Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

76 Адвокатура в Российской Федерации

потерпевший, гражданский истец, а также представители по-

терпевшего и гражданского ответчика. Именно они поддержи-

вают обвинение перед судом.

Подсудимый, его защитник, законный представитель, ответ-

чик и его представитель осуществляют функцию защиты.

Известно, что никто не знает тонкостей уголовного дела

лучше самих сторон: как строить позицию, чего и с помощью

каких доказательств добиваться, с чем спорить, с чем согла-

шаться, стороны определяют самостоятельно или с помощью

своих представителей. Судья не ищет и не представляет доказа-

тельств вместо сторон, не дублирует и не замещает представи-

теля. Более того, активный в розыске доказательств судья рис-

кует вызвать недоверие сторон, их сомнение в объективности

подходов, оценок, решений.

Для каждого участника уголовного процесса характерна своя

процессуальная функция. Из этого положения следуют следую-

щие правила.

1. Разделение функций:

а) между судом и сторонами;

б) между сторонами.

2. Никто не судья в своем собственном уголовном деле.

3. Нельзя быть в одном и том же уголовном деле одному и

тому же лицу одновременно обвинителем и обвиняемым, ист-

цом и ответчиком, стороной и ее представителем (или защит-

ником).

4. Запрещено одновременно или поочередно выполнение

двух и более процессуальных функций в рамках одного и того

же дела.

5. Запрещено одному лицу представлять интересы двух и бо-

лее лиц, между позициями которых имеются или возможны (по

ходу развития процесса) противоречия.

6. Запрещен переход представителя (защитника) от довери-

теля к противной стороне.

Приглашение адвоката, участвующего в уголовном деле, для

дачи им по тому же делу свидетельских показаний является на-

рушением права представляемого им лица на судебную защиту.

В случае, если прямой или косвенной целью такого вызова яв-

ляются не свидетельские показания, а искусственное создание

оснований для исключения адвоката из последующего судебно-

го процесса, в отношении инициатора подобных комбинаций

может быть вынесено частное определение суда.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Правосудие является состязательным, когда стороны (участ-

ники) судебного разбирательства могут активно и в равных ус-

ловиях спорить, доказывать свою правоту, излагать свои дово-

ды, давать свое толкование фактов и событий, доказательств по

делу и тем самым способствовать достижению цели уголовного

судопроизводства. Имеются основания считать рассматривае-

мый принцип состязательностью равноправных сторон.

Характер состязания задает в гражданском, арбитражном

процессах истец, а в уголовном — обвинитель, поскольку имен-

но им принадлежит инициатива судебного дела, ими определя-

ются правовые требования, притязания, обвинения ответной

стороны. Функцию обвинения в уголовном процессе выполня-

ют прокурор, потерпевший, гражданский истец, а функцию за-

щиты — подсудимый, защитник, гражданский ответчик. В гра-

жданском и арбитражном процессах стороны — истец и ответ-

чик, а также третьи лица с самостоятельными требованиями и

(или) без таковых.

Сказанное по поводу характера состязания, который в нача-

ле определяется истцом, в гражданском и арбитражном процес-

сах распространяется и на ответную сторону, которая, переходя

в контрнаступление, предъявляет встречное исковое требова-

ние. При этом сказанное о роли истца и обвинителя как лиц,

действиями которых определяется характер состязания, в из-

вестной мере условно. Активная позиция ответной стороны мо-

жет сделать первоначальные притязания и обвинения неубеди-

тельными, а истец (или обвинитель), возможно, внесет в свою

позицию определенные смягчающие коррективы.

В уголовном процессе обязанность доказывания обвинения

возлагается на участвующего обвинителя, в то время как в гра-

жданском каждая сторона должна доказать те обстоятельства,

на которые она ссылается как на основание своих требований и

возражений.

Судья создает условия для состязания, следит за тем, чтобы

выяснялись факты релевантные (имеющие отношение к делу),

чтобы исследуемые доказательства не были порочными

(в смысле требований допустимости, относимости и достовер-

ности их собирания, проверки и оценки). Судья создает атмо-

сферу действительного состязания, сохраняет беспристраст-

ность, направляет развитие процесса на выяснение сути дела,

получение отчетливой и полной информации, пресекает препи-

рательство, процессуальную недобросовестность, предупрежда-

Адвокатура в Российской Федерации

ет о последствиях процессуальных действий, предпринимаемых

не понимающей их смысла стороной.

Отсутствие одной из сторон нарушает симметрию, процесс

становится квазисостязательным. Такая ситуация имеет три ас-

пекта.

1. Объективным или обвиняющим будет судья? Нельзя за-

бывать, что в силу ч. 3 ст. 15 УПК суд не является органом уго-

ловного преследования, не выступает на стороне обвинения

или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для ис-

полнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуще-

ствления предоставленных им прав.

2. Как отсутствие прокурора отразится на установлении исти-

ны? Важным аспектом является истина. Если обвиняемый вино-

вен в инкриминируемом ему деянии, то установление истины в

отсутствие стороны, на которую возлагается бремя доказывания

комплекса вопросов, подтверждающих событие преступления,

совершение деяния именно подсудимым, виновность и наказуе-

мость деяния, проблематично. Если же обвинение несостоятель-

но и обвиняемый защищается от него правдой, его истинная не-

виновность будет установлена судом в процессе и в отсутствие

обвинителя.

3. Аспект благоприятствования защите. Положение в про-

цессе без обвинителя для обвиняемого предпочтительней, но

при условии, что функции обвинителя не принял на себя фак-

тически (и вопреки судейскому статусу) сам судья.

Известно, что положение самого судьи бывает шатким, от-

сюда и нередкая на практике солидарность с обвинителем, го-

товность поддержать отсутствующего прокурора. Судья, слуга

общества, будет стоять на своем из-за неспособности приспо-

сабливаться, ожесточаться, торговать истиной.

С принятием УПК проблема практически снята: «Участие

государственного обвинителя обязательно в судебном разбира-

тельстве уголовных дел публичного и частно-публичного обви-

нения» (ч. 2 ст. 246).

Иначе обстоит дело в арбитражном процессе. Здесь трудно-

сти разрешения сложных дел возникают, когда стороны не за-

являют ходатайства об экспертизе из-за экономических сообра-

жений, а суд не может по своей инициативе ее назначить ввиду

отсутствия правовой нормы. В то же время без заключения экс-

перта дело разрешить правильно не представляется возможным.

Ситуация «замкнутого круга» разрешается предоставлением су-

глава 4. Адвокатура и судебная власть

права по своей инициативе назначить экспертизу. Назначе-

ние экспертизы может быть предписано регулирующим зако-

ном или предусмотрено договором сторон.

Достоинства состязательной формы судебного процесса сле-

дующие.

1. Направленность на выяснение истины по делу в отноше-

нии как всего комплекса спорных правоотношений, так и ис-

тины каждого факта в силу его предполагаемой релевантности.

Состязательность — средство выхода к истине. Предваритель-

ное следствие и производство в суде присяжных основываются

на принципе состязательности. При этом суд, сохраняя объек-

тивность и беспристрастность, создает необходимые условия

для всестороннего и полного исследования обстоятельств уго-

ловного дела.

В поиске выхода к истине решающее значение имеют уси-

лия сторон, их активность. С суда снята обязанность воз-

буждать уголовное дело по новому обвинению или в отноше-

нии нового лица, так же как в гражданском судопроизводстве

не должно быть права у суда частным определением возбуждать

какое-либо уголовное дело. Выполнение судьей чужеродной

обвинительной функции осложняло бы отыскание истины или

создавало бы серьезные препятствия беспристрастному и объ-

ективному подходу и разрешению дела.

2. Неограниченность ее отдельными действиями в процессе,

напротив, сквозной характер состязательности, сопровождаю-

щей весь процесс, от начала до завершения. Вместе с тем в

надзорной инстанции состязательность действует в значительно

меньшей степени.

3. Законность представляет собой стержень, основу состяза-

ния: требования состязательной формы не произвольны, на-

против, определены законом, заранее известны любому потен-

циальному участнику дела в суде.

4. Суд контролирует процессуальные действия участников

процесса, исходя из стремления полного и всестороннего выяс-

нения всех обстоятельств дела, а также обеспечения воспитатель-

ного воздействия судебного процесса, и в этих целях устраняет из

судебного разбирательства все, не имеющее отношения к делу.

5. В процессе сочетаются устность и письменность. При

этом возможность состязания в форме «письменного диалога»

характерна для арбитражного процесса.

Адвокатура в Российской Федерации

6. Гласность судебного разбирательства придает состязатель-

ности форму свободного выяснения и обоснования позиций,

обеспечивает демонстрацию фактических и правовых аргумен-

тов, позволяет выявить сущность расхождений в споре и в ко-

нечном счете дает суду возможность принять наиболее обосно-

ванное и убедительное решение, проверка которого также тре-

бует полноценной состязательности.

Состязательность как классическая форма судебного про-

цесса означает, что дело в суде первой инстанции не может

быть решено по существу без предоставления надлежаще ин-

формированным о процессе участникам права принять участие

в его рассмотрении, включая использование всех процессуаль-

ных возможностей по обоснованию своей позиции.

Особое значение данного принципа видно из определения в

п. 46—47 ст. 5 УПК сторон как участников уголовного судопро-

изводства, выполняющих на основе состязательности функцию

обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвине-

ния. Кульминацией состязания (особенно с участием незауряд-

ных судебных юристов) считаются прения сторон. Не менее

интересными могут быть и исследование доказательств, вклю-

чая выяснение их релевантности, допустимости, силы (веса) и

достоверности, допрос свидетелей, перекрестный допрос, пред-

ставление новых доказательств и др. Единственным процессом,

в котором не было прений сторон, оставался арбитражный. Но-

вый АПК восполнил этот явный пробел.

Сторонам должно быть гарантировано право равного уча-

стия в поиске истины и надлежащем обращении, а также в су-

дебном исследовании любого доказательства по делу. Требова-

ние закона о том, что подсудимый, потерпевший, свидетели,

эксперты сначала допрашиваются сторонами, а потом уже су-

дом, усиливает состязательное начало судебного разбиратель-

ства.

Следует подчеркнуть, что суть состязательности заключается

в возможности каждой стороны доказывать основания своих

требований и возражений, отстаивать свою позицию и правоту.

Стороны утверждают, доказывают, обосновывают каждая свою

позицию, аргументируют несогласие с противной стороной,

показывают ее ошибки и погрешности, признают собственные

ошибки и корректируют свои первоначальные требования и за-

явления. Суд слушает и решает дело.

ава 4. Адвокатура и судебная власть

В гражданском и арбитражном процессах у сторон, кроме

возможности, есть и правовая, и процессуальная обязанность

доказывания своей позиции (своих требований и возражений).

В уголовном процессе действует запрет возлагать на обвиняе-

мого обязанность доказывать невиновность, но такое право об-

виняемая сторона, безусловно, имеет.

Ценнейший элемент состязательности заключается в обя-

занности судьи создать и поддерживать все условия для опти-

мального использования сторонами их процессуальных прав в

целях полноценного выяснения обстоятельств дела, что позво-

лит суду открыть истину по делу или, во всяком случае, макси-

мально приблизиться к истине. Состязательность оправдывает

себя, делает процесс эффективным при полной добросовестно-

сти сторон и их представителей, представляет собой метод по-

иска и установления истины.

Потенциал состязательности зависит от следующего ком-

плекса условий судебного процесса:

1) компетентность судей;

2) справедливость и непредвзятость судей;

3) процессуальная добросовестность сторон;

4) отсутствие противопоказаний, заинтересованности сторон

в сокрытии истины;

5) законность судебного процесса;

6) участие сторон в процессе;

7) процессуальная информированность сторон;

8) отсутствие финансовых и иных барьеров в праве сторон

быть представленными адвокатом (защита, представительство);

9) непосредственность и устность судебного разбирательства;

10) симметричность судебных процедур в условиях единого

для сторон процессуального режима, запрета процессуальной

дискриминации, гарантированной возможности сторонам по-

очередно, одной за другой, совершать одно и то же процессу-

альное действие:

а) обе стороны дают одна за другой объяснения по граждан-

скому делу, а в уголовном процессе после изложения государ-

ственным обвинителем предъявленного обвинения, обвиняе-

мый отвечает председательствующему, понятно ли обвинение,

признает ли он себя виновным и желает ли он или его защит-

ник выразить свое отношение к обвинению;

б) после исследования доказательств, представленных сторо-

ной обвинения, исследуются доказательства, представленные

стороной защиты;

в) вопросы свидетелю прежде задает сторона, по ходатайству

которой он вызван в суд, затем — другая сторона;

г) вопросы эксперту первой предлагает сторона, по инициа-

тиве которой назначена экспертиза, затем — другая сторона;

д) в прениях первым выступает обвинитель, последними —

подсудимый и его защитник, а по гражданскому делу — истец и

за ним ответчик;

е) право последней реплики принадлежит подсудимому или

его защитнику, в гражданском процессе — ответчику или его

представителю;

11) конструктивность обсуждения вопросов факта и права

участниками процесса, настрой на истину как доминирующий

фактор, предопределяющий защиту прав сторон, законность,

обоснованность, справедливость акта правосудия.

Процессуальное равноправие сторон — правило, неразрыв-

но связанное с состязательностью. Без процессуального равно-

правия нет состязательности. Без состязательности процессу-

альное равноправие ничего не прибавит в судебном процессе.

Равноправие и состязательность предусматривают: а) одни и те

же судебные формы и процедуры; б) один и тот же объем га-

рантий; в) равную доступность судебной защиты; г) равные

процессуальные возможности во всех судах и инстанциях. При-

знаются лишь те юридические различия, которые естественно

отражают особенность процессуальной роли и прямо преду-

смотрены законом. Конечно же стороны только юридически

процессуально равноправны, но не равносильны. Их реальное

положение, статус той и другой стороны обычно различаются,

и против такого естественного неравенства судебные власти и

инструментарий бессильны. Стороны имеют равные процессу-

альные возможности нормативно, в идеале, исходя из принци-

па равноправия, существует корреляция между их процессуаль-

ными действиями. Состязательная форма процесса предполага-

ет право:

1) на равный доступ ко всем материалам своего судебного

дела;

2) объяснение (в уголовном процессе на показания);

3) постановку вопросов, заявление ходатайств;

4) участие сторон в прениях;

Адвокатура в Российской Федерации глава 4. Адвокатура и судебная власть

5) реплику;

6) осведомленность о решениях суда и о мотивах их приня-

тия;

7) обжалование судебных актов.

Ни одна сторона в процессе не имеет преимущества перед

другой — стороны имеют равный процессуальный режим,

пользуются равными условиями (право стороны быть выслу-

шанной сопровождается таким же правом другой стороны:

«Пусть будет выслушана и другая сторона»).

Стороны равноправны, но их права в процессе не идентич-

ны — имеются различия, обусловленные особенностями про-

цессуального статуса. Истец начинает дело (обращается в суд с

исковым требованием) в то время, которое он сам выбирает.

Это может быть для ответчика не самый подходящий момент.

В то же время ответчик вправе предъявить к истцу встречный

иск. В контрольных инстанциях производство может быть на-

чато по инициативе ответчика, а не только истца. Если иск к

ответчику был заведомо неосновательным или истец система-

тически противодействовал процессу, то с него в пользу ответ-

чика может быть присуждена сумма за потерю времени.

Процессуальное равноправие — условие сотрудничества сто-

рон, совместного осуществления ими процессуальных прав.

Наряду с итоговыми соглашениями, полностью исчерпываю-

щими спор, новое арбитражное процессуальное законодатель-

ство допускает и соглашения, которыми устанавливаются фак-

ты или закрепляются договоренности, что облегчает исследова-

ние доказательств. Кроме того, элемент согласия имеет

позитивное психологическое значение для процесса. Стороны

согласованно, совместно ставят перед судом вопрос о проведе-

нии судебной экспертизы, о переносе времени судебного засе-

дания или о приостановлении производства.

Процессуальное равноправие не исключает необходимости

соблюдения порядка осуществления того или иного права и

процессуального действия. Напротив, только с соблюдением

существующих процессуальных правил и осуществляются про-

цессуальные права участников дела. Ссылка на процессуальное

равноправие некорректна, если сторона требует предоставить

ей возможность совершить процессуальное действие вопреки

правилам законодательства. Процессуальное равноправие, как

и равноправие вообще, не существует в абсолютном виде. Из

Адвокатура в Российской Федерации

этого правила имеются исключения, прямо зафиксированные в

законе.

В уголовном процессе существует принцип благоприятство-

вания защите, ряд процессуальных преимуществ имеет обви-

няемый в связи с действием принципа презумпции невиновно-

сти (толкование в его пользу неустранимых сомнений, отсутст-

вие бремени доказывания своей невиновности или меньшей

виновности), интересам обвиняемого служат право последней

реплики подсудимого, его последнее слово, запрет поворота к

худшему, право не свидетельствовать против себя, право на

молчание.

Процессуальное равенство в отношении юридических лиц —

субъектов процесса как в суде общей юрисдикции, так и в ар-

битражном и в конституционном суде означает, что ни одному

из них не может быть отдано предпочтение и ни одно из них не

может подвергаться дискриминации в связи с их организацион-

но-правовой формой, составом и формой собственности, само-

стоятельностью или подчиненностью, профилем деятельности

и какими бы то ни было иными обстоятельствами. «Арбитраж-

ный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из

сторон в преимущественное положение, равно как и умалять

права одной из сторон» (ч. 3 ст. 8 АПК).

Процессуальное равноправие предполагает, что стороны на-

ходятся перед судом в одинаковом положении, обладают рав-

ными процессуальными возможностями. В этом смысле нерав-

ное положение в судебном процессе обвинителя и защитника

имеет не только реальную, фактическую основу, но и важней-

шее процессуальное выражение. То, что прокурор приносит

представление, а защитник подает жалобу, прямо указывает на

их неравное положение в процессе. При подлинном процессу-

альном равенстве прокурор также должен подавать жалобу, как

это предусмотрено законодательством многих стран, например

ФРГ, США, Франции и др.

В судебном процессе прокурор выступает в качестве сторо-

ны

. Недопустимо, чтобы прокурор как бы возвышался над сто-

ронами и вместо изложения своего мнения давал заключения

по всем вопросам, возникающим в суде. Вместе с тем прокурор i

• ^

См.: Полянский Н. Н. и др. Проблемы судебного права. М., 1983. !

С. 47, 54; Савицкий В. М. Равноправие сторон и состязательность //

Конституционные основы правосудия в СССР. М., 1981. С. 300—302.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

остается одним из необходимых и авторитетных участников су-

дебного процесса.

Скандально известный крупный предприниматель, выступая

о телевидению во время судебного процесса по его делу, зая-

вил: «Правда восторжествует на нашей стороне!» Безденежной

стороне остается напомнить известный совет: «С сильным не

борись, с богатым не судись». Тем более что время романтиче-

ских надежд и иллюзий, пожалуй, прошло. Правомерным пред-

ставляется следующее соглашение адвоката с клиентом, кото-

рый не в состоянии уплатить полную сумму за ведение дела.

Оплата вносится частично с условием, что остальная сумма бу-

дет получена адвокатом в случае удовлетворения его иска в ви-

де фиксированного процента с суммы, присужденной истцу-

поручителю. Принимать ли поручение на таких условиях или

отказаться от него — дело адвоката, вопреки его намерению со-

глашения быть не может.

Есть еще вариант, допускаемый действующим законодатель-

ством, — оплата помощи адвоката противной стороной, против

которой принят акт правосудия. Назрела необходимость во вве-

дении системы страхования судебных издержек на демократи-

ческой основе — не для преуспевающих, а для тех, у кого в

смысле финансового благополучия «все еще впереди». Нако-

нец, говорят, если нельзя взять качеством, попробуем количе-

ством. Против выдающегося адвоката persona grata можно вы-

ставить команду из двух или трех начинающих адвокатов.

Судебный процесс должен быть сбалансированным.

Сбалансированность судебного процесса — качество, обес-

печиваемое независимым, компетентным, беспристрастным

судьей, предоставляющим сторонам, их процессуальным пред-

ставителям равные возможности участия в совершении каждого

процессуального действия на всех стадиях судопроизводства,

следуя конституционным принципам и правилам судебных

процедур. Требование сбалансированности исключает проявле-

ние каких бы то ни было предпочтений, дискриминации, явно-

го или косвенного уклонения от соблюдения условий, адекват-

ных состязательному строю судопроизводства.

Однако, предоставляя одинаковые условия резко различаю-

щимся по своему потенциалу «нападения» и «защиты» сторо-

нам, законодатель учитывал и возможные отрицательные по-

следствия. При всей ценности равноправия вообще примене-

ние его к обвиняемому и обвинителю требует корректировки,

Адвокатура в Российской Федерации

которую и обеспечивает принцип благоприятствования защите.

«Когда безбожник делает вызов благочестивому, стороны не-

равны. Это то же, что вызов сильному слабого на бой, а точнее,

на побиение» (Ксенофан).

Чтобы судебный процесс не стал расправой над подсуди-

мым, введены некоторые правила, комплекс которых образует

исключительные права защиты, или принцип благоприятство-

вания защите, который следует считать принципом судебного

права. Принцип основывается на конституционной силе судеб-

ной защиты и направлен на достижение истины судом при

справедливом судебном разбирательстве.

Среди принципов гражданского и арбитражного процессов

благоприятствование защите отсутствует. Названный принцип

никогда не обсуждался на предмет включения в число осново-

полагающих применительно к гражданскому или арбитражному

процессу.

В уголовном процессе принцип favor defensionis прописан

еще со времен Устава уголовного судопроизводства Российской

империи 1864 г. (ст. 169, 769, 813). Раскрывая суть названного

принципа, В. Случевский писал об «исключительных правах

защиты». Дело в том, что на суде приходится иногда осуществ-

лять такие процессуальные действия, которые по природе сво-

ей не допускают повторения. Отсюда вытекает неизбежность в

нарушении принципа равноправности сторон предоставлением

одной из них таких средств действия, которые не могут быть

предоставлены другой. В отношении этих действий находит

применение правило, обязывающее суд давать преимущество

защите перед обвинением.

Ответной стороне дается фора (ит. fora — вперед), т. е. зара-

нее обусловленное преимущество, которое предоставляется не

с согласия противной стороны и не по усмотрению суда, а ис-

ключительно на основании процессуальных правил, выражаю-

щих принцип благоприятствования защите. В уголовном про-

цессе этот принцип можно рассматривать как производный от

презумпции невиновности, но сама презумпция невиновности

представляет собой продолжение в процессуальном праве нрав-

ственно-правовой презумпции чести. В ней — истоки принци-

пиальных положений цивилистики (п. 3 ст. 10, ст. 152 ГК),

правил доказывания и др. Суд прежде всего должен учитывать,

доказаны ли истцом его исковые требования, и если суд счита-

ет, что истец отстоял их обоснованность, то его иск удовлетво-

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

ется. В противном случае, как показывает практика, исковые

требования нередко удовлетворяются судом со ссылкой на не-

доказанность возражений, заявленных ответчиком против иска.

Такая практика противоречит принципу благоприятствования

за

щите, общему правилу распределения бремени доказывания,

вследствие которого суд не вправе удовлетворить требование

истца на том основании, что ответчик не представил убедитель-

ных доводов и его возражения не доказаны.

Подобно тому как обвиняемый не обязан доказывать свою

невиновность, ответчик не обязан доказывать отсутствие осно-

ваний иска в случае, когда истец не справляется с обязанно-

стью представить положительные доказательства, обосновы-

вающие иск. Бремя доказывания не перемещается от истца, не

доказавшего свое требование, к противной стороне. Ответчик

может возражать односложно или пространно, но неубедитель-

ность и даже голословность его возражений не дает преимуще-

ства истцу, поскольку обязанность доказать основание иска по

закону есть обязанность именно истца, обязанность, которая

ни соглашением сторон, ни по усмотрению суда не передается

другому участнику процесса. Точно так же в случае, когда оп-

ределенные обстоятельства в силу правил доказывания должен

обосновать ответчик, который не смог их доказать, его процес-

суальная обязанность не передается истцу, а влечет принятие

судом решения против ответчика.

Элементами принципа благоприятствования защите, кроме

указанных правил доказывания, являются толкование сомне-

ний не в пользу стороны, которая не справилась с обязанно-

стью доказывания, а также права: ответчика на встречный иск;

ответчика на замену ненадлежащего истца; ответчика выступать

в прениях после истца; ответчика на последнюю реплику, на

отсрочку и рассрочку исполнения решения, на изменение спо-

соба исполнения.

Выражением принципа благоприятствования защите явля-

ются нормы УПК, например правила ч. 5—6 ст. 343 «Вынесе-

ние вердикта», согласно которым при равенстве голосов «за» и

«против» принимается наиболее благоприятный для подсуди-

мого вердикт, а при вынесении вердикта «виновен» присяжные

заседатели вправе изменить обвинение в сторону, благоприят-

ную для подсудимого.

Законодатель следует принципу благоприятствования и в

правиле ч. 4 ст. 348 УПК, согласно которому «обвинительный

Адвокатура в Российской Федерац

Ии

вердикт коллегии присяжных заседателей не препятствует по-

становлению оправдательного приговора, если председательст-

вующий признает, что деяние подсудимого не содержит при-

знаков преступления».

Председательствующий действует в соответствии с правила-

ми законности, справедливости и корректирует ошибочный

вывод присяжных заседателей. Таким образом, остается воз-

можность для оправдательного приговора в отношении неви-

новного, хотя коллегия присяжных заседателей и постановила

обвинительный вердикт.

При неустановленности состава преступления председатель-

ствующий в силу ч. 5 ст. 348 УПК распускает коллегию присяж-

ных заседателей, постановившую обвинительный вердикт. Уго-

ловное дело поступает на новое рассмотрение, обжалование по-

становления в кассационном порядке не допускается. С данным

принципом тесно связан принцип reformatio in pejus (изменение

к худшему), запрет усугублять положение лица по его жалобе на

неблагоприятное решение (никаким решением нельзя ухудшить

положение того, по чьей жалобе оно принимается).

Такое право, как последнее слово, существует только в уго-

ловном процессе. Оно неразрывно связано с подсудимым.

Сомнительным представляется суждение о том, что прин-

цип истины чужд современному процессу и якобы характерен

для процесса инквизиционного. Инквизиционное судопроиз-

водство с изощренными пытками, клеветой, доносами, огово-

ром и самооговором ориентировано на устрашение судом. Су-

дилище чуждо истине.

Достоинство состязательного метода — в открытости поиска

истины через обсуждения участниками, в запрете искать правду

посредством насилия, обмана, коварства, лжи, шантажа или уг-

роз. Превосходство состязательного метода не в риторике и

уходе от истины, а в оптимальных условиях установления исти-

ны путем свободного обсуждения на основе доказательств по

правилам, не препятствующим осуществлению прав и гарантий

участников процесса.

Суд не вправе ограничиться констатацией недостижимости

истины и на этом основании отказать в принятии решения, а

ссылка на необходимость установления истины — не основа-

ние для отказа сторонам в удостоверении их правомерного ми-

рового соглашения. Единственным судебным актом, которым

официально устанавливается истина, является акт правосудия.

Глава

4. Адвокатура и судебная власть

Судебным актом, предназначенным для разрешения процессу-

альных вопросов, истина не устанавливается. Не может быть

законного обвинительного приговора при неустановленности

истины по делу.

Одно из достоинств участия адвокатов в процессе — более

высокие гарантии того, что за истину не будет принято то, что

ею не является. Защита прав потерпевшего допускается на ос-

нове установленной истины и (или) соглашения сторон.

Суд одного судьи — еще не правосудие в полном смысле

этого слова. Поиск истины продуктивней при участии присяж-

ных заседателей с учетом уровня их познаний и опыта, сущест-

венных для дела. Если тем не менее форма единоличного пра-

восудия остается, для этого следует: 1) предусмотреть право

сторон не мотивировать отвод судье; 2) ввести апелляционную

проверку исключительно коллегиальным судом. Правомерность

акта единоличного судьи проверяется только коллегиальным

судом. Целесообразно, на наш взгляд, участие присяжных засе-

дателей при определении меры наказания (не снимая с них ре-

шение вопросов о виновности). Суд присяжных заседателей не-

обходим и для выяснения истины по гражданским делам, выте-

кающим из публичных правоотношений.

Защищающаяся сторона фактически находится в положении

худшем, чем активная (истец или обвинитель). В целях устра-

нения неравенства установлен принцип благоприятствования

защите. Практическим его воплощением (хотя бы частичным)

могло бы стать признание за защитой права подавать в ответ на

обвинительное заключение заключение оправдательное.

Истина не самоценна, она — основа решений о признании

или об отказе признать право, о восстановлении и защите пра-

ва, об ответственности и наказании либо об оправдании обви-

няемого. Истина лежит в основе приведения в действие судом

права справедливости и права милосердия.

Актуальная проблема защиты подозреваемого связана с по-

ложением ст. 48 Конституции РФ: «Каждый задержанный...

имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с мо-

мента... задержания...»

Ключевым здесь является понятие «задержанный», посколь-

ку момент признания человека задержанным есть момент появ-

ления его права на защитника.

Термины «задержание», «задержанный» известны уголовно-

процессуальному и административному законодательству.

1 - SS26

Адвокатура в Российской Федерации

Именно в них предусмотрены ситуации, когда правоохранитель-

ный орган применяет к лицу, совершившему правонарушение

меру государственного принуждения в виде кратковременного

(измеряемого в часах) лишения свободы. В уголовном процессе

это — задержание подозреваемого по основаниям и в порядке

ст. 91—92 УПК сроком до 48 часов, а административное задержа-

ние в порядке ст. 27.3—27.5 КоАП — сроком, как правило, не бо-

лее 3 часов.

Говоря о задержании, необходимо различать два его вида:

задержание физическое (фактическое) и задержание процессу-

альное (юридическое). Если первое есть поимка, захват, дос-

тавление человека в соответствующий орган, то второе —

оформленное протоколом решение правоохранительного орга-

на о задержании доставленного лица на определенный законом

срок

И как бы быстро ни решался вопрос о правовом закрепле-

нии факта фактического задержания, эти ситуации во времени

не совпадают. В абсолютном большинстве случаев лицо неко-

торое время существует в положении фактически задержанно-

го, прежде чем станет задержанным процессуально. Реально

весь срок от фактического задержания до процессуального че-

ловек остается арестованным. Причем он не просто находится

под стражей, а подвергается интенсивной «обработке» опера-

тивниками, следователь проводит с ним следственные дейст-

вия: допросы, опознание, получение образцов для сравнитель-

ного исследования и др.

Отсюда следует вопрос: когда задержанный приобретает

конституционное право пользоваться помощью защитника — с

момента фактического или процессуального задержания?

Обратившись к ст. 48 Конституции РФ, можно утверждать,

что лицо является задержанным с момента физического его за-

держания и, следовательно, именно с этого момента у задер-

жанного возникает право на отстаивание своих интересов с по-

мощью квалифицированного специалиста — адвоката (защит-

ника). Такая трактовка влечет пересмотр многих положений

действующего уголовно-процессуального и административного

законодательства, в частности Закона РФ от 18 мая 1991 г.

«О милиции». Должны быть закреплены правила фактического

Глава

4. Адвокатура и судебная власть

ожания лица в связи с административным правонарушени-

ями преступлением. Поскольку работники милиции, осуще-

еМ

юшие

фактическое задержание, реально ограничивают

боду человека, то именно они и должны немедленно объяв-

ить задержанному его правовое положение и обеспечивать

реализацию этих прав.

Согласно нормам Международного пакта о гражданских и

политических правах обвинение должно предъявляться аресто-

ванному «в срочном порядке», суд обязан «безотлагательно вы-

нести постановление относительно законности его задержа-

ния». Каждый имеет право «быть судимым без неоправданной

задержки». И все это должно осуществляться с непременным

участием адвоката. Парламентская ассамблея Совета Европы в

1996 г. в своем заключении по заявке России на вступление в

Совет Европы особо отметила необходимость защиты статуса

адвоката в нашей стране законом, учреждения профессиональ-

ной коллегии адвокатов, безотлагательного улучшения «по сути

нечеловеческих условий содержания во многих следственных

изоляторах».

См.: Гриненко А. В. Разграничение фактического и уголовно-про-

цессуального задержания // Уголовное право. 2002. № 3. С. 76—77.

§ 4. Участие сторон в судебном процессе

как принцип судебного права

Право сторон на участие в судебном деле следует признать

одним из принципов судебного права. Как известно, в отечест-

венном процессуальном праве: гражданском, арбитражном,

уголовном — такой принцип особо не выделялся.

Суть права на участие в рассмотрении дела судом состоит в

том, что у сторон имеется гарантированное право быть выслу-

шанными, а право быть выслушанным в суде реализуемо толь-

ко при условии участия стороны в процессе. Именно участие

сторон в процессе — предпосылка осуществления ими процес-

суальных прав, которые предоставляются Конституцией РФ и

Действующим законодательством.

Право каждой стороны быть выслушанной судом, в какой

бы инстанции дело ни рассматривалось, является содержатель-

ной основой права участия в процессе. Структурно можно вы-

делить следующие права сторон, участвующих в процессе:

1) безусловное право стороны быть выслушанной в соответ-

ствии с порядком, предусмотренным регулирующими процес-

Адвокатура в Российской Федерации

суальными правилами при полном внимании суда и участников

процесса;

2) право использовать любые процессуальные права и фор-

мы: а) давать объяснения или показания; б) задавать вопросы-

в) высказывать замечания; г) вносить ходатайства; д) делать за-

явления; е) участвовать в исследовании доказательств; ж) ак-

центировать внимание суда на пробелах, противоречиях, откло-

нениях;

3) право критически анализировать позицию другой сторо-

ны, участников процесса, пренебрегающих истиной, искажаю-

щих выясняемые события и отношения;

4) право участвовать в процессе конструктивно, стремиться

понять другую сторону;

5) право совместно искать оптимальный вариант разреше-

ния дела;

6) право участвовать в процессе во всех инстанциях.

В соответствии с положениями ГПК адвокат может участво-

вать в надзорной инстанции. Согласно ст. 54 ГПК право пред-

ставителя на обжалование судебного постановления должно

быть специально оговорено в доверенности, выданной пред-

ставляемым лицом. В 2001 г. адвокатами было обжаловано в

порядке надзора 37 598 решений, а в 2002 г. — 34 911

Необходимость участия в судебном разбирательстве в над-

зорной инстанции сторон и других участвующих в деле лиц

возникает, если суд определяет объем прав и обязанностей сто-

рон иначе, чем это сделано судом нижестоящей инстанции,

прекращая производство по делу, вынося новое решение, не

передавая дело на новое рассмотрение и т. д. В таком случае

лишение сторон и других лиц, участвующих в деле, права быть

выслушанным судом существенно ограничило бы их конститу-

ционное право на судебную защиту.

Право на судебную защиту относится к основным неотчуж-

даемым правам и свободам человека, и оно предполагает нали-

чие конкретных гарантий, которые позволяли бы реализовать

его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление

в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям

справедливости. Такой гарантией применительно к гражданско-

См.: Российская юстиция. 2002. № 8. С. 71; 2003. № 6. С. 76; Ко-

локолова Э. Е. Адвокат — представитель в гражданском процессе. М.,

2004. С. 127.

Глава

Адвокатура и судебная власть

СТ

опроизводству

являетсЯ)

в частности, закрепленное в ч. 3

*?23 Конституции РФ положение об осуществлении судопро-

СТ

пства на основе принципа состязательности и равноправия

СТ

°П°оложение ч. 1 ст. 325 ГПК РСФСР допускало возможность

извещать о времени и месте рассмотрения дела в суде надзор-

й инстанции лишь одного или некоторых участников процес-

са и тем самым лишало других права участвовать в судебном

разбирательстве: заявлять отводы суду, выступать с заявлениями

и ходатайствами, связанными с разбирательством дела в надзор-

ной инстанции, и давать объяснения. Это означало их преиму-

щественное по сравнению с другими участниками положение,

наделяло их дополнительными возможностями в отстаивании

своих позиций и в обсуждении всех вопросов, связанных с раз-

бирательством дела в надзорной инстанции, тем самым нарушая

равенство граждан в праве на судебную защиту.

Прокурор, как и стороны, в гражданском процессе отнесен

к лицам, участвующим в деле, а его процессуальные права, с

учетом особенностей надзорной инстанции, включают право

заявлять ходатайства и отводы составу суда, выступать с заклю-

чением по поводу заявлений лиц, участвующих в деле, по всем

вопросам, связанным с разбирательством дела в надзорной ин-

станции, давать заключение по делу. Указанными правами про-

курор обладает и тогда, когда стороны и другие участвующие в

деле лица при разбирательстве дела в суде надзорной инстан-

ции не присутствуют, а это нарушает принцип равноправия

участников гражданского процесса.

Исходя из этого Конституционный Суд РФ постановил

«признать не соответствующими Конституции Российской Фе-

дерации, ее статьям 19 (часть 1), 46 (часть 1) и 123 (часть 3),

положения части первой статьи 325 Гражданского процессуаль-

ного кодекса РСФСР в той мере, в какой они позволяют суду

надзорной инстанции в случае извещения о судебном заседа-

нии одной из сторон или другого лица, участвующего в деле,

рассмотреть дело без предоставления другой стороне или дру-

гим лицам, участвующим в деле, равных возможностей участ-

вовать в судебном разбирательстве, а также позволяют суду

надзорной инстанции определить в конкретном деле объем

Рав и обязанностей сторон иначе, чем это сделано судами ни-

Же

стоящих инстанций, не предоставляя лицам, участвующим в

Дел

е, права быть выслушанными судом надзорной инстанции».

Адвокатура в Российской Федерац

Ии

При подготовке УПК решение Конституционного Суда Рф

было учтено, и в новый Кодекс включены положения, согласно

которым в судебном заседании суда надзорной инстанции при-

нимают участие прокурор, а также осужденный, оправданный,

их защитники и законные представители, иные лица, чьи инте-

ресы непосредственно затрагиваются жалобой или представле-

нием, при условии заявления ими ходатайства об этом (ч 2

ст. 407

УПК).

Потерпевший как «третья сторона». Вплоть до последних де-

сятилетий XX в. к потерпевшему относились в основном как к

«третьей стороне» в уголовном процессе, но последние иссле-

дования показали, что многие потерпевшие недовольны подоб-

ным обращением с ними со стороны правосудия. Согласно

данным Международного обзора по вопросам преступности бо-

лее половины жертв преступлений во всем мире неудовлетворе-

ны отношением полиции к их жалобам. Во многих случаях по-

терпевшие серьезно травмированы обращением с ними со сто-

роны системы уголовного правосудия.

В настоящее время общепризнано, что процесс отправления

уголовного правосудия должен быть справедливым по отноше-

нию не только к обвиняемым (правонарушителям), но и к

жертвам преступлений. Наглядным свидетельством этой новой

тенденции стало принятие Генеральной Ассамблеей в 1985 г.

Декларации основных принципов правосудия для жертв пре-

ступлений и злоупотребления властью. Во многих странах при-

няты законодательные положения в целях более полного обес-

печения интересов жертв, хотя осуществление этих новых прав

не всегда обеспечивается.

Существуют различные суждения о том, как права потерпев-

ших соотносятся с более устоявшимися правами правонаруши-

телей. Согласно одному из мнений права потерпевших оказы-

вают негативное воздействие на соблюдение прав обвиняемых,

другие считают, что не существует никакого внутреннего кон-

фликта между интересами правонарушителей и потерпевших.

В Декларации основных принципов указывается, что участие

потерпевшего в судебном разбирательстве гарантируется в той

мере, в какой это не ущемляет права обвиняемого.

Могут также возникнуть противоречия между интересами

общества, которые представляет обвинение, и интересами того

или иного потерпевшего, например если последний не желает

давать показания в ходе открытого судебного процесса из-за

Адвокатура и судебная власть

что характер преступления приносит ему моральные стра-

Г<

ия Как противоречие между интересами государства и по-

даН

вШег0

можно истолковывать, например, взимание штрафа

поавонарушителя вместо выплаты компенсации потерпевше-

му В некоторых случаях потерпевший даже может возражать

оотив судебного преследования, поскольку достигнута устраи-

аюшая его договоренность с правонарушителем. В то же время

обвинитель обычно в интересах общества настаивает на судеб-

ном преследовании правонарушителя, несмотря на возражения

потерпевшего.

Положения уголовного законодательства должны регулиро-

вать отношения не только между государством и обвиняемым,

но и между правонарушителем и потерпевшим, а также между

государством и потерпевшим. Перед системами уголовного

правосудия стоит трудная задача достижения равновесия между

законными интересами трех сторон: общества, правонарушите-

ля и потерпевшего. В последнее время в качестве возможной

альтернативы предлагается модель реституционного правосу-

дия, которая может помочь в достижении необходимого равно-

весия между интересами всех участвующих в процессе сторон,

опираясь на длительную традицию обычного права, существо-

вавшую в различных частях мира. Поэтому она, вероятно,

представляет особый интерес для международного форума.

Помимо общества, правонарушителя и потерпевшего в ходе

разбирательства часто присутствует четвертая сторона — сред-

ства массовой информации, которые претендуют на служение

интересам общества, но нередко имеют дополнительные инте-

ресы и обязательства по оказанию поддержки какой-либо по-

литической партии, акционерам или рекламодателям. Ситуация

осложняется еще больше, когда преступление сопряжено с тер-

роризмом. Акты терроризма отличаются от других актов наси-

лия тем, что отношение правонарушителя-террориста к жертве

или жертвам является лишь средством. По определенно одного

из авторов, жертва часто является всего лишь «кожей на бара-

бане, по которому бьют с целью привлечения внимания более

широкой аудитории». Именно эта более широкая аудитория, к

которой можно отнести общественность, правительство, меж-

дународное общественное мнение, соперничающее политиче-

ское движение, семьи заложников и жертв похищения, как

Равило, является основной целью террористов. Сообщения о

Ртвах в итоге воздействуют на конечную целевую группу с