Одинцова М.И. Экономика права

Подождите немного. Документ загружается.

бедняк, которому это благо жизненно необходимо, не сможет приобрести его. Данная

ситуация будет отвечать принципу максимизации богатства, но совокупная полезность

людей при этом не будет максимизирована. Именно такой аргумент высказал против

критерия максимизации богатства Рональд Дворкин

, один из наиболее влиятельных

оппонентов Познера.

Познер приравнивает экономическое ограничение на стремление к максимизации

полезности – способность или готовность платить - к максимизации самой полезности.

Богатство не является самоцелью, оно позволяет приобрести блага и услуги, которые

используются человеком как ресурсы для получения удовольствия. То есть у Познера

богатство используется как некий измеритель для потребительского набора, который

максимизирует полезность. Вельяновски называет критерий максимизации богатства

Познера разновидностью утилитаризма – утилитаризмом, связанным ограничениями, где

в качестве ограничений выступает готовность платить.

Максимизация полезности и максимизация богатства как критерии принятия

правовых решений

Ross v. Wilson, 1955

В феврале 1953 года попечительский совет решил закрыть школу в районе Росс Миллз

Дистрикт в округе Чаутаука и продать здание. На здание школы претендовали два

покупателя: церковь, предложившая 2000 долл., и ассоциация фермеров, готовая

заплатить 3000 долл. Попечительский совет принял решение о продаже здания церкви за

2000 долл. Апелляционный суд Нью-Йорка заявил по этому делу, что принятое

попечительским советом решение означало пожертвование в пользу церкви суммы 1000

долл. Попечительский совет превысил свои полномочия, отказывая фермерской

ассоциации, и нарушил права налогоплательщиков.

Спор в данном деле возник по поводу ограниченного ресурса – здания школы.

Максимизация богатства требовала, чтобы здание перешло к той группе людей, которая

ценила бы его наиболее высоко, что измерялось бы готовностью заплатить определенную

сумму денег. Заключенная сделка не означала, что здание школы перешло к тем лицам,

которые наиболее высоко ценили его, поэтому решение попечительского совета

противоречило принципу максимизации богатства.

В этом деле решение могло быть принято на основе либо критерия максимизации

богатства, либо критерия максимизации полезности. Критерий максимизации полезности

кажется более привлекательным с этической точки зрения, ведь речь идет о счастье

людей. Но как измерить полезность, получаемую от владения зданием школы

служителями церкви или фермерами. Полезность ресурсов для разных людей

несопоставима, деньги же позволяют сравнить относительную ценность ресурсов для

разных людей.

Применение каждого из этих двух критериев имеет определенные

распределительные последствия. Люди обладают разными способностями к получению

удовольствия. Если следовать принципу максимизации полезности, все ресурсы

перейдут к людям, способным наслаждаются жизнью, а не к тем, кто постоянно недоволен

ею. Если же следовать принципу максимизации богатства, все ресурсы перейдут к

Dworkin R. Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies.1980. Vol. 9. No. 2 P.191-226.

Veljanovski C. Wealth Maximization, Law and Ethics – On the Limits of Economic Efficiency. International

Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. No 1. P. 7

Ibid., p. 8

Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co.,

St Paul, Minn. 1992.

P. 6-9.

людям богатым. Состояние общества, которое максимизирует богатство, может

сопровождаться ужасающей бедностью части людей, и это обуславливает ограничения,

которые имеет критерий максимизации богатства как этический критерий принятия

решений в обществе.

Критерий Ролза

Неудовлетворенность критериями максимизации полезности и максимизации

богатства заставляла ученых искать альтернативные критерии. Общество – это некая сеть

взаимных отношений между отдельными людьми, функции полезности отдельных людей

могут быть взаимозависимыми: полезность, получаемая одним человеком, может в

определенной степени зависеть от того, в каком положении находится другой человек.

Критерий оценки благосостояния, предложенный Ролзом

, позволяет учесть влияние

несправедливого распределения на благосостояние общества. В соответствии с этим

критерием благосостояние общества оценивается по благосостоянию самого слабого члена

этого общества. В формальном виде совокупное благосостояние общества можно

представить как произведение полезностей, получаемых членами общества

. Подобно

тому, как прочность цепи определяется прочностью самого слабого ее звена, также и

произведение зависит от величины наименьшего сомножителя. В предельном случае, если

один из сомножителей равен нулю, то и все произведение будет равно нулю.

Этот альтернативный критерий предлагает свое решение проблемы сравнения

полезностей разных людей. Один из методов межличностного сравнения полезности может

состоять в том, чтобы поставить себя в положение другого лица и спросить себя, как бы ты

отнесся к предложенному закону, если бы был другим человеком и, соответственно, жил бы

в других условиях. Ролз утверждает, что справедливое устройство общества – это такое

устройство, которое выбрали бы индивиды, если бы на них не оказывали влияние их чисто

личные интересы. В таком «незаинтересованном» состоянии индивиды как бы заключают

соглашение относительно характера общества, при этом «завеса неведения» не позволяет

им знать о том социальном положении, которое они займут в этом обществе, о своем

вероисповедовании, о своих способностях, о том, будут ли они слабыми или сильными,

каков будет их пол и т.д. В этом состоянии неведения они должны принять единогласное

решение об общих принципах, которые определят условия, при которых они будут

существовать как общество. Осуществляя этот выбор, они руководствуются рациональным

личным интересом. Лишенный всякой индивидуальности, каждый человек из множества

возможных социальных состояний выберет то, в котором он будет лучше чувствовать себя,

если окажется самым бедным членом общества.

Неравенство в обществе, в

соответствии с подходом Ролза а) может являться результатом свободной конкуренции и б)

может быть оправдано лишь настолько, насколько оно приносит пользу всем членам

общества.

Познер Р. Экономический анализ права. СПб. Экономическая школа. 2004. Т.1. С. 15.

Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.

Nash J. The Bargaining Problem. Econometrica. 1950. Vol. 18. No. 2. P. 159

Подобный подход можно объяснить с точки зрения стратегии максимина в теории игр. Принцип

максимина – это правило выбора в условиях неопределенности, в соответствии с которым альтернативы

ранжируются по их наихудшему результату. Это правило целесообразно применять, когда потери при

наихудшем исходе более значимы или имеют большую величину, чем выигрыш при наилучшем исходе.

Этот принцип обеспечивает каждому индивиду максимально возможную защиту от риска оказаться самым

бедным членом общества. «Завеса неведения» вводит элемент неприятия риска в выбор между

альтернативными состояниями общества, поэтому Ролз получает результат с тенденцией к более или менее

равному распределению богатства в обществе.

Критерий утилитаризма и критерий Ролза

Табл.1

Состояние общества

x y

Индивид 1 100 200

Индивид 2 55 100

Индивид 3 15 10

В таблице показано общество, состоящее из трех индивидов, и приведены значения

полезности, которую получают индивиды при двух возможных режимах, обозначенных

x и y. Какой режим следует выбрать? Если применять критерий утилитаризма, то следует

выбрать режим y, потому что общее благосостояние в этом случае 310, а не 170, как в

состоянии х. Если же руководствоваться критерием Ролза, то режим х окажется

предпочтительней, несмотря на то, что общее благосостояние ниже, чем при режиме y,

поскольку при режиме х лучше положение самого бедного члена общества.

В экономической теории права критерий общественного благосостояния Ролза,

однако, не находит применения. Причина этого заключается не в идеологическом

предубеждении, а в целом ряде практических причин. Это и сложности поиска

объективного критерия для оценки влияния полезности, получаемой одним человеком, на

полезность другого, и сложности выявления эффекта убывающей предельной полезности.

Кроме того, вопросы, связанные с эффективностью, экономисты традиционно

рассматривают отдельно от вопросов распределения.

1.5.Эффективность и справедливость

В экономическом анализе права нормативные суждения о правовых нормах обычно

основываются на эффективности этих норм. Один из аргументов, которые выдвигаются

критиками экономического анализа права, заключается в том, что основным принципом

правового регулирования является справедливость, и именно о ней должен в первую

очередь заботиться закон.

Справедливость и эффективность обычно рассматриваются как

противоположные понятия.

Эффективность и справедливость, конечно, не всегда вступают в конфликт друг с

другом. Приведенный ниже пример описывает ситуации, в который эффективность

принятых решений совпадает со справедливостью.

В Альпах служба безопасности

движения обязана защищать водителей от камнепада. Она проводит взрывные работы и

натягивает стальные сети, а также осуществляет постоянное наблюдение опасной

территории. Используемые на эти цели ресурсы позволяют предотвратить тяжелые

несчастные случаи. В Швейцарии предотвращение несчастных случаев на горных дорогах

рассматривается как более важная задача, чем экономия издержек, связанных с этими

работами. Решение властей о проведении подобных работ является эффективным. В

Афганистане есть перевал Кхибер, соединяющий Афганистан с Пакистаном. Этот перевал

расположен в очень опасной высокогорной местности. Если бы здесь средства

расходовались на те же цели, что и в Альпах – на предотвращение несчастных случаев, то в

бедной стране на эти цели были бы направлены средства в размере почти всего бюджета

Dworkin R. Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies, 1980, Vol.9, N. 2. P.

323

Этот пример взят из учебника Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes.

Berlin, Springer ,2000, S. 1-2.

провинции, на территории который расположен перевал. Было бы весьма расточительным

расходовать почти все ресурсы провинции на предотвращение несчастных случаев на

этом перевале. Выходит, что в одной стране было бы несправедливым подобным образом

расходовать ресурсы, а в другой стране такое расходование средств считается

справедливым. Соображения справедливости требуют избегать расточительного

расходования ресурсов. В данном случае эффективность и справедливость совпадают.

Однако эффективное правовое решение может и не быть справедливым, а

справедливое решение может быть неэффективным.

Предположим, что справедливый

размер штрафа (с точки зрения принципа воздающего правосудия) должен быть 50 долл.

Если поднять штраф до 75 долл., то можно будет сократить количество полицейских,

которые будут ловить правонарушителей, при этом уровень сдерживания от

правонарушений останется неизменным. Нарушители будут попадаться реже, но это будет

уравновешиваться более высоким штрафом, который им придется платить, когда их

поймают. Введение более высокого штрафа приведет к росту общественного

благосостояния, так как налоги, за счет которых финансируется контроль, станут меньше.

Поэтому при более справедливом уровне наказания в 50 долл. все члены общества окажутся

в худшем положении по сравнению с более высоким, но несправедливым штрафом в 75

долл. Именно соображениями справедливости объясняются санкции, которые

представляются довольно низкими по сравнению с потенциальной способностью

нарушителей платить, а также значительное затраты ресурсов на цели принуждения для

поддержания соответствующей вероятности выявления нарушителей.

Другой пример несовпадения эффективности и справедливости – это защита слабой

стороны при заключении трудового договора. Для эффективного размещения ресурсов

необходимо, чтобы работодатель имел всю информацию о работнике, которого он нанимает

на работу. В этом случае он сможет использовать работника в том месте, где его вклад в

совокупное богатство общества будет максимальным. Однако справедливость требует

защиты чести и достоинства работника и предоставления ему права не раскрывать всю

информацию о себе. Поэтому работник имеет право отказаться отвечать на вопросы об

определенных личных качествах, и этот отказ не подлежит правовым санкциям.

В предшествующем разделе были рассмотрены критерии эффективности, которые

применяет современный экономический анализ права. А что понимается под понятием

«справедливость»? В юриспруденции применяются различные категории справедливости,

которые специфичны для разных сфер права. Например, при оценке правил

ответственности за неумышленное причинение вреда понятие справедливости может

основываться на классическом принципе корректирующей справедливости

, суть которого

заключается в необходимости компенсировать ущерб, причиненный жертве несчастного

случая. В договорном праве понятие справедливости предполагает незыблемость

обещаний, а также выплату компенсаций за нарушение договорных обязательств

(корректирующая справедливость). В уголовном праве понятие справедливости основано

на идее воздающего правосудия («око за око»).

Понятие процессуальной справедливости

предполагает следование ранее установленным правилам, предоставление индивидам

информации о тех правилах, которые будут применяться к ним, а также возможность и

право затронутых сторон участвовать в процессе установления правил и принятия

решений, которые наложат на них ограничения (голосование и участие в отправлении

правосудия).

Kaplow L., Shavell S. The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle. American Law and

Economics Review, 1999. Vol. 1. N. 1. P. 63-77.

Polinsky M., Shavell S. Some Implications for Optimal Enforcement Policy. //American Law and Economics

Review. 2000. Vol. 2. N. 2 P. 223-237.

Bix B. A Dictionary of Legal Theory. Oxford, Oxford University Press, 2004. P. 44

Ibid ., p. 186-187.

Ibid., p. 169.

Кроме упомянутых выше критериев справедливости, используемых в разных сферах

права, существует также понятие справедливости распределения, относящееся к

принципам, которые направляют распределение благ, а также тягот и обязанностей между

членами общества. Эти принципы могут различаться в разных обществах. Изменения в

правовых нормах обычно влияют не только на размещение ресурсов, но и на распределение

доходов, то есть на то, как применяются ресурсы – эффективно или нет, а также на размер

дохода, получаемого разными индивидами. Как экономика права подходит к этим двум

эффектам правовых норм?

Экономическая теория права в первую очередь интересуется эффективностью

размещения ресурсов, которое происходит в результате изменения правовых норм.

«Экономисты обычно отделяют эффективность от вопросов распределения доходов, и затем

игнорируют эти вопросы».

Основная причина акцента на эффективности заключается в

том, что экономисты считают, что принятие решений, касающихся распределения ресурсов,

то есть решение вопроса о том, какой доход получат разные индивиды – это занятие для

политиков, а не экономистов. Экономисты предлагают лишь оценку сравнительной

эффективности различных правовых режимов. Чем объяснить успех экономики, которая не

интересуется вопросами справедливости, достигнутый ею в анализе дисциплины, в

которой справедливость, в том числе и вопросы распределения (хотя и не

сформулированные явным образом) играют центральную роль? Успех экономической

теории в анализе права объясняется тем, что ее предсказания относительно последствий

различных правовых норм в большей степени согласуются с фактами, чем предсказания

других общественных наук.

Если посмотреть более внимательно на позиции отдельных ученых в рамках

дисциплины экономики права, то можно обнаружить целый спектр подходов к решению

проблемы соотношения эффективности и справедливости. На крайних полюсах этого

спектра располагаются два противоположных подхода. Один из них – это подход Познера,

который считает, что эффективность должна быть первостепенной целью общества. Язык

справедливости, который преобладает в судебных решениях, по мнению Познера – это «в

значительной степени перевод экономических принципов на язык этики».

Когда

нарушается принцип эффективности, каждый член общества окажется в худшем

положении, включая любого члена общества, к которому могло относиться понятие

справедливости. В долгосрочной перспективе конфликта между эффективностью и

справедливостью не возникает, так как индивид, пострадавший в результате применения

эффективной нормы, все равно выигрывает в результате роста благосостояния общества.

Поэтому нет необходимости компенсировать тех, кто пострадал от определенной правовой

нормы, потому что эти люди получат компенсацию в форме увеличения богатства всего

общества, которое будет результатом принятия правовых норм, максимизирующих

богатство.

На противоположном полюсе располагается подход правоведов, которые не

признают оценку правовых норм с точки зрения эффективности и считают, что если

изменения правовых норм оцениваются с позиций справедливости, то для эффективности

уже не остается места. Между этими крайними полюсами располагается целый ряд других

точек зрения, которые пытаются учитывать как соображения эффективности, так и

справедливости.

Калабрези, решая вопрос о соотношении справедливости и эффективности,

утверждает в своей книге «Издержки несчастных случаев», что любая система деликтного

Veljanovski C. Wealth Maximization, Law and Ethics – On the Limits of Economic Efficiency. International

Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. No 1. P. 12.

Brenner R. Economics – An Imperialist Science? Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. N. 1. P.179-188.

Landes W.M., Posner R. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,

1987. P. 23.

Posner R. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, pp. 88-115.

права имеет две принципиальные цели. Во-первых, она должна быть справедливой, во-

вторых, она должна сокращать издержки несчастных случаев.

При этом Калабрези не

утверждает, что эти цели могут находиться в конфликте, так что необходим политический

выбор между ними. Хотя он и рассматривает справедливость как цель, но эта цель совсем

другого порядка по сравнению с эффективностью. Справедливость рассматривается им как

ограничение, в рамках которого должны приниматься меры к сокращению издержек

несчастных случаев. «Рассматриваемая таким образом справедливость становится

последней проверкой, которую должна пройти любая система деликтного права».

Несправедливая система не может быть выбрана потому, что она позволяет эффективно

уменьшать потери от несчастных случаев. Ограничение справедливости накладывает вето

на эту систему.

Для Калабрези «язык справедливости отличен от языка эффективности и … языка

распределения богатства».

Язык эффективности и распределения дохода не переводится

непосредственно на язык справедливости. Справедливость, по мнению Калабрези, должна

быть целью общества, а эффективность и распределение – это инструменты ее достижения.

Почему же тогда не изучать непосредственно «цель»? Изучение самой «цели» потребовало

бы, чтобы все стали философами и сосредоточились на конечной цели движения, а не на

дорожных знаках, которые указывают, как продвигаться к ней. Экономика права, по

образному выражению Калабрези, занимается как раз дорожными знаками, и это, как он

считает, достойная и трудная задача.

Конфликт может возникать и между эффективностью и распределительной

справедливостью. Воспользуемся следующим простым примером при обсуждении этого

вопроса.

Предположим, что правительство должно принять решение о строительстве

дамбы и два человека А и В будут затронуты этим решением. В настоящее время у А есть 65

долл., а у В – 35 долл. Общий доход составляет 100 долл. Строительство дамбы потребует

30 долл. (издержки строительства несет В). Дамба принесет выгоду 40 долл., и вся эта

сумма перейдет к А, так как строительство дамбы ведется на его земле. Возникает вопрос,

стоит ли строить дамбу?

Если мы исходим из соображений эффективности, то на этот вопрос последует

утвердительный ответ: издержки строительства равны 30 долл., а выгода – 40 долл., так

что чистая выгода от строительства дамбы составит 10 долл. Но соображения

справедливости также должны учитываться при принятии решения. До строительства

дамбы у А было 65 долл., а после строительства – 105 долл. У В до строительства было 35

долл., а после строительства - 5 долл. Как оценить эти распределительные последствия?

Оценка зависит от того, что в данном обществе считается справедливым распределением

дохода.

Предположим, что наиболее справедливым будет следующее соотношение: у А - 60

долл., а у В – 40 долл. До строительства дамбы распределение дохода должно быть таким:

Calabresi G. The Cost of Accident: A Legal and Economic Analysis. New Haven: Yale University Press, 1970. P.

Ibid., p. 25

Докинс в книге «Эгоистичный ген» описывает поведение пингвинов. Они стоят на скалах и смотрят вниз,

где в воде плавает рыба, которой они питаются. Но там же в воде их могут подстерегать тюлени, которые

охотятся на пингвинов. Время от времени несколько пингвинов сталкивает одного пингвина в воду, и все

пингвины смотрят, что произошло. Если его не съели тюлени, все пингвины прыгают за ним. Это

генетически запрограммированное поведение позволяет свести к минимуму число пингвинов, съеденных

тюленями. Однако несмотря на его эффективность, такое институциональное устройство в человеческом

обществе недопустимо из-за его несправедливости. Dawkins R. The Selfish Gene. 1976 (reprint 1978), P. 6.

Calabresi G. About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin. Hofstra Law Review 1980. Vol 8. P. 558.

In: Posner R., Parisi F.( eds.) Law and Economics. An Elgar Reference Collection, Cheltenham. Vol. 1, P. 32

Этот пример Полински использует в своем учебнике при обсуждении проблемы эффективности и

справедливости законодательных решений. Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. Little, Brown

and Company, Boston. and Toronto, 1989

. P.8-9.

А – 60 долл., В – 40 долл. После строительства дамбы соотношение доходов должно быть

следующим: А – 66 долл., В – 44 долл. Но предположим, что перераспределение дохода

невозможно. Тогда до строительства дамбы у А будет 65 долл., а у В – 35 долл., а после

строительства дамбы – у А станет 105 долл., у В – 5 долл. Если строить дамбу, то ситуация

будет более эффективной, но менее справедливой.

Каким образом можно разрешить этот конфликт между справедливостью и

эффективностью? Это зависит от того, насколько справедливость важна по сравнению с

эффективностью. Если важнее справедливость, то тогда можно пожертвовать

эффективностью и не строить дамбу.

Предположим, однако, что доход можно без издержек перераспределить между А и В.

Тогда, если дамба не строится, то 5 долл. должны быть переданы от А к В, а если дамба

строится, тогда 39 долл. должны быть перераспределены от А к В, и у А будет 66 долл., а у

В – 44 долл. Конфликта между эффективностью и справедливостью не возникает. Итак,

если возможно перераспределение дохода, то дамбу следует строить в любом случае,

независимо от того, как выглядит справедливое распределение дохода в данном обществе.

Если желательным является равное распределение доходов, тогда без дамбы у А и В будет

по 50 долл., а после строительства дамбы – 55 долл. Если справедливость требует, чтобы

все отошло к А, тогда дамбу также следует строить, так как у А будет 110 долл., а не 100.

Из этого примера можно сделать следующие выводы:

Во-первых, если доход не может быть перераспределен без издержек, тогда между

справедливостью и эффективностью может возникнуть конфликт. Но возникновение

конфликта зависит от того, к каким последствиям в распределении дохода приводит

эффективное решение, а также от того, какое распределение дохода в данном обществе

считается справедливым.

Во-вторых, если доход может быть перераспределен без издержек, тогда между

справедливостью и эффективностью конфликта не возникнет.

В-третьих, если доход может быть поделен любым образом, то всегда будет

предпочтительней такое распределение дохода, которое приведет к максимизации размера

пирога.

Таким образом, между справедливостью и эффективностью может возникнуть

конфликт, но он будет разрешен, если возможно перераспределение богатства между

членами общества. Существует два основных способа перераспределения богатства: один

из них – это налогообложение и система социальных трансфертов, другой –

перераспределение с помощью правового регулирования условий договоров, которые

стороны могут заключать друг с другом. Таким образом, современная правовая система в

упрощенном виде может быть представлена как состоящая из двух больших «отделов».

Один из них отвечает за эффективность, сюда относится, например, право, регулирующее

обмен товарами и оказание услуг. Другой «отдел», к которому относится налоговое право и

социальное право, отвечает за распределительную справедливость.

Для того чтобы показать, как работает система налогообложения и социальных

трансфертов, предположим, что каждый член общества получил свою справедливую долю

ресурсов общества, а затем ему предоставляется право осуществлять сделки с другими

членами общества на условиях, которые он сочтет приемлемыми. Первоначальное

распределение долей будет осуществляться на основе некоторых принципов, которые

соответствуют принятой в данном обществе теории распределительной справедливости. Но

со временем распределение ресурсов общества отклонится от первоначальной модели,

которая соответствовала принятым в данном обществе принципам справедливого

распределения. Это отклонение будет непреднамеренным результатом большого числа

частных сделок, которые члены общества, преследующие собственные интересы, будут

совершать друг с другом на законных основаниях. Если конечный набор индивидуальных

владений будет отклоняться от принятого в данном обществе принципа справедливого

распределения, то он может быть скорректирован посредством перераспределения. Если в

качестве метода перераспределения выбрано налогообложение, то те члены общества,

которые обладают большими ресурсами, чем они заслуживают, должны будут внести

платеж в фонды государства, и эти фонды будут переданы тем, кто располагает

недостаточными с точки зрения справедливого распределения ресурсами. Таким образом,

будет восстановлена первоначальная модель распределения богатства, и будет обеспечена

справедливость распределения богатства между членами общества.

Второй способ достижения справедливости распределения – это прямое регулирование

условий, на основе которых члены общества могут заключать сделки между собой.

Снова предположим, что все индивиды получили свою справедливую долю ресурсов

общества. Но теперь, вместо свободы заключения договоров на любых условиях с

последующим налогообложением в целях сохранения принятой в обществе модели

справедливого распределения ресурсов, предпринимается попытка сохранить действующую

модель распределения путем ограничения условий, на основе которых индивиды могут

менять величину своих ресурсов, заключая добровольные сделки. Это регулирование

договоров может запрещать одни типы договоров и, возможно, требовать заключения

других типов договоров. Например, законы о минимальной заработной плате частично

определяют условия, на основе которых могут заключаться договора между работодателями

и работниками, и пытаются тем самым обеспечить справедливое распределение богатства

между ними.

Из этих двух возможных способов перераспределения доходов - налогообложения и

прямого регулирования договорных условий, экономисты предпочитают налогообложение.

Они считают, что решение конфликта между эффективностью и справедливостью должно

возлагаться на тот «отдел» правовой системы, который ведает налогами и трансфертами.

Именно такой подход был предложен Шавелем, который в 1981 году первым из

специалистов в области экономики права затронул эту тему. В частности Шавель

утверждал, что «несмотря на несовершенные возможности перераспределения дохода

посредством налогообложения, каждый определенно предпочел бы, чтобы выбор правовых

норм осуществлялся исключительно на основе их эффективности».

В реальной жизни перераспределение всегда связано с издержками. Эти издержки

включают не только затраты на административный аппарат системы перераспределения

(измерение дохода, сбор налогов и т.д.), но и потери общества вследствие снижения

стимулов к труду. Если мы забираем доход у людей, то каждый час работы или каждая

единица сбережения приносит им меньшую отдачу. Если работник до введения налога

зарабатывал 10 долл. в час, а после введения 40%-го налога стал приносить домой лишь 6

долл. в час, то труд для него становится менее привлекательным, чем досуг. Люди станут

меньше работать: зачем, к примеру, работать по совместительству за весьма незначительное

вознаграждение? В результате сократится размер пирога, который подлежит

перераспределению, потому что люди стали меньше работать. В литературе часто

используется метафора «дырявого ведра», означающая, что перераспределение дохода от

одного лица к другому всегда связана с потерями, которые возрастают с ростом объема

перераспределяемого дохода.

Существуют, к примеру, нормы договорного права, которые нацелены на достижение определенных

перераспределительных целей. К ним относятся законы, направленные против ростовщичества,

ограничивающие процент, который может взиматься кредиторами; законы, устанавливающие минимальную

заработную плату; законы, регулирующие арендную плату; законы, требующие гарантий качества товаров.

Цель этих законов – перераспределить богатство от одной группы лиц (заимодавцев, работодателей,

арендодателей, производителей) к другой группе (заемщикам, работникам, квартиросъемщикам,

потребителям). Перераспределение осуществляется в соответствии с некоторыми принципами

распределительной справедливости и происходит посредством корректировки условий, на основе которых

стороны могут заключать договора.

Shavell, S. A Note on Efficiency vs. Distributional Equity in Legal Rulemaking: Should Distributional Equity

Matter Given Optimal Income Taxation? American Economic Review, 1981, Vol. 71, N. 2. P. 414.

Предположим далее, что использование правовых норм в целях перераспределения

дохода оказывает точно так же влияние на стимулы к труду, как и система подоходного

налогообложения.

Что следует использовать для перераспределения дохода – правовые

нормы или систему налогообложения? Рассмотрим правовую норму, которая

перераспределяет доход, и отклоняется тем самым от правовой нормы, обеспечивающей

достижение эффективного результата. Например, для богатых ответчиков устанавливается

более высокий размер возмещения ущерба, чем для бедных, богатые истцы получают при

этом меньше возмещения, чем бедные истцы. Таким образом, это правило ответственности

перераспределяет богатство в пользу бедных, богатые платят больше, чем бедные, а бедные

получают больше, чем богатые. Эта правовая норма приводит к неэффективности, во-

первых, потому, что любое перераспределение связано с издержками, и, во-вторых, потому,

что она отклоняется от эффективной правовой нормы, которая создает стимулы к

поведению, способствующему максимизации богатства общества. Это отклонение

приводит к тому, что люди принимают слишком много или слишком мало мер

предосторожности, осуществляют слишком большие или слишком низкие инвестиции в

свою собственность, нарушают договора, хотя с точки зрения общественного

благосостояние это нарушение не будет эффективным и т.д. Правовая норма влияет, таким

образом, и на стимулы к труду, и на решения, связанные с данным правилом.

Кроме дополнительной неэффективности, возникающей при использовании правовых

норм для перераспределения дохода, существует еще несколько аргументов против

использования правовых норм в этих целях. Один из них заключается в том, что попытки

перераспределения дохода посредством правовых норм не достигнут своей цели, поскольку

вслед за ними произойдут изменения цен, которые нейтрализуют влияние правовых норм.

Например, если требовать от арендодателей, чтобы они соблюдали установленные законом

требования к пригодности для жилья сдаваемых в аренду помещений, и при этом не

регулировать цены, то арендодатели просто повысят цены для того, чтобы покрыть свои

затраты.

Правовая норма может изменить соответствующее благо. Например, обязательное

предоставление гарантии меняет благо, которое из простого товара превращается в товар

плюс гарантия. Ценность гарантии для покупателей будет различна. Для одних выгоды от

данной правовой нормы будут выше, чем издержки (более высокая цена товара), для

других выгода будут меньше, чем издержки. В результате вместо перераспределения от

Подобная точка зрения преобладает среди экономистов и является традиционным оправданием того, что

при анализе правовых норм основное внимание уделяется вопросам их эффективности, а не справедливого

распределения доходов. Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in

Redistributing Income. Journal of Legal Studies. 1994. Vol.23. N. 2 P. 667-668. Однако эта предпосылка

экономической теории, в соответствии с которой перераспределение посредством системы налогообложения

и социальных трансфертов обходится дешевле, чем перераспределение посредством правовых норм,

регулирующих условия договоров, или правил ответственности за неумышленное причинение вреда

подвергается сомнению Кристиной Джоллз. Стандартный подход предполагает, что налогообложение и

правовые нормы, которые перераспределяют богатство, в одинаковой степени меняют стимулы к труду.

Однако Джоллз выделяет, по крайней мере, две причины неодинакового воздействия налогов и правовых

норм на стимулы к труду. Во-первых, неопределенные события, такие как, например, ответственность за

неумышленное причинение вреда и выплата компенсации жертве, воспринимаются людьми иначе, чем

события, которые произойдут наверняка. Люди склонны недооценивать вероятность несчастного случая,

причиной которого они могут стать. Поэтому и размер компенсации, ожидаемый потенциальным

причинителем вреда, будет меньше, чем на самом деле, и соответственно ниже будут воспринимаемые

человеком издержки, связанные с правовой нормой. Во-вторых, уменьшение дохода вследствие различных

форм перераспределения дохода могут восприниматься человеком, как затрагивающие разные «счета»,

существующие у него в уме (mental accounting). Издержки правовых норм, перераспределяющих богатство,

могут рассматриваться как расходы, а не как налоги, поэтому уменьшение стимулов к труду будет не столь

значительным, как при налогообложении. Jolls Ch. Behavioral economic analysis of redistributive legal rules. In:

Behavioral Law and Economics. Ed. By C. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 288-301.

Craswell R. Passing on the Costs Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relations. Stanford Law

Review. 1991. Vol. 43. N. P. 361

продавцов в пользу покупателей или от арендодателей в пользу арендаторов мы получим в

основном перераспределение от одного класса покупателей к другому или от одного класса

арендаторов к другому. Точно также законы о труде, вероятно, помогают тем , кто имеет

работу, но затрудняют получение работы для безработных.

Другой аргумент против использования правовых норм в целях перераспределения

дохода заключается в том, что этот подход одновременно является и слишком широким, и

слишком узким.

Возьмем, к примеру, правило ответственности за неумышленное

причинение вреда, которое отдает предпочтение истцам, скажем, потому что, как правило,

истцы беднее по сравнению с ответчиками. Многие бедные люди никогда не станут

участниками судебного процесса по поводу неумышленного причинения вреда, поэтому не

будут затронуты этим перераспределением, в то же время некоторые богатые истцы

неизбежно смогут выиграть иски.

С помощью налогообложения перераспределение доходов будет более точным и

вызовет меньшие потери. Налоговая система в большей степени приспособлена к

минимизации возможных неблагоприятных последствий, чем правовые нормы.

Институциональное сравнение обеих систем перераспределения доходов приводит

экономистов к выводу, что правовые нормы не должны использоваться в целях

перераспределения дохода.

1.6. Применимость экономического анализа к континентальному праву

Дисциплина «экономика права» возникла и успешно развивалась в Америке, стране с

системой общего права. В cтранах континентального права применение экономической

теории к анализу права сталкивается с определенными трудностями. Преподавание

дисциплины осуществляется на материалах американской судебной практики,

используются теоретические работы и учебники американских авторов. В связи с этим

возникает вопрос о том, возможно ли применение этой научной и учебной дисциплины в

системе континентального права. Чтобы разобраться с проблемами в восприятии экономики

права в странах с континентальной системой права, рассмотрим, прежде всего, основные

различия между романо-германской правовой семьей и общим правом.

В современном мире наиболее влиятельными являются две правовые системы:

романо-германская правовая система (континентальное право) и общее (англо-саксонское)

право. Романо-германская правовая семья включает страны, в которых юридическая наука

сложилась на основе римского права. Она возникла в Европе и является более древней

влиятельной и распространенной, чем общее право. Общее право включает право Англии и

тех стран, которые последовали образцу английского права. В континентальном праве на

первом плане находятся нормы права, они рассматриваются как нормы поведения,

соответствующие требованиям справедливости. Начиная с 19-го века, в странах

континентального права главенствующая роль отводится закону, и действуют кодексы.

Общее право было создано судьями, которые разрешали споры между отдельными лицами.

Норма общего права направлена на разрешение конкретной проблемы, а не на

формулирование общего правила поведения на будущее, и поэтому она менее абстрактна,

чем норма континентального права. Процессуальные нормы в общем праве имеют большее

значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву.

Weisbach D. Should Legal Rules Be Used to Redistribute Income? University of Chicago Law Review. 2003. Vol

70. N. 1. P. 449.

Компиляции Юстиниана были опубликованы в Константинополе с 529 до 534 года. Основополагающей

датой в истории английского права считается 1066 год, когда Англия была завоевана нормандцами. Давид Р.,

Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с. 209.