Санфилиппо Ч. Курс римского частного права

Подождите немного. Документ загружается.

Открытие наследства по завещанию

Глава XII (§ 305)

одной стороны, упадок торжественной цивильной формы, а с дру-

гой — слияние двойственных последствий (цивильно-преторских),

повлекших за собой tabulae, в едином понятии «завещания», которое

можно совершать как угодно, хоть устно, хоть письменно, причем это

будет иметь одинаковую силу.

Наряду с этими двумя формами частного характера вводятся еще

и публичные, т. е. совершаемые при участии должностных лиц или са-

мого императора.

§ 303. Г) Юстиниановские формы

В силу исторического развития, которое было описано до сих пор,

сфера завещательных форм была подвергнута в юстиниановском праве

следующей систематизации.

Прежде всего здесь введено различие частных и публичных форм.

Частные завещания бывают устные и письменные. Устная форма со-

вершается посредством заявления, сделанного завещателем в присут-

ствии семи свидетелей. Среди письменных форм выделяют «холограф»,

т. е. завещание, полностью написанное рукой завещателя и подписан-

ное им, и «аллограф», т. е. завещание, продиктованное завещателем и

им только подписанное. В том и другом случае неизменно принимают

участие все те же семь свидетелей.

Письменная форма носит у Юстиниана название testamentum

tripertitum (трехчастное), поскольку она заимствует регулирующие ее

принципы из трех разных режимов (ius civile, преторское право и по-

становления императоров).

Публичные формы заключаются в занесении завещания в офици-

альные книги записей, которые ведут провинциальные или городские

власти {apud acta), или в сдаче завещания в императорскую канцеля-

рию (principi oblatum).

§ 304. Д) Особые формы

Заключаются в добавлении восьмого свидетеля для слепого и не-

грамотного; в снижении числа свидетелей до пяти, когда завещание

составляется в сельской местности (тип conditum); в отказе, в случае

эпидемии {pestis tempore), от требования одновременного присутствия

всех свидетелей в одном месте.

§ 305. Testamentum militis (воинское завещание)

В серии императорских mandata, повторявшихся одним принцеп-

сом за другим, начиная с Тита (однако в источниках говорится о на-

личии прецедента, который приписывается Юлию Цезарю) и до Тра-

яна, подтвердившего это окончательным образом, «наидостойнейшим

309

Часть VI

Наследственное право

и наивернейшим братьям по оружию» («optimifidelissimique commilitones»)

предоставлялось «ius singulare» (§ 10), которое освобождало их от со-

блюдения завещательных форм, установленных для гражданских лиц

(pagani). Таким образом, военнослужащие могли завещать «quomodo

vellent, quomodo possent», «как захотят и как смогут», т. е. в самых разно-

образных формах, которые, как правило, принимали во внимание

формы, принятые в странах, откуда они происходили, поскольку вой-

ско было в значительной степени составлено из иностранцев.

Исключения же из правил, касающихся формы, в очень скором

времени, как это обыкновенно случается, распространились и на пра-

вила, касающиеся сути завещания, так что военнослужащий оказался

освобожденным от соблюдения всех принципов, даже основополагаю-

щих, в отношении общего завещательного права (допускалось, к при-

меру, сосуществование преемства по завещанию и без завещания, §

272; в завещании могло не соблюдаться heredis institutio, § 306; недей-

ствителен был принцип semel heres semper heres, § 272; неупоминание

sui не делало завещание ничтожным, § 323, и т. д.).

В юстиниановском праве основания для таких поблажек измени-

лись, поскольку ими могли пользоваться, с одной стороны, уже не

военнослужащие как таковые, а лишь находившиеся в районе военных

действий, с другой же — ими могли пользоваться и гражданские лица,

когда они следовали за действующей армией.

Таким образом, testamentum militis представляет собой нечто боль-

шее, чем просто необычная форма завещания, это есть особое завеща-

тельное право.

§ 306. Содержание завещания

А) Institutio heredis

Назначение наследника представляет собой, как было сказано

(§ 295), «необходимое и достаточное» содержание всякого завещания.

Кроме того, это есть «caput et fundamentum totius testamenti» («начало и

основание всего завещания») в том смысле, что оно должно быть сде-

лано в начале завещания и действительность всех прочих распоряже-

ний, которые могут там содержаться, зависит от этого распоряжения.

Назначение наследника должно совершаться в торжественной и пове-

лительной форме («Titius heres esto», «да будет Тиций наследником»,

или же «Titium heredem esse iubeo», «повелеваю, чтобы Тиций был на-

следником»).

Однако в ходе шедшего вперед истолкования юриспруденция ос-

лабила несокрушимую твердость этих древних принципов — непосред-

ственно или через обходные пути преторского эдикта либо император-

ской канцелярии. Что касается формы, то постепенно стали допускать

310

Открытие наследства по завещанию Глава XII (§ 308)

использование других равнозначных слов, а также эллиптических вы-

ражений, вплоть до крайнего случая одного-единственного слова («Лу-

ций»). Что же до сути, то стала признаваться практическая действен-

ность иных завещательных распоряжений (легаты, манумиссии), со-

держащихся в завещании, даже в том случае, когда heredis institutio

оказывалась недействительной и безрезультатной. Так что архаическое

правило, по традиции дожившее вплоть до Дигест, оказалось теперь, в

сущности, упразднено.

Кроме того, юриспруденцией в порядке толкования права допус-

кается, чтобы личность наследника была указана с помощью описа-

тельного выражения или с добавлением личных характеристик. Неточ-

ность таких указаний (demonstrationes) не делала назначение наследни-

ка недействительным («falsa demonstratio поп nocet»), лишь бы они не

создавали сомнений относительно того, кто эта личность.

Наконец, стало допускаться, чтобы завещатель в явной форме ос-

тавил за собой указание имени наследника в особом документе («ко-

дицилл», § 317).

Диспозиция, обратная назначению, — это «лишение наследства»

(exheredatio), которое требовалось иногда под страхом ничтожности за-

вещания в случае отсутствия соответствующего распоряжения. И дей-

ствительно, когда завещатель желал назначить лишь одного или неко-

торых из sui heredes (т. е. из своих потомков, находящихся in potestate),

он должен был в явной форме лишить наследства всех прочих (§ 323).

§ 307. Б) Назначение сонаследников

Завещатель может назначить более одного наследника, по отдель-

ности или «совместно» (§ 289), порождая тем самым сонаследование

по завещанию (§ 284). С этой целью, как сказано, наследственное иму-

щество («асе») оказывается разделенным на доли, обычно выражае-

мые в двенадцатых (unciae). Если завещатель не определил доли каждо-

го наследника, предполагается, что назначение произошло в равных

долях; если при назначении долей величина асса оказалась превышен-

ной, доли уменьшаются с сохранением пропорционального отноше-

ния между ними.

§ 308. В) Institutio «excepta re» и «ех certa re»

Если завещатель распорядился, чтобы из преемства наследника была

исключена определенная вещь (res excepta) пли, напротив, чтобы пре-

емство имело место именно в отношении определенной вещи (certa

res), такое назначение с точки зрения ius civile ничтожно, потому что

приходит в противоречие с универсальным характером наследствен-

ного преемства. Но поскольку такая ничтожность привела бы к утрате

311

Часть VI

Наследственное право

силы всего завещания (§ 306), юриспруденция (Сабин) из благожела-

тельности к завещанию допустила, что назначение следует считать дей-

ствительным, а все ограничения в отношении res certa не надо прини-

мать во внимание (detracta rei certae mentione), как если бы наследник

полагал себя преемником из целого асса. Тем самым завещание оказы-

валось спасенным, пускай даже воля завещателя не была полностью

уважена. Это неудобство попыталась обойти, в пределах возможного,

юриспруденция времени Северов, предложив судье по actio familiae

erciscundae (§ 287) в случаях раздела общего наследства, где было пре-

дусмотрено назначение ех certa ге, принять во внимание при формиро-

вании долей указания завещателя, внеся в долю того, кто был назна-

чен ех certa re, эту самую вещь.

Юстиниан разрешил данную проблему еще более решительным

образом, поскольку расценил назначение ех certa re как «прелегат»

(§ 328).

§ 309. Г) Обычное подназначение {substitutio vulgaris)

На тот случай, если назначенный наследник не захочет или не

сможет принять наследство, завещатель мог заменить его вторым на-

следником (substitutus), который будет призван только в том случае,

если окажется выполненным условие отсутствия назначенного наслед-

ника. Поэтому, кроме исключительных ситуаций, назначенный и под-

назначенный наследники не могут участвовать в преемстве одновре-

менно. Допускается также замена второй и третьей степени, т. е. назна-

чение второго подназначенного наследника на тот случай, если

наследство не примет первый, и т. д.

Подназначенный наследник рассматривается в качестве прямого

наследника завещателя, поэтому вначале он не должен был прини-

мать на себя те тяготы, которыми завещатель в явной форме обреме-

нил первого назначенного наследника. Однако впоследствии в одной

oratio Severi было установлено, что подназначенный должен также пре-

доставить легаты, которые были возложены на назначенного наслед-

ника, если только не имеется явных доказательств того, что воля заве-

щателя была обратной.

Подназначение, о котором мы рассказали, как более распростра-

ненное, было названо интерпретаторами «vulgaris», «обычным», дабы

отличить его от так называемого подназначения малолетнему, о кото-

ром речь ниже.

§ 310. Д) «Подназначение малолетнему» (substitutio pupillaris)

Завещатель, который назначил наследником собственного несо-

вершеннолетнего сына in potestate, на случай, если тот умрет прежде,

312

Открытие наследства по завещанию Глава XII (§ 312)

чем достигнет совершеннолетия (т. е. прежде, чем сможет в свою оче-

редь составить завещание, § 296), мог назначить его наследником дру-

гое лицо, которое в науке называют «наследником малолетнего».

В отличие от обычного подназначения (при котором назначенный

наследник и подназначенный исключают друг друга) здесь имеют ме-

сто два наследственных перехода: первый от pater к несовершеннолет-

нему filius и второй — от сына к подназначенному наследнику. Так что

этот последний вступает в юридическую ситуацию несовершеннолет-

него, которая в свою очередь вследствие имевшего место «слияния»

(§ 279) охватывает также и ситуацию завещателя.

В юриспруденции происходили пространные обсуждения услож-

ненного догматического строения этого института, в первую очередь с

тем, чтобы попытаться прояснить, имели ли здесь место единство или

двойственность завещания и наследования и следовало ли подназна-

ченного наследника считать наследником pater или filius.

«Подназначение малолетнему» (которое называют еще secundae

tabulae, «второе завещание») базируется на patria potestas, которая про-

должается и за пределами жизни pater familias и потому обусловлена

существованием таковой власти. Цель института заключается в том,

чтобы избежать передачи преемства наследникам по закону в том слу-

чае, если сын умрет, не будучи в состоянии завещать.

Тот же институт, примененный к случаю немого или furiosus сына,

называется в науке «substitutio quasi pupillaris».

§311. Е) Подназначение по фидеикомиссу

С утверждением института «фидеикомисса» (§ 334) юриспруден-

ция стала допускать, чтобы pater familias при назначении наследника

прибавил сюда просьбу (rogatio) о том, чтобы тот по его смерти пере-

дал наследство указанному им лицу.

Бесконечная последовательность подназначений по фидеикомис-

су, которые устраивались завещателем, главным образом для того,

чтобы навсегда закрепить имущество в руках своих потомков по нис-

ходящей линии вплоть до бесконечности, порождала так называемый

семейный фидеикомисс, который имел такое большое значение в сред-

невековом праве и запрещен современным законодательством, посколь-

ку противоречит свободе завещательного распоряжения.

§ 312. Ж) Легаты и фидеикомиссы

Среди прочих завещательных распоряжений особенно выдающее-

ся место занимают «легаты» и «фидеикомиссы», которые заключаются

в распределении отдельных прав в связи с наследством. Отсылаем чи-

тателя к подробному рассмотрению этих институтов (§ 327, 334).

313

Часть VI Наследственное право

§ 313. 3) Прочие распоряжения (отсылка)

Кроме того, завещание могло содержать другие различные распо-

ряжения — такие, как tutoris datio (§ 126), manumissio (§ 89), просьба о

legitimatio per rescriptum principis (§ 120), в отношении которых следует

обратиться к соответствующим sedes materiae, т. е. разделам.

§ 314. Открытие завещания

Применительно к частным, составленным с соблюдением тайны

завещаниям императорское законодательство, начиная с Августа, ус-

тановило целый ряд менявшихся со временем положений, которые

регламентировали режим их открытия. Эти положения, достаточно

подробные, касавшиеся сроков и способа открытия завещания, а так-

же свидетелей, имели двойную функцию — гарантировать подлинность

завещания и его содержания и обеспечить фиску поступление налога

на наследство. Надо полагать, что эти нормы не применялись к заве-

щаниям, сделанным в устной форме, к частным, но открытым, и к

публичным завещаниям (§ 300—303).

§ 315. Недействительность и безрезультатность завещания

Случаи, когда завещание не достигает своей цели, так что возни-

кает «законное» преемство, имеют, с точки зрения юридической, раз-

личный характер и приводят к разным техническим следствиям.

Первый случай — когда завещание ничтожно {nullius momenti, inutile)

изначально, ab initio, в соответствии с тем же ius civile — либо вслед-

ствие изначального отсутствия активной testamenti factio (§ 296), либо в

связи с дефектом формы {testamentum iniustum, irritum, поп rite factum,

§ 300 слл.), либо из-за нарушения существенных норм, относящихся к

его содержанию (например, § 308).

Второй случай — когда завещание было вполне действительно в

момент своего составления, однако сделалось недействительным по-

том (testamentum ruptum, «разрушенное завещание») по основаниям,

наступившим впоследствии. В число таких оснований входит последу-

ющая утрата активной testamentifactio (§ 296) или последовавшая adgnatio

(прирождение), поскольку в семье появился postumus (§ 297), который

не предусматривался в завещании (§ 323). В исключительных случаях

допускалась «конвалидация» наступившей впоследствии недействитель-

ности.

Третий случай — это завещание, которое хотя и действительно с

точки зрения ius civile, но может быть оспорено так, что это будет

иметь цивильные следствия (querella inofficiosi testamenti, «жалоба на

недолжное завещание», § 325). Такое оспаривание может исходить и со

стороны преторского права, как это имело место, в частности, когда

314

Открытие наследства по завещанию Глава XII (§ 316)

воля завещателя подверглась искажению по злому умыслу, в связи с

насилием или, в более редких случаях, из-за ошибки (falsa causa) — в

этих случаях имеет место «отменимость» (§ 59) завещания. Но тот же

самый результат имел место на практике и тогда, когда, хотя фор-

мально завещание оставалось в силе, претор давал possessio contra tabulas

(§ 293), с тем чтобы защитить положение когнатских родственников.

Можно, наконец, говорить о простой безрезультатности в том слу-

чае, когда завещание, хотя оно совершенно действительно, не влечет

никаких практических следствий, потому что назначенный в нем на-

следник не принимает наследство (testamentum destitutum, или desertum,

«покинутое», или «брошенное завещание»).

Недействительность может затронуть все завещание или отдельные

содержащиеся в нем диспозиции («частичная недействительность»).

Следует, однако, вспомнить, что недействительность, которая пора-

жала одно только назначение наследника, влекла за собой недействи-

тельность всего завещания (§ 306 и там же — об упадке этого архаичес-

кого правила).

§ 316. Отзыв завещания

Поскольку завещание — документ, по самой своей сути подлежа-

щий отзыву, завещатель может вплоть до последнего своего дыхания

{«usque ad supremum vitae exitum») изменить свою волю. В соответствии

с од civile, руководствовавшимся формальным правилом contrarius actus

(обратного действия), отзыв может осуществиться лишь посредством

последующего действительного завещания, а отсюда следует, что сле-

дующее завещание отменяет предыдущее in toto, целиком, даже если

получилось так, что в нем не содержится распоряжений, не совмести-

мых с теми, что были в первом.

Впрочем, также и в отношении этих принципов усилиями юриди-

ческой науки, преторов и императоров были впоследствии мало-по-

малу установлены очень серьезные исключения. С одной стороны, в

довольно многочисленных конкретных случаях было признано отме-

нительное действие актов, сознательно совершенных завещателем,

чтобы отозвать предыдущие распоряжения, однако отличных от со-

ставления нового завещания — таких, например, как уничтожение

завещания, отмена всех или некоторых содержавшихся в нем распоря-

жений, отчуждение вещи, оставленной по легату (§ 332). С другой сто-

роны, было допущено, что последующее завещание не обязательно

отзывает все распоряжения предыдущего, а лишь те, что не совмести-

мы с новыми, так что разные распоряжения, продиктованные заве-

щателем в двух последующих завещаниях, которые возможно было

совместить, складывались и дополняли друг друга.

315

Часть VI

Наследственное право

В юстиниановском собрании, хотя в силу исторической традиции

и сохраняется упоминание архаического правила в отношении отзы-

ва, все же можно усмотреть как фактически имеющий силу противо-

положный принцип — отзывности завещания посредством ряда актов,

ясно свидетельствующих о contraria voluntas, противоположных наме-

рениях.

§ 317. Кодициллы

Данный институт ведет свое происхождение от обычая, получив-

шего распространение начиная с последних лет существования рес-

публики, составлять в дополнение к собственно завещанию отдель-

ный документ, где как бы в приложении фиксировались распоряже-

ния, которые своевременно не смогли войти в завещание. Эти документы

(codicilli, т. е. маленькие codices) впервые получили признание у Авгус-

та, в одно время с «фидеикомиссом», который чаще всего в них со-

держался и был здесь самым важным элементом (§ 334).

Впоследствии на практике признание стало распространяться на

все кодициллы, хотя бы они и не были «заверены» в завещании и даже

вне зависимости от существования самого завещания.

Судебная защита их осуществлялась, в соответствии с характером

императорского признания, путем cognitio extra ordinem (§ 81).

Таким образом, в классическую эпоху различали «codicilli testa-

mentarii» и кодициллы «ab intestato», в отсутствие завещания. Первые в

свою очередь могли быть testamento confirmati (т. е. упомянутые в заве-

щании) или поп confirmati. Различие между этими категориями имеет

большое значение с точки зрения возможного содержания кодицил-

лов. В самом деле, кодициллы testamento confirmati, которые рассматри-

вались в качестве неотъемлемой части завещания, могли содержать все

те распоряжения, которые допускались и в самом завещании (легаты,

манумиссии и т. д.), за исключением наиболее важного — назначения

наследника. Впрочем, допускалось, чтобы в кодицилле было названо

имя наследника, который был назначен в завещании. Прочие же коди-

циллы {поп confirmati или ab intestato) могли содержать одни лишь фи-

деикомиссы.

Что касается предъявляемых требований, то и для кодициллов не-

обходимо обладание активной testamenti factio (§ 296), но не требуется

соблюдение предписанной формы: это одна из главных особенностей,

отличающих кодицилл от завещания. Так что достаточной оказывается

одна только воля, в какой бы форме она ни была проявлена. Это при-

вело к утверждению на практике так называемой кодицилльной ого-

ворки, т. е. внесенной в завещание оговорки, где было сказано, что

если завещание это не будет иметь силы в качестве такового, оно по

316

Открытие наследства по завещанию

Глава XII (§ 317)

крайней мере будет действительно в качестве кодицилла. Оговорка эта

была настолько распространена, что в конце концов стали считать,

что она подразумевается во всяком завещании.

Однако в послеклассическую эпоху эти два института стали сбли-

жаться, пока, наконец, не слились. И в самом деле, с одной стороны,

формализм завещаний стал ослабевать, и в то же время на кодицил-

лы, чтобы обеспечить их подлинность, стали распространяться неко-

торые требования в отношении формы, главным образом относитель-

но присутствия свидетелей. С другой стороны, исчезло важное разли-

чие в процессуальной защите, поскольку все суды сделались теперь

extra ordinem. Так что становится понятно, почему Феодосии мог пола-

гать, что один и тот же акт можно считать действительным, на выбор

заинтересованного лица, либо как кодицилл, либо как завещание.

Глава XIII.

Открытие наследства «по закону»

§ 318. Система преемства ab intestato в Законах XII таблиц

Когда из-за отсутствия или недействительности завещания преем-

ство по завещанию не может иметь места, открывается призвание к

наследству ab intestato в пользу ближайших родственников de cuius. Ес-

тественно, что в архаическом римском праве тип родства, принимае-

мый во внимание с такой целью, — это родство агнатское (§ 122)

вследствие юридической безотносительности кровного родства.

Законы XII таблиц устанавливают в этой связи три очереди, ordines,

призываемых: sui, adgnati и gentiles («сородичи»). Таким образом, suus

heres (§ 273) исключает adgnatus proximus, а тот в свою очередь исклю-

чает gentiles.

Sui — это потомки, находящиеся in potestate, и женщины conventae

in manum (§ 109). Как поясняет Гай (Inst. 2.157), они зовутся sui heredes

потому, что являются как бы наследниками самих себя, поскольку

еще при жизни pater были в некотором смысле как бы собственника-

ми домашнего имущества, в создание которого они внесли вклад сво-

ими приобретениями '.

Все sui наследуют в равных долях, независимо от степени родства

с de cuius, однако вступают в преемство per stirpes («по корням», по

линиям родства), а не per capita, не «по головам». Это означает, что в

Эта достаточно вольная интерпретация Гая отражает распространенное по-

нимание квалификации наследников из подвластных в качестве «quodammodo

domini» («в некотором роде собственников») еще при жизни домовладыки как

результат их соучастия в создании семейного имущества. Такая трактовка, не в

последнюю очередь обязанная трудовой теории собственности, противоречит уни-

версальному характеру этой квалификации (приложимой и к малолетним, и к

калекам и т. д.), а также игнорирует значение слова «dominus», в котором персо-

нифицируется domus как особая социальная единица. Слова Гая призваны объяс-

нить распространенное среди римских юристов понимание «домашнего преем-

ства» («domestici heredes») как «continuatio dominii» (продолжение собственности-

господства, главенства в доме) и выражают, видимо, единство и юридическую

тождественность субъекта, сохраняющуюся при наследственном преемстве и воп-

лощающуюся в нем. Такое понимание, утверждающееся в последнее время в

романистике, согласуется с единством potestas в семействе и единством норма-

тивного основания правосубъектности (ius) всех членов familia. Их personae в си-

стеме гражданских связей воплощают единое ius, признанное за домовладыкой:

если он — persona sui /ига, то домочадцы — personae alieni iuris.

318