Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

УДК347.965(470)(075.8)

ББК_67.75(2Рос)я73

С79

•'•• tfik

А § Н

Авторы:

Стешенко Людмила Алексеевна — доктор юридических наук,

профессор;

Шамба Тарас Миронович — доктор юридических наук, про-

фессор.

Рецензенты:

Васильев А. В., доктор юридических Аук, профессор;

Калпин А. Г., доктор юридических нарс, профессор.

Стешенко Л. А.

С79 Адвокатура в Российской Федерации : учебник /

Л. А. Стешенко, Т. М. Шамба. — 2-е изд., перераб. — М.:

Норма, 2008. — 528 с.

ISBN 978-5-89123-682-0 (в пер.)

Учебник подготовлен с учетом новейшего законодательства

по вопросам адвокатской деятельности и адвокатуры. В нем на

широкой теоретической и практической основе рассматривают-

ся вопросы организации и деятельности российской адвокатуры

в ретроспективном, современном и перспективном аспектах,

исследуются проблемы адвокатской деятельности в свете задач

становления правового государства.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических ву-

зов и всех, кто интересуется вопросами адвокатуры и правоза-

щитной деятельностью в современной России.

УДК 347.965(470)(075.8)

ББК 67.75(2Рос)я73

ISBN 978-5-89123-682-0

с изменениями

Содержание

Предисловие ко второму изданию 1

Предисловие к первому изданию 2

Глава 1. Адвокатура в современном обществе: понятие, современные

подходы, место и роль в политической системе общества 5

§ 1. Современное понимание адвокатуры

как института гражданского общества 5

§ 2. Адвокатура в системе правового государства 10

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России 16

§ 1. Зарождение института оказания правовой помощи

в России 16

§ 2. Судебная реформа 1864 года и создание

профессиональной адвокатуры 18

§ 3. Присяжные поверенные в общественно-политической

жизни России 28

§ 4. Адвокатура советского периода 32

Глава 3. Организация адвокатуры 39

§ 1. Сущность, принципы адвокатской деятельности

и цель организации адвокатуры 39

§ 2. Оплата труда адвокатов 48

Глава 4. Адвокатура и судебная власть:

соотношение и современные подходы 50

§ 1. Значение судебной власти и правосудия

как правовой предпосылки организации адвокатуры

в демократическом правовом государстве 50

§ 2. Законность и справедливость как принципы

адвокатской деятельности 59

§ 3. Значение принципа состязательности и равноправия

сторон для адвокатской деятельности.

Благоприятствование защите 70

VI Содержание

§ 4. Участие сторон в судебном процессе

как принцип судебного права 91

§ 5. Презумпция невиновности как основа содержательной

стороны адвокатской деятельности 101

§ 6. Адвокатский процесс 103

Глава 5. Право граждан на квалифицированную юридическую

помощь — конституционная основа организации

и деятельности адвокатуры 108

§ 1. Конституционно-правовые нормы

и международно-правовые стандарты обеспечения права

граждан на квалифицированную юридическую помощь 108

§ 2. Законодательство об адвокатской деятельности

и адвокатуре на современном этапе 117

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 154

§ 1. Адвокат на стадии предварительного расследования 154

§ 2. Адвокат в ходе судебного разбирательства

по уголовным делам 177

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве 246

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства...246

§ 2. Правовые основания представительства,

осуществляемого адвокатом 255

§ 3. Методика разработки адвокатом правовой позиции

по делу 259

§ 4. Исследование адвокатом предпосылок права

на предъявление иска 266

§ 5. Подготовка адвокатом материалов дела 268

§ 6. Выявление круга лиц, привлекаемых

к участию в деле 283

§ 7. Составление адвокатом процессуальных документов 286

§ 8. Действия адвоката при предъявлении встречного иска 290

§ 9. Подача искового заявления и объяснения по делу 293

§ 10. Адвокат в суде первой инстанции 294

§ 11. Адвокат при подготовке дела к судебному разбирательству

и в судебном разбирательстве 295

§ 12. Рассмотрение дела по существу; участие адвоката

в разрешении вопросов о принятии отказа от иска,

признании иска ответчиком и утверждении

мирового соглашения 305

Содержание YH

§ 13. Адвокат в суде второй инстанции 318

§ 14. Адвокат в надзорном производстве и при возобновлении

дел по вновь открывшимся обстоятельствам 327

Глава 8. Адвокат в арбитражном процессе. Особенности защиты

предпринимательства 330

§ 1. Правовые основы представительства 330

§ 2. Предпринимательское право и арбитражное рассмотрение ,

споров 348

§ 3. Предпринимательская инициатива как объект

адвокатской защиты 349-

Глава 9. Другие формы судебной адвокатуры 355

§ 1. Адвокат в конституционном судопроизводстве 355

§ 2. Адвокат в исполнительном производстве 362

§ 3. Адвокат в особом производстве 363

§ 4. Адвокат в мировом суде 365

Глава 10. Нормы этики адвоката в гражданском процессе 366

§ 1. Основные понятия адвокатской этики 366

§ 2. Адвокатская тайна 371

§ 3. Самостоятельность адвоката 375

§ 4. Престиж профессии 379

Заключение 385

Приложения 386

Рекомендуемая литература

519

Список сокращении

АПК — Арбитражный процессуальный кодекс Российской

Федерации

ГК — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК — Гражданский процессуальный кодекс Российской

Федерации

Закон о Конституционном Суде — Федеральный конституци-

онный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституцион-

ном Суде Российской Федерации» (в последующих редакциях)

Закон о некоммерческих организациях — Федеральный закон

от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»

(в последующих редакциях)

Закон об адвокатуре — Федеральный закон от 31 мая 1996 г.

№ 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россий-

ской Федерации» (с последующими изменениями)

КоАП — Кодекс Российской Федерации об административ-

ных правонарушениях

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации

УК — Уголовный кодекс Российской Федерации

УПК — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Фе-

дерации

Предисловие ко второму изданию

Первое издание учебника для вузов «Адвокатура в Россий-

ской Федерации» вышло в свет в издательстве «Норма» в

2001 г. Выпуск второго издания учебника обусловлен тем, что

за минувшее время принято новое законодательство об адвока-

туре — Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской

деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Феде-

ральный закон от 20 декабря 2004 г. «О внесении изменений в

Федеральный закон „Об адвокатской деятельности и адвокату-

ре в Российской Федерации"». Принято новое уголовно-про-

цессуальное, арбитражно-процессуальное законодательство.

Внесен ряд существенных изменений в область материального

права.

Все это коренным образом повлияло на положение адвока-

тов и адвокатуры в целом. Новое законодательство отразило

веяния времени, проявляющиеся в демократизации обществен-

ной и политической жизни, усилении работы по защите прав и

законных интересов граждан и организаций, в том числе в сфе-

ре предпринимательской деятельности и рыночных отношений.

В учебнике раскрываются юридическая природа адвокатуры,

ее социальное назначение, соотношение понятий «адвокатура»,

«судебная власть», «правовое государство». Показаны совре-

менные тенденции в правовом регулировании адвокатской дея-

тельности и адвокатуры — повышение роли адвоката в защите

прав и законных интересов граждан и организаций, усиление

принципов состязательности в судебном процессе.

Надеемся, что учебник «Адвокатура в Российской Федера-

ции» внесет полезный вклад в процесс формирования нового

поколения российских адвокатов.

Адвокатура в Российской Федерации

ской Федерации» (с последующими изменениями), современ-

ное процессуальное законодательство, а также другие норма-

тивные правовые акты Российской Федерации, проанализиро-

ваны взгляды отечественных и зарубежных юристов на те или

иные вопросы организации правозащитной деятельности.

В данной работе использовались различные информацион-

ные источники, такие как периодическая печать, книги извест-

ных адвокатов, исследования по истории адвокатуры, труды

деятелей правовой мысли, внутренние документы юридических

коллегий, личные беседы с адвокатами, мнения руководителей

адвокатских объединений.

Учебник ориентирован на действующий Государственный

стандарт высшего профессионального образования по специ-

альности 02110032 «Юриспруденция». В частности, в п. 1.3

ГОСТа говорится, что юрист (в том числе адвокат. — Авт.) дол-

жен обладать гражданской зрелостью и высокой общественной

активностью, профессиональной этикой, правовой и психоло-

гической культурой, глубоким уважением к закону и бережли-

вым отношением к социальным ценностям правового государ-

ства, чести и достоинству гражданина, высоким нравственным

сознанием, гуманностью, твердостью моральных убеждений,

чувством долга, ответственностью за судьбы людей и поручен-

ное дело, принципиальностью и независимостью при обеспече-

нии прав, свобод и законных интересов личности, ее охраны и

социальной защиты, необходимой волей и настойчивостью в

исполнении принятых правовых решений, чувством неприми-

римости к любому нарушению закона о собственной профес-

сиональной деятельности.

Учебник исходит из современных трактовок понятий «пра-

во», «государство», «права человека», «адвокатура» и др. с уче-

том исторического пути формирования российской националь-

ной правовой системы и перспектив ее демократического раз-

вития.

Учебник рассчитан на студентов, аспирантов и преподавате-

лей юридических факультетов высших учебных заведений, а

равно всех тех, кто интересуется современными проблемами

адвокатуры.

Авторы выражают глубокую благодарность и искреннюю

признательность издательству «Норма» за помощь и сотрудни-

чество при подготовке учебника.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе:

понятие, современные подходы, место

и роль в политической системе общества .,

§ 1. Современное понимание адвокатуры

как института гражданского общества

Начиная разговор об адвокатуре, воспользуемся классиче-

ским приемом римских юристов: изучающему право надо пре-

жде всего узнать, откуда произошло слово «право» (ius). Право

получило свое название от правосудия (iustitia), ибо, согласно

превосходному определению Цельса, «право есть наука о доб-

ром и справедливом». «Предписания права суть следующие:

жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать то,

что ему надлежит». Приведенные рассуждения интересны не

только с точки зрения приема, способа подхода к проблеме, но

и с точки зрения ее сущности, идейной основы.

Кроме того, следует пояснить, откуда пришло к нам слово

«адвокатура».

Как и большинство юридических терминов, этот термин

пришел к нам из латинского языка и происходит от латинского

корня advocare, advocates (призывать, призванный). Первона-

чально римляне обозначали именем адвокатов родственников и

друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на

суд. Во времена Империи этот термин стал применяться к су-

дебным защитникам.

На современном этапе адвокатура представляет собой важ-

нейший институт демократии. Говоря о разделении властей и

механизме сдержек и противовесов, а равно о разграничении

полномочий между федеральным центром, органами субъектов

Федерации и местным самоуправлением, обычно забывают о

том, что и гражданин или объединение людей имеют свою су-

веренную микровласть, неприкосновенную сферу частных ин-

тересов, недосягаемую для других властей, права и свободы. Га-

рантии соблюдения и охраны последних не только записаны в

тексте Конституции РФ, процессуальных и материальных зако-

Адвокатура в Российской Федерации

нах, но и обеспечены деятельностью ряда правозащитных орга-

низаций, среди которых первейшей является адвокатура.

Современное общество зиждется на основах гуманизма,

справедливости и равенства всех перед законом, но для регули-

рования жизнедеятельности общества и государства существу-

ют законы, механизмы, приводящие эти законы в действие.

В силу своей природы государство не всегда стоит на страже

интересов конкретной отдельно взятой личности, что приводит

к ущемлению прав последней, если та не осведомлена в доста-

точной мере о своих правовых возможностях. Общество и госу-

дарство — разные субстанции. Возникнув по воле людей, с те-

чением времени государство начинает жить самостоятельной

жизнью, происходит отчуждение государства от общества.

«Гражданское общество — это свободное демократическое

правовое общество, ориентированное на конкретного человека,

создающее атмосферу уважения к правовым традициям и зако-

нам, общегуманистическим идеалам, обеспечивающее свободу

творческой и предпринимательской деятельности, создающее

возможность достижения благополучия и реализации прав че-

ловека и гражданина, органично вырабатывающее механизмы

ограничения и контроля за деятельностью государства»

В государствах, где уровень правовой культуры высок и за-

конодательство имеет устоявшуюся структуру, правопослуш-

ный гражданин практически защищен самой системой. Под

правовой культурой понимается обусловленное всем социаль-

ным, духовным, политическим и экономическим строем каче-

ственное состояние правовой жизни общества, выражающееся

в достигнутом уровне развития правовой деятельности, юриди-

ческих актов, правосознания и в целом в уровне правового раз-

вития субъекта права (человека, различных групп, всего населе-

ния), а также степени гарантированное™ государством и граж-

данским обществом свободы и прав человека.

Принципы построения государства как структуры, позво-

ляющей решать общезначимые проблемы демократическим пу-

тем, восприняты большинством цивилизованных стран. К этому

приходим и мы. Однако в нашей стране правовой стабильности

пока не наблюдается. Законодательство носит, по всеобщему

признанию, противоречивый характер, что порождает благопри-

Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В. М. Ко-

рельского и В. Д. Перевалова. М.: Норма, 1999. С. 93.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

ятную почву для нарушения прав личности как со стороны фи-

зических лиц, так и со стороны государства. Адвокатура по своей

сути есть независимая профессиональная организация людей,

которые в силу прежде всего своих убеждений, а также получен-

ных знаний и навыков обязались защищать права и свободы ин-

дивида. Независимость адвокатуры от государственных органов

гарантирует ее лояльность, а также конфиденциальность ее дея-

тельности. Естественно, цивилизованное понимание роли адво-

ката и института адвокатуры в целом характеризуется прежде

всего ценностным подходом к ним.

В Конституции РФ записано, что «человек, его права и сво-

боды являются высшей ценностью» (ст. 2), а «основные права и

свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от ро-

ждения» (ч. 2 ст. 17). Эти положения позволяют сделать вывод,

что основой и центром всей российской правовой системы яв-

ляется человек, а все остальные ее субъекты — ни что иное, как

производные человеческой деятельности.

Изначально деятельность всех государственных органов и

должностных лиц направлена на реализацию прав и свобод че-

ловека и гражданина, определяющих смысл и направление раз-

вития законов и государства, посредством применения законов,

деятельности исполнительной и законодательной власти и

обеспечения правосудия. Все это обусловливает роль и место

адвокатуры в современном российском обществе и государстве.

С понятием «адвокатура» тесно связаны понятия «правовое

государство», «законность», «справедливость», «правосудие»,

эти основополагающие характеристики государственности, в

рамках которых существует современное представление о демо-

кратии, суде, личности, ее правах и месте в политической сис-

теме. И несмотря на то что все эти понятия взаимосвязаны,

имеют много общего, между ними существует и достаточно

тонкая и подвижная грань, разграничивающая их между собой.

Представления о справедливости в обществе и у отдельного

человека меняются. Каждый новый этап дает новые представле-

ния о справедливости, основанные на соответствующих общест-

венных идеалах. Сегодня для нас эти представления основаны на

гуманистических общечеловеческих ценностях, представлениях

о естественных неотъемлемых правах человека и гражданина.

После достаточно длительного периода авторитарной советской

государственности российское общество и правовая наука пере-

живают хотя и овеянный эйфорией, но тем не менее благодатный

Адвокатура в Российской Федерации

период утверждения либеральных ценностей, прав и свобод лич-

ности, провозглашения приоритета права. Говоря о соотноше-

нии правосудия, законности, справедливости и правового госу-

дарства, современные теоретики приводят образные сравнения:

«Справедливости присущи все обещания и риски бурного лю-

бовного романа, законность дает стабильность надежного брака.

Законность обеспечивает стабильность уровня справедливости.

Правовое государство служит своей цели посредством исполне-

ния тщательных процедур, заслушивания противоположных сто-

рон спора, неприятия ненадежных доказательств и распределе-

ния полномочий между судьями, адвокатами, присяжными»

Вероятно, это объясняется самой природой государства и

права, изначально несущих в себе свойства быть средством раз-

решения конфликтов в интересах всего общества. Это свойство

марксисты называют относительной самостоятельностью госу-

дарства и права, а современные теоретики государства и пра-

ва — их общесоциальной сущностью. Идея справедливости с

давних пор оттачивалась мировой философской мыслью, начи-

ная с Древнего Востока и античности.

Римские юристы в своих подходах к праву, в своих правовых

конструкциях придавали справедливости исключительно важ-

ное значение. Во многом римская юриспруденция поучительна в

понимании справедливости как основной идеи права. И об этом

свидетельствует, в частности, первый в истории учебник пра-

ва — «Институции» Гая, содержащий бесчисленные примеры

гибкости, логики, диалектики в решении сложнейших правовых

конфликтов, составляющий и поныне азбуку юриспруденции.

Справедливость, добро — это дух закона в понимании римских

юристов, которые достаточно быстро заметили несоответствие

формы (буквы) закона и его содержания и подарили миру бле-

стящий по глубине афоризм: «Любое самое точное применение

законов рождает величайшую несправедливость». Вся последую-

щая мировая юридическая практика правоприменения, в осо-

бенности судейская, подтверждает этот тезис. Старая россий-

ская адвокатура не доводила до абсурда чрезмерной абсолютиза-

ции высшие интересы права, и в суждениях на этот счет

поражает удивительная соразмерность. Вот, к примеру, знаме-

нитая риторическая фигура выдающегося русского адвоката

Флетчер Док., Наумов А. В. Основные концепции современного

уголовного права. М., 1998.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

ф. Н. Плевако — «чайник и Россия». Суть эпизода с чайником:

старушка, потомственная почетная гражданка, украла чайник и,

как лицо «благородного сословия», подлежала суду присяжных.

Прокурор, желая заранее нейтрализовать возможный эффект за-

щитной речи Плевако, сам живописал горькую нужду и бедность

обвиняемой и высказал все возможные доводы в ее защиту. Тем

не менее незначительность кражи не помешала ему требовать

наказания, ибо по изложенной им логике права общество погиб-

нет, если позволит людям посягать на собственность — основу

гражданского благоустройства и священный принцип. Адвокат

Плевако в ответ сказал следующее: «Много бед, много испыта-

ний пришлось претерпеть России за ее более чем тысячелетнее

существование. Печенеги терзали ее, половцы, татары, поляки.

Двунадесят языков обрушились на нее, взяли Москву. Все вы-

держала, все преодолела Россия, только крепла и росла от испы-

таний. Но теперь, теперь... Старушка украла старый чайник це-

ною в тридцать копеек. Этого Россия уж, конечно, не выдержит,

от этого она погибнет безвозвратно»

. Суд оправдал старушку.

Сегодня с позиций современного закона мы бы сказали, что

данное деяние хотя формально подпадает под норму уголовного

закона, но в силу малозначительности не представляет общест-

венной опасности. Путем остроумного сопоставления старуш-

ка — чайник — Россия Плевако охладил пыл абсолютизаторов

юридических принципов.

Выступая по другому делу, Ф. Н. Плевако сказал: «Так, гос-

пода! Страстности было много в этом деле. Но где страсти, ув-

лечения, там истина скрыта. Прочь эти фразы! Не верьте легко-

мысленным приговорам толпы.

Обществу нужны не жертвы громких идей, а правосудие.

Общество вовсе не нуждается в том, чтобы для потехи одних и

на страх другим время от времени произносились обвинитель-

ные приговоры против сильных мира, хотя бы за ними и не

было никакой вины...

Не поддавайтесь той теории, которая проповедует, что для

полного спокойствия на земле нужно иногда звучать цепями

осужденных, нужно наполнять тюрьмы жертвами и губить их

из-за одной идеи правосудия...

Будьте судьями разума и совести!»

Плевако Ф. Н. Избранные речи. М., 1993. С. 93—94.

Там же. С. 103.

2- SS26

Адвокатура в Российской Федерации

§ 2. Адвокатура в системе правового государства

Для понимания адвокатуры важно, что Конституция РФ

1993 г. на принципиально новой основе закрепила не приме-

няемые ранее теоретические положения, понятия и принципы,

которые позволяют выстроить концепцию и практику взаимо-

отношений адвокатуры, государства и судебной власти. И та-

ким важнейшим краеугольным понятием стала характеристика

современного Российского государства, закрепленная в ст. 1

Конституции РФ: «Российская Федерация — Россия есть демо-

кратическое федеративное правовое государство с республи-

канской формой правления».

Однако раскрытие содержания этого понятия принадлежит

правовой науке. Закрепление в Конституции РФ положения о

том, что Россия — правовое государство, следует рассматривать

как цель, задачу, направленную на построение такого государ-

ства.

Определить признаки, наиболее полно отражающие природу

правового государства, не так просто, как кажется на первый

взгляд. Более того, не будет преувеличением сказать, что отсут-

ствует единая концепция правового государства, понимание

которого претерпевало большие изменения на протяжении по-

следних двух столетий

. Не все признаки правового государства

признавались обязательными, не все заслуживают высокой

оценки, что наглядно проявляется в научной литературе как

прошлых лет, так и современности. Тем актуальнее представля-

ется научная проблема определения существенных, непреходя-

щих элементов правового государства в философско-правовом

аспекте и отделения от них признаков, имеющих второстепен-

ное значение.

Например, нельзя признать, на наш взгляд, такие второсте-

пенные и, очевидно, факультативные признаки, как «сосредо-

точение всех прерогатив государственно-властного регулирова-

ния в системе государственных институтов», «установление в

законе и проведение на деле суверенности государственной

власти» и т. д. Объективно это приводит к необоснованному

расширению круга признаков, которые в действительности не

См., например: Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Норма,

2001. С. 99-105.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

позволяют верно определить наиболее характерные элементы

интересующего нас учения.

Небесспорной следует признать также попытку признать

правовым государство, которое соответствует следующим при-

знакам: 1) наличие гражданского общества; 2) верховенство

права; 3) разделение властей; 4) главная функция суда не как

органа репрессии, а как органа правосудия; 5) предметом су-

дебного разбирательства может быть сам закон

. Дело заключа-

ется в том, что, например, содержание принципа разделения

властей понимается исследователями весьма разнообразно: от

буквального толкования, данного еще Монтескье, до понима-

ния этого принципа не как разделения властей, а как выделе-

ния их функций. При таком разбросе мнений говорить о ка-

ком-то едином принципе не приходится.

«Правовое государство — это высокий уровень авторитета

государственности, реальный режим господства права, обеспе-

чивающий все права человека и гражданина в экономической и

духовной сферах», — пишет М. В. Баглай

Создание правового государства предполагает единство

факторов существования системы гарантий от беспредельного

административного вмешательства в саморегулирующееся гра-

жданское общество, от попыток кого бы то ни было прибег-

нуть к неконституционным методам осуществления судебной

власти.

Понятие правового государства многомерно. Согласно мне-

нию ряда исследователей, оно включает все то, что охватывает-

ся понятием конституционного демократического государства.

Различные исследователи выделяют разные признаки правово-

го государства.

По широко распространенному мнению, понятие «правовое

государство» включает:

а) господство права во всех сферах общественной жизни и

верховенство закона, выражающего правовые принципы обще-

ства;

б) верховенство не просто закона, а правового закона;

См.: Спиридонов Л. И. Теория государства и права. СПб., 1995.

С 112-116.

Баглай М. В, Конституционное право Российской Федерации:

Учебник для вузов. М.: Норма, 2004. С. 120.

Адвокатура в Российской Федерации

в) связанность законом самого государства, всех его орга-

нов, общественных организаций, должностных лиц и граждан;

г) незыблемость свободы личности, ее прав и интересов,

чести и достоинства, их охрану и гарантированность;

д) взаимную ответственность государства и личности;

е) эффективные формы контроля и надзора за осуществле-

нием законов и других нормативных правовых актов;

ж) разделение властей в государстве на законодательную,

исполнительную и судебную.

Принято также отмечать следующие признаки правового го-

сударства:

', 1) высший приоритет прав и свобод человека и гражданина;

2) независимость суда как главного механизма гарантий

прав и свобод;

з) верховенство конституции;

4) приоритет международного права.

' Правовое государство предполагает его самоограничение

правом. Господство права есть высший принцип правового го-

сударства. Этот принцип предполагает прежде всего верховен-

ство закона, т. е. безусловное превосходство закона над осталь-

ными нормативными правовыми актами. Основой российской

правовой системы является Конституция, которая имеет выс-

шую юридическую силу, прямое действие и применяется на

всей территории Российской Федерации. Законы и иные нор-

мативные правовые акты не должны противоречить Конститу-

ции РФ.

Характерными чертами правового государства, помимо вер-

ховенства закона, являются: наличие целостной системы зако-

нодательства; закрепление равенства всех граждан перед зако-

ном; внедрение в жизнь принципов социальной справедливо-

, сти; служение государственных органов всему обществу, а не

его части; обязательность опубликования всех законов.

1 Необходимым условием становления правового государства

является проведение правовой реформы, параметры которой

были определены Указом Президента РФ от 6 июля 1995 г.

«О разработке концепции правовой реформы в Российской Фе-

дерации». В качестве основных направлений этой реформы ус-

тановлены:

а) законодательное обеспечение системы прав человека в

обществе;

б) упрочение основ и защита конституционного строя;

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

в) реформирование государственного управления;

г) создание целостной правовой базы организации и дея-

тельности судебной системы и органов юстиции;

д) обеспечение координации нормотворческой деятельности

федеральных органов государственной власти и органов госу-

дарственной власти субъектов Российской Федерации;

е) формирование правовой базы и институциональная ре-

форма правоохранительных органов;

ж) конкретизация основ федерализма;

з) системное правовое обеспечение развития экономики;

и) развитие системы правового воспитания, в том числе

юридического образования и юридической науки, и др.

Важным ориентиром для построения правового государства

в России являются общепризнанные принципы и нормы меж-

дународного права. В качестве примера приведем Документ

Копенгагенского совещания Конференции СБСЕ по человече-

скому измерению, принятый 35 странами в июне 1990 г. и за-

фиксировавший следующие элементы правового государства:

1) обеспечение проведения свободных выборов путем тайно-

го голосования или равноценной процедуры свободного голо-

сования и условий, обеспечивающих на практике свободное

выражение мнения избирателями при выборе своих представи-

телей;

2) осуществление представительной по своему характеру

формы правления, при которой исполнительная власть подот-

четна избранным законодательным органам или избирателям;

3) обязательное соблюдение правительством и государствен-

ными властями конституции и осуществление деятельности со-

гласно закону;

4) четкое различение государства и политических партиий,

например политические партии не должны сливаться с государ-

ством;

5) деятельность правительства и администрации, а также су-

дебных органов в соответствии с системой, установленной за-

коном;

6) нахождение вооруженных сил и полиции под контролем

гражданских властей и подотчетность их последним;

7) гарантированность законом прав человека и основных

свобод в соответствии с обязательствами по международному

праву;

Адвокатура в Российской Федерации

8) публикация законов, принятых по завершении соответст-

вующей гласной процедуры, и административных положений,

обеспечивающая условия их применения. Эти тексты должны

быть доступны для всех;

9) равенство всех людей перед законом, исключение какой

бы то ни было дискриминации, право на равную защиту со

стороны закона. В связи с этим запрещение законом любой

дискриминации и гарантированность всем лицам равной и эф-

фективной защиты от дискриминации по какому бы то ни бы-

ло признаку;

10) обеспечение каждого человека эффективными средства-

ми правовой защиты против административных решений, с тем

чтобы гарантировалось уважение основных прав и осуществле-

ние ненанесения ущерба правовой системе;

11) полная обоснованность административных решений, на-

правленных против какого-либо лица, и обязательное содержа-

ние в них указаний на имеющиеся обычные средства правовой

защиты;

12) обеспечение независимости судей и беспристрастное

функционирование государственной судебной службы;

13) признание независимости адвокатов, их защищенность,

в частности при приеме их на работу и в их адвокатской прак-

тике;

14) четкое содержание в нормах, касающихся уголовного

процесса, определений компетенции в отношении разбиратель-

ства и мер, которые предшествуют такому разбирательству и

сопровождают его;

15) обеспечение каждого арестованного или задержанного

по уголовному обвинению лица правом защиты, с тем чтобы

можно было вынести решение относительно законности его

ареста или задержания, доставления его в срочном порядке су-

дье или другому должностному лицу, уполномоченному зако-

ном осуществлять такую функцию;

16) предоставление каждому человеку права при рассмотре-

нии любого предъявленного ему уголовного обвинения или при

определении его прав и обязанностей в каком-либо граждан-

ском процессе на справедливое открытое разбирательство ком-

петентным, независимым и беспристрастным судом, создан-

ным на основании закона;

17) создание необходимых условий любому лицу, преследуе-

мому в судебном порядке, и предоставление ему права защиты

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

себя лично или через посредство выбранного им самим защит-

ника или, если это лицо не располагает достаточными средст-

вами для оплаты услуг защитника, на безвозмездное получение

таких услуг, когда этого требуют интересы правосудия;

18) исключение обвинения или осуждения за какое-либо

уголовное преступление, если только оно не предусмотрено за-

коном, который ясно и четко определяет элементы этого пре-

ступления;

19) обеспечение действия презумпции невиновности, пока

виновность не будет доказана согласно закону;

20) обеспечение верховенства закона на национальном уров-

не, что является важным вкладом международно-правовых ин-

струментов в области прав человека. Государства-участники

подтвердили, что они рассмотрят вопрос о присоединении к

Международному пакту о гражданских и политических правах,

Международному пакту об экономических, социальных и куль-

турных правах и к другим соответствующим международно-

правовым инструментам, если они еще не сделали этого

Многое из того, что здесь упомянуто, имеет прямое отноше-

ние к принципам организации и деятельности адвокатуры.

•

См.: Международные акты о правах человека: Сб. документов.

М.: Норма, 2002. С. 770-771.

Глава 2. Возникновение и становление

адвокатуры в России

§ 1. Зарождение института оказания

правовой помощи в России

Слово «адвокат» появилось в юридической терминологии

России в 1864 г., но до 1939 г. этот термин в нормативных пра-

вовых актах не употреблялся.

История становления адвокатуры интересна прежде всего

тем, что многие институты дореволюционной адвокатуры Рос-

сии сохранились на последующих этапах правового реформиро-

вания в советский и постсоветский периоды. Сегодня именно

адвокат стал ключевой фигурой судебной системы, поскольку, с

одной стороны, именно он пользуется наибольшим доверием

общества и, с другой стороны, с введением суда с участием при-

сяжных заседателей и арбитражных судов роль адвоката неизме-

римо возросла.

В силу специфики функций, возложенных на адвокатуру, ее

альтернативности органам государственной власти отношение

к ней менялось в различные периоды истории России. Поэтому

небезынтересно будет обратить внимание на историю зарожде-

ния и развития этого института в нашей стране.

Путь становления российской адвокатуры был сложным,

предпринимались различные поиски лучших форм и способов

организации адвокатуры. При самодержавии развитие адвокат-

ской деятельности тормозилось нежеланием государства разре-

шить создание профессиональных адвокатских объединений.

Все цари от Петра I до Николая I были настроены против созда-

ния в России адвокатской корпорации западного образца. В те-

чение всего дореформенного периода правовыми представителя-

ми были лица, не имевшие соответствующего профессионально-

го обучения, организации и названия. Адвокатской практикой

sui generis, т. е. содействием подданным в подготовке юридиче-

ских документов и т. п., занимались в основном государственные

служащие невысокого ранга в свое свободное время или нахо-

дившиеся в отставке.

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России 17

Возникновение адвокатуры в России имеет ряд особенностей.

В то время как во многих европейских государствах правозаступ-

ничество и судебное представительство возникли почти одновре-

менно и существовали независимо друг от друга, у славян

длительное время был только второй из этих институтов. Впро-

чем, самые древние памятники права — договоры с греками, Рус-

ская Правда — молчат о судебном представительстве, из чего

можно сделать вывод, что в ту эпоху в процессе еще господство-

вали принципы личной явки без всяких изъятий.

Впервые же упоминается о судебном представительстве в за-

конодательных сборниках XV в. Согласно Псковской судной

грамоте пользоваться услугами поверенных могли не все, а

только «женщины, дети, монахи, монахини, дряхлые старики и

глухие». Новгородская же судная грамота дозволяла пользо-

ваться услугами поверенных всем. Обязанности поверенных

исполняли, во-первых, родственники тяжущихся, а во-вторых,

все правоспособные граждане, за исключением тех, кто состоял

на службе и был облечен властью.

В более поздних памятниках, а именно в Судебниках и Со-

борном уложении Алексея Михайловича, постоянно упоминает-

ся о наемных поверенных как о существующем институте. Но

напрасно было бы искать в них какую бы то ни было организа-

цию профессии поверенных в понимании, аналогичном совре-

менному.

Обращаясь к вопросу о сфере деятельности поверенных,

можно заметить, что в разные эпохи она была различна. В то

время как уголовный процесс еще не отделился от гражданско-

го, участие поверенных допускалось в делах любого рода, но,

по мере того как судопроизводство, начиная с Судебников, ста-

ло распадаться на две формы — состязательную и следственную

(«розыск»), роль поверенных подверглась изменениям. Со вре-

мен Петра I розыск становится основной формой ведения про-

изводства и вплоть до 1864 г. применяется как в уголовных, так

и в гражданских делах.

Уголовные дела разбирались в порядке следственного и тай-

ного производства. Та часть, которая носит название судебного

следствия и считается самой важной для установления действи-

тельных обстоятельств, совершенно отсутствовала. Ни о допро-

се свидетелей в суде, ни об исследовании доказательств не бы-

ло и речи. Само собой разумеется, что адвокатуре здесь делать

было нечего.