Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

Адвокатура в Российской Федерации

Категория «уголовные дела» касается круга правонаруше-

ний, которые считаются преступлениями, т. е. виновно совер-

шенными общественно опасными деяниями, закрепленными

УК с установлением видов наказаний за их совершение.

Суды также осуществляют деятельность, связанную с рас-

смотрением и разрешением дел об административных правона-

рушениях. Однако эта деятельность согласно ст. 4 Закона о су-

доустройстве в состав правосудия не включается. Она находит-

ся вне рамок правосудия, как, например, некоторые другие

виды деятельности, осуществляемые судом.

Важный отличительный момент правосудия — осуществле-

ние его с соблюдением особого порядка, установленного зако-

ном. В частности, закон подчеркивает, что рассмотрение и раз-

решение гражданских и уголовных дел должно происходить в

судебных заседаниях. Это означает неукоснительное соблюде-

ние требований ГПК, АПК, УПК. Процессуальные предписа-

ния направлены на принятие законного, обоснованного, моти-

вированного и справедливого решения.

Наиважнейший отличительный признак правосудия состоит

в том, что оно осуществляется только судом.

Правосудие есть осуществляемая судом деятельность по рас-

смотрению и разрешению гражданских и уголовных дел при

неуклонном соблюдении требований закона и установленного

им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность, мо-

тивированность и справедливость судебных решений.

Демократические основы (принципы) правосудия суть об-

щие руководящие, исходные положения, определяющие наибо-

лее существенные стороны данного вида государственной дея-

тельности. Эти принципы являются основополагающими для

решения всех вопросов организации и осуществления правосу-

дия, определения его роли и места в государственном механиз-

ме и политической системе общества. Принципы правосудия

являются основой для всех правовых предписаний, регулирую-

щих организацию и деятельность судов.

Принципы правосудия как основные начала осуществления

определенного вида полномочий судебной власти в полном

объеме как таковые в законодательстве не перечислены. Эти

принципы лежат в основе организации и деятельности судов.

Они определяют организационное устройство судебных орга-

нов, включая порядок формирования судейского корпуса, пра-

вовой статус судей, структуру и полномочия судов, а также ор-

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

ганизацию процесса осуществления правосудия. В содержа-

тельном отношении принципы правосудия — это принципы

гражданского, включая арбитражный, и уголовного процессов.

Эти принципы реализуются в отдельных статьях судоустройст-

венного и процессуального законодательства.

Система принципов правосудия включает в себя следующие

основные начала:

1) осуществление правосудия только судом;

2) осуществление правосудия в точном соответствии с зако-

ном;

3) положения о порядке назначения судей;

4) право граждан на судебную защиту;

5) равенство граждан перед судом и законом;

6) независимость судей и подчинение их только закону;

7) коллегиальность рассмотрения дел и единоличное осуще-

ствление правосудия;

8) открытое разбирательство дел во всех судах;

9) национальный язык судопроизводства;

10) состязательность процесса и равенство прав сторон;

11) обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на

защиту;

12) презумпция невиновности в уголовном процессе.

Правосудие в Российской Федерации осуществляют только

суды, образованные в соответствии с Конституцией РФ и феде-

ральными конституционными законами.

Важнейший компонент современного права — это независи-

мое и сильное правосудие, обладающее такими правомочиями

и высоким статусом, т. е. такой степенью «возвышенности», по

словам С. С. Алексеева, которые делают его способным проти-

востоять исполнительной и, в необходимых случаях, законода-

тельной власти, принимать решения с непосредственной опо-

рой на права человека, общие демократические правовые прин-

ципы, начала частного права.

Независимое и сильное правосудие способно сделать право

суверенным и вместе с тем социально сильным образованием,

независимым от усмотрения и произвола государственной вла-

сти, в том числе и от выраженных в законодательных и иных

нормативных правовых актах.

Следовательно, предполагается существование развитой

юридической системы, действующей при такой организации

государственно-властных институтов, при которой самостоя-

5 — SS26

Адвокатура в Российской Федерации

тельное и высокое место занимает независимое и сильное пра-

восудие.

Конечно, в независимом и сильном правосудии таятся и

серьезные опасности. Опыт ряда стран, в том числе и России,

свидетельствует, что при неразвитой, несложившейся юридиче-

ской системе, ущербности юридической культуры государст-

венное всевластие и произвол способны пробить себе дорогу и

через судебные учреждения, которые, пользуясь своим незави-

симым статусом, могут выйти из-под правового контроля и не-

правомерно вторгаться в жизнь общества. И тогда оправдыва-

ются предостережения мудрых людей прошлого, полагавших,

что наиболее страшная тирания — это тирания, скрывающаяся

под маской законности.

Поэтому-то, полагает С. С. Алексеев, речь должна идти не

просто о независимом и сильном правосудии, а о правосудии

возвышенном — таком, когда судебная, юрисдикционная дея-

тельность обогащена высокой культурой (в том числе отработан-

ными процессуальными процедурами и гарантиями, предупреж-

дающими ошибки и злоупотребления), а главное — осуществля-

ется высококвалифицированными правоведами, способными по

уровню своей профессиональной подготовки, гражданским и

моральным качествам вершить в обществе правый суд.

Сама по себе идея возвышенного правосудия, выдвигаемая

С. С. Алексеевым, отвечает задачам и целям правового государ-

ства, способствует повышению роли суда, укреплению его неза-

висимости, превращению современного конституционного пра-

вового государства в государство судей. Но в сопоставлении с

рамками нашей сегодняшней жизни — это, безусловно, пози-

тивный и нужный для преобразования жизни гуманистический

идеал. Думается, здесь уместно привести высказывание

А. С. Пушкина: «Тьмы низких истин мне дороже нас возвышаю-

щий обман».

Реализация идеалов правозаконности, во многом видимых в

перспективе (и поэтому в настоящее время имеющих в чем-то

романтический характер), — процесс, судя по всему, трудный,

противоречивый, долгий. Его успех зависит от многих состав-

ляющих, прежде всего от утверждения начал либеральной ци-

вилизации, становления основных институтов гражданского

общества, демократизации всей общественной жизни, развития

культуры, и общей, и правовой, состояния законности и право-

порядка в стране. Как показывают события последнего време-

4 Адвокатура и судебная власть

даже демократические страны с достаточно высокой право-

ой культурой (такие как Великобритания, Франция, Герма-

ния, США и др.) развиваются в правовом отношении далеко не

всегда прямолинейно, а, напротив, с зигзагами и поворотами

назад, с немалым трудом достигая более высоких показателей в

своем правовом развитии.

Вместе с тем можно отметить ряд рубежей, достижение ко-

торых независимо от многих других обстоятельств (в том числе

и в странах, только-только вставших на путь демократического

развития) представляется делом неотложным, требующим на-

стойчивого приложения усилий.

К числу таких рубежей относятся следующие:

1) неуклонное повышение в жизни общества значения прав

и свобод человека и гражданина, придание им доминирующего

значения и в законодательстве, и в практической юриспруден-

ции, и в общественном мнении;

2) закрепление в законодательстве демократических право-

вых принципов, которые могли бы стать нормативной основой

для решения судебных органов по вопросам, не получившим

разрешения в действующем законодательстве;

3) повышение роли суда, осуществление действенных мер

по укреплению его независимости, способности противостоять

исполнительной и законодательной власти, причем с одновре-

менным укреплением процессуальных гарантий, предупреж-

дающих произвол со стороны юрисдикционных органов.

§ 2. Законность и справедливость

как принципы адвокатской деятельности

Практика корифеев российской адвокатуры показывает бле-

стящее умение сочетать законность и справедливость, букву и

Дух закона. Принцип законности предполагает осуществление

правосудия в точном соответствии с законом. Правовые госу-

дарства в области правосудия служат своей цели посредством

исполнения определенных процедур.

Проблемы современного правосудия нельзя воспринимать

вне концепции правопонимания. Концепция современного

правопонимания основана на глубоко гуманистических прин-

ципах, выдвигающих требования соответствия права гумани-

стическим идеалам добра и справедливости.

Адвокатура в Российской Федерации

Далее мы попытаемся проиллюстрировать соотношение по-

нятий «законность», «справедливость», «мораль».

Нельзя сказать, что идея справедливости в современных

подходах к праву нова. Как основная идея права, она не только

не нова — она стара, как мир. Достаточно сказать, что практи-

чески все известные законодатели, начиная с первых дошедших

до нас, например царя Хаммурапи, провозглашали себя и свои

законы воплощением справедливости. И вероятно, мы не най-

дем примера, где бы провозглашалось иное. Невозможно пред-

ставить себе ни законодателя, ни судьи, который бы утверждал:

«Я принимаю несправедливый закон» либо: «Постановляемое

мною решение несправедливо».

Современная теория права отдает должное этической и ма-

териальной концепции права, идее справедливости как основ-

ной идее права. Осознавая известный идеализм подобного под-

хода, мы все же подходим к этой теории сугубо практично. По-

лагаем, что иррациональная идея права — справедливость,

призванная обуздывать неправовой закон и издающее его госу-

дарство, в современных условиях имеет большой рациональный

смысл, который заключается в том, чтобы поставить право на

служение человеку.

В этой связи отметим, что выдвигаемая С. С. Алексеевым

идея правозаконности отличается от идеи законности, широко

распространенной в государствах с тоталитарным режимом, ко-

торые, как известно, отличаются своим стремлением не только

к законотворчеству и иным видам правотворчества, но и к по-

рядку, т. е. жесткому соблюдению созданных ими правовых

предписаний.

Правозаконность, по мнению С. С. Алексеева, является во-

площением идеи гуманистического права. В противовес ей за-

конность, при всех исторически происходивших с ней мета-

морфозах («революционная законность», «социалистическая

законность»), остается именно законностью, порядком, строем

или устройством строжайшего соблюдения действующего пози-

тивного права, выраженного в законах, других юридических ис-

точниках. В современном гражданском обществе правовой по-

рядок или, иначе говоря, правовое устройство, призванные вы-

ражать законность, основываются на гуманистическом праве и

прежде всего на естественных неотъемлемых правах человека.

Поэтому юридические отношения должны приобретать естест-

венно-правовой характер.

Адвокатура и судебная власть

пбшие рассуждения о праве в самом высоком, гуманистиче-

его значении мало чего стоят, если идея права не соеди-

СК

° не спаяна накрепко с идеей законности — такого право-

НСН

установления, которое функционирует столь же твердо,

непоколебимо, явно и неизменно, как закон природы, т. е. как

озаконность.

современных условиях общепризнанные

неотъемлемые права человека приобретают непосредственно

юридическое значение в виде юридической реальности.

Поведение граждан, опирающееся на общепризнанные пра-

ва человека, не может служить основанием для возложения на

них юридической ответственности, даже если оно расходится с

буквой закона. Вот почему древнеримские юристы определяли

право как науку о добром и справедливом.

Отличие современного гуманистического права не только в

том, что неотъемлемые права человека обладают прямым юри-

дическим действием и образуют основу всей национальной

юридической системы, но и в том, что они призваны опреде-

лять содержание, смысл и направления деятельности законода-

тельных органов. Более того, поскольку неотъемлемые права

человека имеют первостепенное, основополагающее значение,

сообразно их статусу должна строиться сама государственная

власть. Во всяком случае, власть должна быть умеренной, не

содержать в себе таких потенций, которые позволили бы ей до-

минировать над правом и тем более попирать его.

Идея, выраженная в обретении правами человека непосред-

ственного юридического действия, вызвала к жизни еще одну

сторону гуманистической концепции. В соответствии с ней за-

крепленные в Конституции РФ, в кодифицированных актах

фундаментальных отраслей права демократические правовые

принципы, такие как презумпция невиновности, состязатель-

ность, диспозитивность в гражданском праве и др., могут при-

обретать «работающее» юридическое значение, позволяющее

органам правосудия принимать правовые решения, несмотря

на пробелы и недостатки в законодательстве.

До последнего времени правовая наука относила принципы

права к интеллектуальным явлениям, обобщениям, не имею-

щим прямой юридической значимости. И трансформация

взглядов по этому вопросу во многом обусловливается необхо-

димостью последовательной защиты естественных неотъемле-

мых прав человека.

Адвокатура в Российской Федерации

Осуществление высшего предназначения права — обеспе-

чить и упорядочить свободу личности, суверенность челове-

ка — предполагает известную регламентацию действий, реали-

зуемых людьми по собственной воле. Такая регламентация при

господстве диктаторских, авторитарных режимов может быть

направлена не на обеспечение свободы, а на ее подавление и в

этой связи достигать весьма высокой степени «заурегулирован-

ности». Тогда людям предоставляется лишь строго «дозирован-

ная» свобода да притом в виде «права по разрешению», предос-

тавляемого государственными чиновниками.

Важнейшая отличительная особенность правозаконности,

как считает С. С. Алексеев, состоит в том, что отдельный чело-

век выступает по своему естественному, прирожденному стату-

су как свободная личность, и поэтому существует общая дозво-

ленность каждому поступать по своей воле, своему усмотре-

нию — везде, в любом случае, без какого-либо разрешения,

лишь бы данное действие не было прямо запрещено законом.

При этом есть ряд сфер жизни общества (в области охраны

здоровья, дорожного движения, использования вредных для че-

ловека веществ, безопасности людей и др.), где разрешитель-

ные начала сохраняют существенное значение и для отдельного

человека. Но это не меняет сути общедозволительного принци-

па, имеющего приоритетное значение для личности, отдельно-

го человека.

Отметим, что общедозволительный принцип в отношении

граждан был торжественно и строго провозглашен в документе

французской революции — Декларации прав человека и граж-

данина. В ст. 5 Декларации записано: «Закон может воспрещать

лишь деяния, вредные для общества. Все же, что не воспреще-

но законом, то дозволено...»

Общедозволительное начало в поведении граждан — прин-

цип не менее важный для понимания правозаконности, самой

сути гуманистической концепции права, чем непосредственное

и приоритетное юридическое действие прав человека, юриди-

ческое значение демократических правовых принципов. Обще-

дозволительное начало является основой презумпции право-

мерности поведения, которая означает, что любой поступок,

поведение граждан или их объединений считается правомер-

ным, пока не установлено в надлежащих процедурах несоответ-

ствие данного поведения закону, т. е. пока не установлен при-

менительно к данному лицу состав правонарушения.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

В какой-то мере подобного рода требование «перекрывает-

широко известной презумпцией невиновности. Презумпция

невиновности охватывает область деятельности правоохрани-

тельных учреждений, судебно-процессуальные отношения. Тре-

бование признания изначальной правомерности поведения всех

граждан имеет общегражданское значение и наряду с институ-

том прав человека ставит властные органы в зависимое от ста-

туса граждан положение, а в ситуациях, когда возникает вопрос

о юридической ответственности, обязывает их, прежде всего

еще до рассмотрения виновности кого-либо, устанавливать са-

мо событие правонарушения.

Безусловно, в юридическом отношении положение «гражда-

нину дозволено все, кроме прямо запрещенного законом» нуж-

дается в строгом правовом понимании. Вопреки ходячим по-

верхностным представлениям о том, будто бы приведенная

формула открывает простор для анархии и вседозволенности

(отсюда непрекращающаяся со всех сторон ее критика), данная

правовая формула не допускает достижения антиправовых це-

лей, т. е. произвола и беззакония, и предполагает установление

законом необходимых юридических запретов в отношении всех

вредных для общества случаев поведения, представляющих со-

бой исключения из общего дозволения.

Принцип «дозволено все, кроме прямо запрещенного зако-

ном», распространяющийся на граждан, их объединения, лишь

тогда выполняет свои гуманистические функции, когда он со-

четается и действует «в паре» с принципом, диаметрально про-

тивоположным по содержанию, — «запрещено все, кроме пря-

мо разрешенного законом», принципом, который должен стро-

го и последовательно распространяться уже не на граждан, а на

властные государственные учреждения и должностных лиц.

Только тогда, когда государственные органы лишаются воз-

можности поступать произвольно, вторгаться по своему усмот-

рению во все сферы жизни и действуют только в пределах, ко-

торые для них прямо определены законом, общедозволитель-

ное начало обретает реальную жизнь.

В обществах с антидемократическим авторитарным строем

властные органы действуют в общедозволительном режиме, а

на граждан распространяется разрешительный порядок: они

вправе совершать только то, что им разрешено или норматив-

ным государственным документом, или индивидуальным разре-

шением чиновника.

,i,i*.r4jn жсдсраЦИИ

В демократическом же обществе, в котором утверждается

правозаконность, указанное соотношение меняется на прямо

противоположное: государственные органы, должностные лица

подпадают под действие строго разрешительного режима, а гра-

ждане, их объединения действуют на общедозволительных на-

чалах.

Конечно же идеи правозаконности, хотя и отвечают требова-

ниям современного гражданского общества, — не более чем

идеал. Это, можно сказать, обобщенный образ, полученный в

результате суммирования тенденций и достижений законода-

тельства и юридической практики современных демократиче-

ских стран с развитой юридической культурой, отечественного

как положительного, так и отрицательного опыта, а также пред-

ставлений авторов о месте и роли права в жизни человечества.

Эти идеи согласуются с нашими человеческими потребно-

стями и устремлениями людей. И, что особо существенно, иде-

ал правозаконности способен придать оптимистические очерта-

ния будущему, определить оптимальные перспективы развития

человеческого сообщества и стать общечеловеческой и одно-

временно национальной идеей (которую так упорно в наши

дни «ищут» в российском обществе).

В аспекте теории правового государства, в теории права

иногда говорят о позитивном и негативном принципах закон-

ности. Негативный принцип — это принцип ограничительный,

сдерживающий возможности государства в определении пове-

дения человека как преступного и привлечении его к уголовной

ответственности. Негативный принцип законности исходит из

правила nulla poena sine lege (нет наказания без закона). В соот-

ветствии с принципом законности высшей целью правовой

системы должна быть защита граждан от покушений на их пра-

ва со стороны государства, которое постоянно навязывает им

свою волю. Принцип разделения властей способствует обеспе-

чению безопасности граждан от произвола государства.

В российском уголовном праве, например, эта сторона за-

конности сформулирована в ст. 3 «Принцип законности»

УК РФ:

«1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные

уголовно-правовые последствия определяются только настоя-

щим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается».

Глава

4. Адвокатура и судебная власть

Смысл этой нормы, основанной на известном правиле nulla

rimen sine lege (нет преступления без закона), — защищен-

°ость человека от необоснованного привлечения к уголовной

ответственности, от судебного произвола.

Указанный принцип реализуется не только в связи с приме-

нением уголовного наказания к лицам, совершившим преступ-

ные посягательства, или с угрозой его применения к потенци-

альным преступникам. Уголовный закон, отграничивая пре-

ступное поведение от непреступного, должен стоять и на

страже прав и интересов лиц, которые не совершали преду-

смотренного уголовным законом преступного деяния. Реализа-

ция этой задачи в первую очередь зависит от совершенства

формулировки уголовно-правовой нормы, конструирующей со-

став того или иного преступления. Ошибки в применении уго-

ловно-правовых норм, повлекшие необоснованное привлече-

ние лиц к уголовной ответственности, могут свидетельствовать

и о том, что уголовный закон еще не всегда достаточно эффек-

тивно охраняет права и интересы граждан.

Правовое государство основывается на обязательном и неук-

лонном следовании закону. В плане же уголовного законода-

тельства принцип правового государства требует наказания всех'

виновных.

В российской теории уголовного права принцип законности

традиционно связывается с принципом неотвратимости наказа-

ния. Это означает, что всякое лицо, совершившее преступле-

ние, должно подлежать наказанию или иным мерам уголовно-

правового воздействия, предусмотренным уголовным законом.

Смысл этого принципа заключается в том, что неотвратимость

ответственности есть лучший способ проявления предупреди-

тельного воздействия уголовного закона.

Мысль эта давно известна — истоки ее можно отыскать еще

у древнегреческих философов Платона и Аристотеля. В закон-

ченной же форме она была сформулирована выдающимся

итальянским просветителем и гуманистом XVIII в. Ч. Беккариа:

«Одно из самых действительных средств, сдерживающих пре-

ступление, заключается не в жестокости наказаний, а в их не-

избежности... Уверенность в неизбежности хотя бы и умерен-

ного наказания произведет всегда большее впечатление, чем

страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемый наде-

ждой на безнаказанность».

Адвокатура в Российской Федерации

Признание неотвратимости ответственности принципом

уголовного права представляет собой тот случай, когда обы-

денное правосознание рядового гражданина вполне соответст-

вует ему. Известно, что о силе государственной власти гражда-

не судят не по степени «чрезвычайности» ее полномочий, а

больше по тому, насколько этой власти удается реализовать

указанный принцип. К сожалению, современные реалии рос-

сийского общества с этой точки зрения оставляют желать луч-

шего: раскрываемость преступлений явно идет вразрез с дина-

микой их роста.

Вместе с тем важно уяснить, что неотвратимость уголовной

ответственности — это идеал, в реальной жизни недостижи-

мый. Определяющей тенденцией мировой преступности явля-

ется ее абсолютный и относительный рост. За последнюю чет-

верть века преступность в мире возросла в среднем в 2—3 раза.

За это же время преступность в развитых странах увеличилась в

4—5 раз. Резкий рост преступности в новой России, вставшей

на путь демократии и рыночной экономики, также отражает

эту тенденцию.

Социальный контроль над преступностью в условиях демо-

кратического общества осуществляется с большими трудностя-

ми, чем в обществе тоталитарном и авторитарном. Статистика

свидетельствует о том, что в демократическом обществе уро-

вень преступности гораздо выше, чем при тоталитарных режи-

мах. Получается, что преступность — своеобразная плата за

демократию. Авторитарные режимы и в самом деле были спо-

собны активно воздействовать на преступность, однако одно-

временно имело место невиданное по масштабам ограничение

прав человека, не связанное с совершением преступных дея-

ний в понимании действовавших тогда уголовных кодексов.

Это ограничение свободы слова, собраний, митингов и демон-

страций, свободы объединения в партии и другие обществен-

ные движения и организации, свободы передвижения и выбо-

ра места жительства, многих других естественных прав и сво-

бод человека. Концентрационные лагеря существовали при

тоталитарных режимах для содержания не столько действи-

тельных преступников, сколько мнимых. Вместе с тем обходи-

мо подчеркнуть, что идея демократизации не должна служить

оправданием бездеятельности или недостаточной активности

правоохранительных органов в их повседневной борьбе с пре-

ступностью.

ва 4>

Адвокатура и судебная власть

Принцип правового государства означает, что на государство

возложена обязанность осуществлять уголовно-правовое пре-

следование и издавать законы в защиту жертв преступлений.

В российском уголовно-процессуальном праве существует

процедура возобновления уголовных дел ввиду новых или

вновь открывшихся обстоятельств (в УПК ей посвящена

гл. 49). В соответствии со ст. 413 УПК вступивший в законную

силу приговор суда (в равной степени обвинительный или оп-

равдательный), определение суда и постановление судьи могут

быть отменены и производство по уголовному делу возобновле-

но ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. В ука-

занной статье перечисляются основания для возобновления

производства, в числе которых указываются и обстоятельства,

которые не были и не могли быть известными суду при вынесе-

нии приговора. Разумеется, пересмотр оправдательного приго-

вора, как и обвинительного, в связи с мягкостью наказания ли-

бо необходимость применения к осужденному закона о более

тяжком преступлении допускается лишь в пределах сроков дав-

ности привлечения к уголовной ответственности и не позднее

одного года со дня открытия вновь открывшихся обстоятельств

(ст. 414 УПК).

Когда речь заходит о толковании закона, особенно уголов-

ного, важность приобретают базовые правила, направленные на

минимизацию или максимизацию усилий законодателя для оп-

ределения преступного поведения и наказания за него, форма-

лизованных в правовой норме.

Рассматривая вопрос о взаимосвязи между законностью и

справедливостью, надо учитывать, что мораль связана с право-

судием по меньшей мере в двух аспектах. Мы даем моральную

оценку интересам, нуждающимся в защите. Кроме того, мы ис-

пользуем моральные критерии для ответа на вопрос, как воз-

можно вменить лицу совершение им противоправного деяния.

Эти аспекты переплетаются, но разница между ними, очевидно,

существует. Именно в этой плоскости лежит вопрос, должны ли

привлекаться к ответственности лица, реально нарушающие за-

кон, но при условиях, в силу которых они могут быть признаны

невиновными, а также вопрос, касающийся признания лица не-

виновным по основаниям вынужденности действий, состояния

крайней необходимости, ошибки в противоправности и даже в

состоянии принуждения (как физического, так и психического).

Ответ на эти вопросы основан не просто на общепринятой мо-

рали. По этой причине представляется уместным остановиться

на проблеме моральной ответственности.

Различие между моралью и правом не всегда легко уяснить.

Например, идут споры о природе обязанности предотвращения

вреда, причиняемого бездействием (нарушение этой обязанно-

сти ставит лицо в такое же положение, как если бы он причи-

нил вред). Такая обязанность иногда налагается на основании

родства, например в отношениях родители — дети. Признание

обязанности действовать превращает такую обязанность в пра-

вовую.

Названные аспекты права и законности вступают в противо-

речие с принципом справедливости. Но заметим при этом, что

справедливость должна пониматься в двух смыслах. В описа-

тельном смысле практика отправления правосудия связана с

коллективными усилиями правоохранительных органов (осу-

ществляющих аресты, расследование, выполняющих судебные

функции). Противоречия между законностью и справедливо-

стью требуют от нас понимания справедливости как эталона

для измерения функционирования конкретной правовой систе-

мы. Кстати, слово justice в английском языке означает и право-

судие, и справедливость.

Можно представить идеальное понимание судьями матери-

альной стороны преступления, но абсолютно совершенный

процесс представить себе невозможно. Безупречно проведен-

ный процесс подразумевает полное исключение ошибки, а это,

к сожалению, утопия. Суды всегда будут допускать ошибки, да-

же если процессуальные правила будут прописаны достаточно

детально. Процессуальный аспект отправления правосудия из-

начально небезупречен, в нем всегда есть моменты для совер-

шенствования, и роль адвоката в этом контексте весьма значи-

тельна.

Правильно воспринятая идея правового государства должна

включать в себя и действующее законодательство, и мораль, и

справедливость. Проблема состоит в определении правильного

i соотношения между приоритетом буквы закона и философски-

ми проблемами, которые дают жизнь системе права.

Известный российский юрист почетный доктор Эдинбург-

ского университета Б. С. Никифоров говорил: «Дух закона вы-

ражается в его букве и ни в чем другом выражаться не может!»

Принципиально важно подчеркнуть, что современное пони-

мание принципа законности допускает при определенных усло-

Гдава 4. Адвокатура и судебная власть

виях возможность неприменения судами федеральных законов.

Пределы такого неприменения сформулированы в постановле-

нии Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О не-

которых вопросах применения судами Конституции Россий-

ской Федерации при осуществлении правосудия». Согласно ч. 1

ст. 15 этого акта Конституция РФ имеет высшую юридическую

силу, прямое действие и применяется на всей территории Рос-

сийской Федерации. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил,

что в соответствии с этим конституционным положением судам

при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона

или иного нормативного правового акта, регулирующего рас-

сматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых

случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого

действия.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конститу-

цию РФ, в частности, когда:

1) закрепленные нормами Конституции положения, исходя

из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не

содержат указания на возможность ее применения при условии

принятия федерального закона, регулирующего права, свободы,

обязанности человека и гражданина, и другие положения;

2) суд придет к выводу, что федеральный закон, действовав-

ший на территории Российской Федерации до вступления в си-

лу Конституции РФ, противоречит ей;

3) суд придет к убеждению, что федеральный закон, приня-

тый после вступления в силу Конституции РФ, находится в

противоречии с соответствующими положениями Конституции;

4) закон либо иной нормативный правовой акт, принятый

субъектами Федерации по предметам совместного ведения Рос-

сийской Федерации и субъектов Федерации, противоречит

Конституции РФ, а федеральный закон, который должен регу-

лировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.

Нормативные указы Президента РФ как главы государства

подлежат применению судами при разрешении конкретных су-

дебных дел, если они не противоречат Конституции РФ и фе-

деральным законам (ч. 2, 3 ст. 90 Конституции РФ).

Другими словами, в соответствии с данными разъяснениями

суды не всегда обязаны безоговорочно следовать предписаниям

нормативных правовых актов. Прежде чем применять акты да-

же столь высокого уровня, они должны проверять, насколько

эти акты соответствуют Конституции РФ.

Адвокатура в Российской Федерации

Понятие законности в современных условиях приобрело

своеобразие еще и в связи с тем, что Конституция РФ (ч. 4

ст. 15) признала особую роль в российской правовой системе

международных договоров Российской Федерации. При опре-

деленных условиях законы, противоречащие международным

договорам, судами не применяюся.

§ 3. Значение принципа состязательности

и равноправия сторон для адвокатской деятельности.

Благоприятствование защите

До тех пор пока человек остается неравноправным участни-

ком отношений с государственными органами, защита его прав

будет крайне затруднена или невозможна, а роль его представи-

теля-адвоката принижена. Как сказал в 1937 г. в своем послед-

нем слове Н. И. Муралов, «я отказался от защитника, я отказал-

ся от защиты, потому что привык защищаться годным оружием

и нападать. У меня нет годного оружия, чтобы защищаться».

Согласно ст. 123 Конституции РФ правосудие осуществляет-

ся на основе состязательности и равноправия сторон. Этот

принцип имеет прямое отношение к адвокатской деятельности.

Укрепление состязательных начал предполагает эффектив-

ное участие адвокатов в судопроизводстве, что немыслимо без

отказа от укоренившейся предвзятости, без чуткого прислуши-

вания к голосу оппонента. Адвокат, не согласный с обвинени-

ем, спор, сопоставление мнений — это апробированный путь к

принятию верных решений. Состязательность противостоит

бюрократизму, содействует торжеству законности и обеспече-

нию прав человека. Благоприятные условия для обсуждения и

критики любого процессуального вопроса нужны для преодоле-

ния обвинительного уклона не только на стадии судебного раз-

бирательства, но и на других стадиях уголовного судопроизвод-

ства.

Идея состязательности, т. е. разделения процессуальных

функций, и равноправия сторон теперь прочно утвердилась в

нашей науке и подкреплена авторитетом законодательства.

В ч. 2 ст. 15 УПК прямо закреплено, что функции обвинения,

защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и

не могут быть возложены на один и тот же орган и одно и то

же должностное лицо.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

И все же еще не все сделано. Состязательность, презумпция

невиновности, суд с участием присяжных заседателей и другие

демократические институты были и остаются объектами откры-

тых или завуалированных нападок.

При определении содержания принципа состязательности

внимание акцентируется на равноправии сторон при оспарива-

нии утверждений противной стороны. Подчеркивается, напри-

мер, что в уголовном процессе обвинение отделено от суда, об-

виняемый пользуется правом на защиту, а суду принадлежит

руководство процессом, активное исследование обстоятельств и

решение самого уголовного дела. Процессуальное законода-

тельство подтверждало именно такое построение процесса.

Важным элементом содержания принципа состязательности в

теории процесса, отечественной законодательной и судебной

практике было признание за судом не только исключительного

права разрешения дела по существу, но и права и обязанности

суда по активному исследованию обстоятельств дела. При

оценке принципа состязательности для правосудия справедли-

во подчеркивается его значение как способа исследования и

оценки доказательств, отстаивания и защиты участниками про-

цесса субъективных прав и представляемых законных интере-

сов, реализации процессуальных функций обвинения и защи-

ты, разрешения дела. Вместе с тем следует отметить, что в со-

ветский период данный принцип осуществляется не всегда

последовательно, он повергался различного рода конъюнктур-

ным деформациям.

Новые ГПК, АПК и УПК должны были преодолеть недос-

татки прошлого законодательства. Однако их положения, ка-

сающиеся осуществления правосудия на основе состязательно-

сти и равноправия сторон, весьма спорны, а другие просто вы-

зывают недоумение. Отдельные из них были предметом

дискуссий, проходивших при разработке вариантов проектов

кодексов, и при их обсуждении в Государственной Думе Феде-

рального Собрания Российской Федерации. Но дискуссии не

всегда приводили к оптимальным решениям.

Это прежде всего касается состязательной формы, задач

судопроизводства, статуса суда и принципов процесса, как

вошедших в ГПК, АПК и УПК, так и оставшихся за их пре-

делами. Новое содержание принципов состязательности, а

также отказ от давно устоявшегося принципа объективной

Адвокатура в Российской Федерации

истины существенно снижают правовую и социальную роль

правосудия.

Многие критические оценки действовавшего процессуаль-

ного законодательства, включая содержащиеся в постановлени-

ях пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного

Суда РФ положения, связаны с толкованием и реализацией

принципа состязательности.

Состязательность — важный принцип демократического

правосудия. Состязательность означает такую процедуру судеб-

ной деятельности, которая обеспечивает при рассмотрении гра-

жданских и уголовных дел в судебных заседаниях равные воз-

можности участвующих в деле лиц по отстаиванию защищае-

мых ими прав и законных интересов.

Правосудие является состязательным, когда стороны (участ-

ники) судебного дела могут активно и на равных спорить, дока-

зывать свою правоту, собирать и представлять доказательства,

связанные с рассматриваемым делом, свободно излагать свои

доводы, давать свое толкование фактов и событий, доказа-

тельств, законов и иных нормативных правовых актов и тем са-

мым помогать поиску истины, справедливости, обеспечению

законности и обоснованности акта правосудия. Суд при этом в

соответствии с законом активно способствует поиску истины и

сам в этом участвует, а также контролирует правомерность дей-

ствий сторон, обеспечивает неуклонное соблюдение всех пра-

вил судебного разбирательства, установленных законом.

Состязательность неразрывно связана с правом на защиту и

является его важнейшей гарантией.

Состязательность вряд ли ограничивается рамками уголов-

ного и гражданского процессов. Стремление к демократии и

праву предполагает освобождение от одновариантного и ста-

тичного мышления, надлежащее обсуждение проблем, пред-

1 ставляющих общественный интерес, что возможно лишь в об-

становке свободного сопоставления мнений при взвешивании

всех «за» и «против». Полемика, соревнование умов, состяза-

тельность нужны в экономике и культуре, науке и образовании.

Поскольку никто не обладает монополией на истину, не долж-

но быть такой монополии и в судопроизводстве.

Обеспечение состязательности — одно из важнейших усло-

вий демократического судопроизводства. Являясь очень емким

принципом, он включает способ исследования и оценки дока-

зательств, способ отстаивания участниками процесса своих или

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

представляемых интересов и способ реализации процессуаль-

ных функций.

Принцип состязательности, или принцип справедливого

разбирательства дела, согласно Европейской конвенции о за-

щите прав человека и основных свобод, означает, что каждая

сторона обладает равными процессуальными возможностями

при рассмотрении дела судом.

Состязательность, ее наличие или отсутствие, определяет

природу процесса, его исторический тип. Исторически разли-

чаются три типа уголовного процесса: состязательный (обвини-

тельный), инквизиционный (розыскной) и смешанный.

Состязательный процесс характерен тем, что возбуждение и

дальнейший ход дела определяются действиями обвинителя.

Процесс сводится к рассмотрению дела в суде; расследование

дела до суда почти полностью отсутствует. В судебном заседа-

нии ведется спор, состязание между сторонами обвинения и за-

щиты. Собирание доказательств и их представление лежат на

сторонах. Суд же пассивен. Он наблюдает за тем, чтобы состя-

зание проходило по установленным правилам. Своим решени-

ем он подводит итог спору и определяет, какая сторона доказа-

ла свое право. Отказ обвинителя от обвинения предрешает оп-

равдание подсудимого.

Состязательный процесс отличается гласностью, непосред-

ственностью и устностью. Он проводится в присутствии публи-

ки, суд решает дело на основе устных показаний и доводов уча-

стников процесса, а также присяжных заседателей.

Инквизиционный процесс появился в Средние века, в пери-

од абсолютизма. Он пришел на смену гласной состязательности

и является ее прямой противоположностью.

Для инквизиционного процесса характерны:

1) отношение к обвиняемому как к объекту процесса, бес-

правие обвиняемого — основной признак, присущий инквизи-

ционному процессу;

2) деспотический стиль процесса;

3) соединение в лице инквизитора функций обвинителя, за-

щитника и собственно судьи;

4) постановка во главу угла получения признания обвиняе-

мого, и с этой целью допускается принуждение, нечеловеческое

обращение, пытки, ухищрения, психическое и физическое по-

давление, причинение страданий, рассчитанных на то, что пе-

ренести их невозможно;

- SS26

Адвокатура в Российской Федерации

5) опора власти инквизитора на безмерное, ничем не огра-

ниченное, патологическое, по нынешним понятиям, принужде-

ние, «силовая» власть, воплощение узаконенной опасности и

произвола;

6) тайна судопроизводства;

7) господство письменного начала, с которым связана воло-

кита;

8) система формальных доказательств.

В инквизиционном процессе не было сторон, обвиняемый

фактически не имел прав, потерпевший являлся лишь жалоб-

щиком. Функции обвинения и защиты были сосредоточены в

руках судьи, на котором фактически лежало расследование пре-

ступлений. Судья направлял исследование обстоятельств уго-

ловного дела, как находил нужным.

На всем протяжении следствия для получения показаний

применялись пытки. Обвиняемый не мог отказаться от дачи

показаний даже после отмены пыток (в Европе — в конце

XVIII в., в России — в 1801 г.). За отказ давать показания или

за дачу ложных показаний обвиняемый подвергался более стро-

гому наказанию.

Инквизиционный процесс проходил не публично, а тайно.

Решение принималось по протоколам допросов, а не на основе

непосредственного, живого допроса обвиняемого и свидетелей.

Судебное рассмотрение представляло собой сплошное следст-

вие. Суд выносил приговор на основании письменных материа-

лов, порой заочно, не видя обвиняемого.

Инквизиционная система уголовного процесса во Франции

была уничтожена Великой французской революцией 1789 г.

В других странах Западной Европы она просуществовала доль-

ше — до революции 1848 г., а в России — вплоть до Судебной

реформы 1864 г.

Смешанный процесс стал комбинацией инквизиционного

предварительного следствия и состязательного судебного рас-

смотрения. Однако при этом не произошло механического соеди-

нения разнородных элементов, а выработалась единая процессу-

альная система, и хотя основной ее принцип — состязательность,

тем не менее были сохранены некоторые инквизиционные эле-

менты. Для смешанного процесса характерным является поло-

жение обвиняемого в качестве стороны, пользующейся правом

на защиту не только в суде, но и до суда.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

В смешанном уголовном процессе расследование произво-

дится следственным судьей — следователем, находящимся в со-

ставе суда и не зависимым от прокурора. Уголовное преследо-

вание перед следственным судьей осуществляет прокурор. Доз-

нание производится полицией, но для суда имеют значение не

материалы полицейского дознания, а акты следственного су-

дьи. На предварительном следствии обвиняемый имеет ряд

прав, при которых возможна защита от предъявленного обви-

нения, обеспечивается эффективное участие защитника. При

рассмотрении уголовного дела судом прокурор, подсудимый и

его защитник выступают как равноправные стороны.

Захватив власть, коммунисты начали тотальную войну про-

тив своего народа. Расстрелы на месте, подавление крестьян-

ских и рабочих восстаний, коллективизация и иные репрессии

осуществлялись вне рамок уголовного судопроизводства, за

пределами правовых норм. Чекистские органы занимались

сыском, расследованием, разрешением дел и исполнением ре-

шений.

После ликвидации 1 сентября 1953 г. Особого совещания

при МВД СССР масштабы террора сократились. Однако лик-

видация органов внесудебной расправы не означала введения

смешанного процесса. Многие ученые и практики активно от-

вергали «обветшалые догмы буржуазного права» — состязатель-

ность, презумпцию невиновности и др., хотя еще в 1936 г.

М. С. Строговичем в его трудах по теории уголовного процесса

были обоснованы презумпция невиновности и состязатель-

ность процесса.

Принцип разделения властей несовместим с каким-либо по-

сягательством на судебную власть.

Современный процесс построен по состязательной, а не

следственно-инквизиционной модели. Суд следит за состяза-

нием, контролирует правомерность поведения участников про-

цесса, взвешивает и критически оценивает доказательства,

представляемые сторонами, и разрешает уголовное дело. Его

задача — обеспечить сторонам условия для свободного состяза-

ния. Как метод познания судебной истины состязательность

бесценна.

В суде принцип состязательности состоит в строгом разме-

жевании процессуальных функций, равноправии сторон и са-

мостоятельном положении суда по отношению к сторонам.

При этом в суде функцию обвинения осуществляют прокурор,