности, мож-

но рассматривать как «эвристические конструкции, предлагающие

нам варианты структурирования нашего понимания мира», опера-

циональные модели

Юридические конструкции могут быть представлены и в иных

исследовательских планах. А.Ф.Черданцев выделяет три «аспекта

понимания юридической конструкции: во-первых, конструкция выс-

Вартофский М. Указ. соч. С. 10.

Надо сказать, что систему догмы здесь следует понимать как целост

ное изложение принципов и начал права, учение о праве. Такое понимание

догмы, кстати говоря, было достаточно распространено в российской юри

дической литературе конца XIX - начала XX века. См.: Муромцев Г.И. Указ.

соч. С. 27.

Вартофский М. Указ. соч. С. 10. Отметим, что в характеристике таких

эвристических конструкций у М. Вартофского присутствует и рефлексив

ный методологический план через указание на структурирование понима

ния самих себя. См.: Там же.

256 Гл. 5. Юридические конструкции...

тупает в качестве метода познания права и правовых отношений, в

качестве гносеологического инструмента правовой науки; во-вторых,

в качестве средства юридической техники, средства построения

нормативного материала (выраженная в нормах права, она стано-

вится нормативной юридической конструкцией); в-третьих, в про-

цессе реализации норм права, они выступают в качестве средства

толкования норм права и установления юридически значимых фак-

тов»

. Для целей нашего анализа из аспектов, выделенных автором,

наиболее интересен первый - рассмотрение юридических конст-

рукций как исследовательского инструмента юриспруденции.

Юридические конструкции как единицы юридического мыш-

ления, безусловно, могут рассматриваться как средство анализа

позитивного права или, в трактовке А.Ф.Черданцева, метод его ис-

следования. Однако метод как один из исследовательских инстру-

ментов юриспруденции, т.е. не метод науки, как система ее позна-

вательных средств, а конкретно-юридический метод, средство ис-

следования права. Выше показывалось, что метод науки, безус-

ловно, более сложен, чем любое, отдельное средство познания. Он

включает и парадигмальную направленность науки, и принципы поз-

нания, и нормы исследовательской деятельности (анализ научно-

исследовательской ситуации в правоведении) и т.д. Если рассмат-

ривать юридическое исследование не как определенный тип позна-

вательной деятельности, а как решение конкретной исследовательс-

кой задачи

, то и в этом случае сведение метода ее решения к той

или иной юридической конструкции вряд ли допустимо. В этом слу-

чае мы должны иметь, как минимум, деятельностный исследова-

тельский «алгоритм», включающий соответствующие нормы иссле-

дования, вписывающийся в соответствующие подходы и не проти-

воречащий принципам научного познания.

В контексте догматического юридического анализа права юри-

дические конструкции могут рассматриваться и как юридические

знания, и как инструмент приобретения юридического знания и, в

Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены... С. 151.

См.: Козлов В.А. Указ. соч. С. 88. С точки зрения автора, следует

различать метод науки и метод исследования, который является конкретным

случаем применения первого в его инструментальном значении, примени

тельно именно к решению конкретной исследовательской задачи. Т.е.

В.А.Козлов понимает исследование скорее как конкретный исследовательс

кий акт, а не как определенный тип научного познания.

Гл. 5. Юридические конструкции... 257

этом смысле, «ядро» аналитической юриспруденции. Инструмен-

тальное значение юридических конструкций в аналитической юрис-

пруденции удобно пояснить на аналогии с эмпирическим исследо-

ванием. Л.С.Выготский писал: «Надо всегда искать в явлении то,

что делает его научным фактом. Это именно отличает наблюдение

солнечного затмения астрономом от наблюдения того же явления

любопытным. Первый выделяет в явлении то, что делает его ас-

трономическим фактом; второй наблюдает случайные, попадающие

в поле его внимания признаки»

. Сказанное полностью справедливо и

для аналитической юриспруденции, и для юридической практики.

Юрист, пользуясь юридической конструкцией, выделяет из соци-

альной действительности то, что является юридически значимым

и, более того, организует выделенные факты в соответствующих

модельных представлениях. Например, в процессе правопримене-

ния, при осуществлении юридической квалификации именно юри-

дические конструкции (конкретный состав правонарушения, договор,

опека, юридическое лицо и т.д.) выделяют в сознании юристов опре-

деленный пласт социальной действительности и организуют его как

определенную систему. В некотором смысле можно утверждать,

что именно юридические конструкции позволяют юридически по-

мыслить действительность, правда, только в рамках определенной

доктрины права

Разумеется, юридическое знание не исчерпывается юридичес-

кими конструкциями. Оно всегда исторично и должно быть импли-

цитно конкретной социальности. Однако можно считать, что именно

юридические конструкции составляют ядро правового знания и

транслируются через эпохи, сохраняя свою ценность независимо

от философских картин мира, этических императивов и научных па-

радигм. Юридические нормы всегда конкретно историчны и, как

утверждал Н.М.Коркунов, недостаточно устойчивые образования.

Более стабильным элементом правовой действительности он считал

юридические отношения

. Однако с точки зрения собственного со-

ВыготашйЛ.С. Собр. соч.: В 6т. Т. 1. М, 1982. С. 298.

Подобное отношение к юридическим конструкциям, на наш взгляд,

демонстрирует Ю.Б.Фогельсон. При этом, правда, автор стремится

максимально дистанцироваться от социокультурных аспектов проблемы.

Вряд ли это достижимо за пределами юридического позитивизма, что, по

сути, и фиксируется утверждением: «Для правовой теории достаточно

решать задачи, встающие перед судом». Фогепьсон Ю.Б. Указ. соч. С. 19.

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 347.