Нерсесянц В.С. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

Проблема соотношения права и закона (позитивного права) в трактовке Фехнера выглядит,

следовательно, следующим образом. Экзистенциальное право как истинное право (т. е. живое,

естественное право со становящимся содержанием) Фехнер резко противопоставляет

механическому и мертвому позитивному праву. Для того чтобы закон (позитивное право) и его

применение соответствовали требованиям права (т. е. экзистенциально порождаемому

естественному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать

правовые решения (т. е. творить право и применять его) так, как это делает экзистенциально

озабоченный индивид в "пограничной ситуации".

Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к индивидуальной экзистенции и

приуроченное к конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость

правового начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т. д.), без чего вообще нет

права, и по существу подменяет право произвольными правилами индивидуально-ситуационного

характера.

Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подходе швейцарского юриста Г.Кона.

"Согласно нашей концепции, — утверждает он, — центр тяжести находится в конкретной

ситуации. В ней смысл и право. Именно она придает закону и другим источникам права

значимость и само существоварие. Это она притягивает их к себе и, наоборот, оставляет

бездеятельными, когда не нуждается в них"

Fechner E. Rechtsphilosophie, S. 256—257.

Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, 1955, S. 44.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 629

Как "индивидуальную норму поведения" трактует экзистенциальное право (интуитивное

переживание индивидом своего свободного акта в качестве "экзистенциально должного")

аргентинский философ права К. Коссио

Существенный недостаток различных экзистенциалистских концепций философии права состоит,

в частности, в том, что проводимое в них различение права и закона (позитивного права) и

произвольное конкретно-ситуационное ("экзистенциальное") правопо-нимание по сути дела

отвергают саму идею правового закона. В этих концепциях правопонимания разрыв между

ситуационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь

внутренне последовательной концепции их взаимной связи и соответствия.

Антивсеобщность, антиуниверсальность, конкретно-ситуационная природа "экзистенциального

права" по существу свидетельствуют о его неправовом характере. Поэтому соответствующая

экзистенциалистская свобода, т. е.свобода вне и без всеобщих требований права, представляет

по сути своей произвол. Так же обстоит дело и с экзистенциалистскими представлениями о

справедливости, которая вне и без правовой всеобщности неизбежно оказывается привилегией,

в лучшем случае — ситуационной.

7. Онтологическая концепция права Р. Марчича

Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р.

Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: "Я представляю строгую онтологию права и

признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю

действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы,

натуры)... Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же"

Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исторически данного, позитивно

установленного порядка (т. е. позитивного правопорядка, позитивного права) лежит

неустановленный, препозитивный (допозитивный) порядок бытия (естественный порядок, порядок

вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как

естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение.

Никогда в истории и нигде на земле право не было изобретено подобно колесу, часам или паровой

машине. "Человек, — пишет Марчич, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину

права, которая расположена в бытии"

См. подробнее: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 81.

LMarcic R. Rechtsphilosophie. Freiburg, 1969, S. 129.

Ibid, S. 131.

630

Раздел V. История философии права и современность

Позитивное право относится к препозитивному, естественному праву как конечное к

бесконечному, обусловленное к безусловному, изменчивое к неизменному, ограниченное к

абсолютному. "Естественное право, — отмечает Марчич, — есть препозитивная основа

позитивного права как абсолютная абсолютность; логически это не доказуемо, но онтологически

обнаруживаемо, — обнаруживаемо феноменологическим путем"

Освещая своеобразие онтологического статуса права, Марчич подчеркивает, что "право есть

бытие реальное, а не бытие рациональное", причем допускает, что это "реальное бытие" права

может характеризоваться как "идеальное бытие", а "право бытия" соответственно может быть

истолковано как "идеальное право"

. Соотношение бытия и разума применительно к "праву

бытия" выглядит, согласно Марчичу, следующим образом: "Право бытия, естественное право,

хотя это — структура познающего субъекта, начертанная на доске разума человека, однако

одновременно, точнее говоря, оно дано прежде и в этом смысле, но только в этом смысле, оно

независимо от субъекта, начертано объективно как априорная структура на доске бытия, которой

обусловлена доска разума. В "одномоментном представлении" о правовом право бытия и

человеческий дух переплетаются"

В правопонимании Марчича весьма существенную роль играет то обстоятельство, что

препозитивное право (право бытия, естественное право) рассматривается в качестве "основной

нормы" позитивного права. "Моя философия права, — подчеркивает он, — стремится к тому,

чтобы раскрыть право бытия как онтологическую и логическую основную норму позитивного

права"

. Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской правовой культуры и мысли XVIII

—XIX в. с их ориентацией "не на субъективизм просвещенческого рационализма и

индивидуализма, а на объективизм классической онтологии права нового времени" (К.А. фон

Мартини, Ф. фон Цейлер и др.)

. Продолжением этой линии, по мнению Марчича, являются

представители венской правовой школы (А. Мер-кель, А. Фердросс, Г. Кельзен), занятые

поиском последних препозитивных (допозитивных, непозитивных) основ позитивного права. При

этом Марчич имеет в виду учение Меркеля о "силе права", положение Фердросса о "правовой

подчиненности законодателя" и препозитивный смысл "основной нормы" в чистом учении Кельзе-

на

. Все эти подходы, несмотря на их различия, имеют и нечто об-

Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung // Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 85—86.

LIbid., S. 143—144.

Ibid, S. 83.

Marcic R. Rechtsphilosophie, S. 135.

LIbid., S. 130. " Ibid., S. 134.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 631

щее (идею объективных препозитивных основ позитивного права), что как раз и существенно с

точки зрения развиваемой Марчичем онтологической концепции права.

Главное в подходе к праву состоит, согласно Марчичу, в различении позитивного и

препозитивного моментов в понимании и обосновании права. Причем он считает, что

подобное различение (сознательно формулируемое или неосознанно допускаемое) всегда

присутствует там, где затрагивается проблема основ позитивного права. А поскольку всякое

препозитивное право — это, по Марчичу, естественное право, постольку любая теория,

исследующая основы позитивного права, оказывается естественнопра-вовой. "Любая теория,

которая бьется над вопросом об изложении основ позитивного права, — утверждает он, — есть

естественно-правовая теория"

Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой",

Меркель — "нормой происхождения" или "начальной нормой", Фердросс — "основным

порядком" или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу,

подразумевается одно и то же — "основа единства всего мира права"

В концепции Марчича такой основой единства всего права выступает естественное право как

основная норма конституции и всего позитивного права. Но если естественное право как право

бытия онтологически является "абсолютно первым безусловным условием" позитивного права, то

в качестве основной нормы позитивного права естественное право предстает как "гипотетически

первое условие"

. Сколько позитивных правопорядков, столько и основных норм, но само

естественное право — одно.

Естественное право в качестве препозитивного основания действия позитивного права — это, по

Марчичу, "гипотетическая абсолютность, хотя и трансцендентальная, но только

трансцендентально-логическая в смысле Канта"

. Тем самым Марчич подчеркивает

нетеологический и нетеономичный характер своей концепции, хотя при обосновании ее основных

положений он широко пользуется ссылками на Фому Аквинского и другие авторитеты в сфере

теологического учения о естественном праве.

Свою философию права он относит к онтономным теориям естественного права, которые

развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф.

Суарес, Л. Молина, Й. Альтузий, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В. Лейбниц и др.

Manic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 75.

Ibid., S. 83.

Ibid.

LIbid, S. 86.

632

Раздел V. История философии права и современность

Присущий онтономным теориям объективизм Марчич связывает с тем, что они исходят из

"природы вещей". Концепции же, исходящие из "природы человека", по его мнению,

утверждают антропономию и страдают субъективизмом и волюнтаризмом

. "Против

субъективистских, в своей основе позитивистских, учений о "природе человека", — утверждает

Марчич, — борется учение о "природе вещей", о праве бытия: право ни в коем случае не

зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек"

. Правовая норма

коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в "онтологическо-космо-логическом

фундаменте природы вещей"

. Что же касается "природы человека", "совести" и т. д., то это —

место и средство "просвечивания" метапозитивной правовой нормы, "медиум узнавания" права

бытия

Естественное право как основная норма позитивного права и, следовательно, основа действия

позитивного права включает в себя, согласно Марчичу, и момент долженствования, поскольку

"должное есть определенный аспект бытия, формальный объект, облекающий право, когда ему

надо подойти к людям"

Марчич подчеркивает, что, хотя Кельзен (в отличие от Мер-келя или Фердросса) и отрицает

онтологию права, однако "родство онтологии права, которую я представляю, с чистым учением о

праве становится очевидным, если учесть, что сущность права у Кель-зена имеет два таких

константных и фундаментальных признака, которые в качестве существенных признаков права

признает любая теория права бытия или теория естественного права, а именно: во-первых,

препозитивностъ основной нормы, ее действие; во-вторых, принципиальная универсальность ее

действия как всемирного права, как права бытия"

. Марчич отмечает, в частности, следующие

основные пункты, где он сходится-с Кельзеном, с этим, по его оценке, "Мастером права":

объективизм, согласно которому сущность права лежит в характере права как порядка;

необходимость предположить нечто, а именно некую норму для "правовой трактовки позитивного

права"; формальный и процессуальный характер всего права; обусловленность любой правовой

обязанности как обязанности послушания; внутренняя необходимость распространения смысла

правового учения на сферу институтов, как это имеет место в чистом учении Кельзена в

отношении судейского

Все это, правда, плохо увязывается с реальной историей естественноправовых учений, например, с той же

естественноправовой трактовкой природы человека в теории Аристотеля, которую сам Марчич относит к онтономным.

Marcic R Rechtsphilosophie. S. 151.

LIbid.

Ibid.

LMarcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 81. " Marcic R. Rechtsphilosophie, S. 135—136.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

633

государства, конституционного правосудия и обязательного всемирного правосудия для защиты

всеобщего мира

Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмысление и разработку идеи препозитивного

обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представлено в

чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную норму как логическое, но не тянется до

последней мыслимой последовательности, т. е. он не упирается в основную норму как

онтологическое. Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощью метода чистого

учения о праве поверх логического пробиться к онтологическому и установить право бытия в

основание позитивного права, не покидая при этом поле чистого учения о праве"

. Марчич при

этом делает свой "главный акцент на формальном вопросе о взаимосвязях в действии

препозитивной основной нормы и позитивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть

вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"

Основная и главная проблема венской школы — анализ условий возможности того, что право

есть и действует, что оно известно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве — это,

согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественноправовая проблема. "Естественное

право в своей основе, — утверждает он, — ищет не моральное или этическое обоснование этого

или того конкретного позитивного правопорядка и не некое его разумное обоснование, вроде

специфического ноэтического, теоретико-познавательного прояснения феномена "право"; то, о

чем идет речь, — это, скорее, онтология права, на языке Канта — трансекдектпалъная философия

права"

Подобное толкование естественного права (фактически весьма одностороннее, игнорирующее

типичность для естественноправо-вого подхода в целом представлений о ценности и разумности

естественного права

) необходимо Марчичу для приведения к общему онтологическому

знаменателю таких различных направлений трактовки проблемы действительных основ права, как

метафизика (Аристотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юридический позитивизм

(Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой подход его интересует прежде всего и главным

образом как различе-

Ibid, S. 134—135.

Ibid., S. 135..

Ibid. Под действием права (Geltung des Rechts) здесь (и вообще в немецкоязычной философии права) понимается

действительность права именно в качестве действующего права: право естъ, т. е. право действует. Действие права

выражает его наличие и значимость. От действия права в этом смысле следует отличать применение права, его

соблюдение и т. д.

Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 75.

LОтсюда и критика позиции Марчича представителями других концепций естественного права (Ф.М. Шмёльц и др.).

— Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 60, 143—148.

634

Раздел V. История философии права и современность

ние позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценностно-нейтральном

онтологическом плане, а не в смысле содержательно-критического противопоставления

естественного права позитивному праву.

Естественное право, право бытия, основная норма, препозитивное право, метафизическое право и

т. д. — это не "правовые явления", не "правовые феномены"; все они относятся к миру бытия,

правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права.

"Позитивация, — пишет Мар-чич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет

обрывочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать

праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя

позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может

надлежаще действовать без позитивного права. Позитивное право есть институция естественного

права, его институ-ционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе

синонимы. Позитивное право буквально ре-презентирует (представляет) естественное право"

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и

позитивного модусов одного и того же (т. е. права) предполагает их сущностное единство.

Данное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех определениях сущности права,

которые он формулирует. "Право, — пишет он, — есть устойчивый порядок норм и актов их

осуществления, которые делают возможной и поддерживают совместную жизнь людей,

предотвращая коллизии в действиях товарищей по порядку, разрешая и устраняя возникающие

конфликты"

. Данное общее определение, имеющее в виду право вообще (т. е. и естественное, и

позитивное право), применительно к позитивному праву конкретизируется следующим образом:

"Позитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в

общем и целом действеннее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов

порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по

порядку соответственно человеческому достоинству и без коллизий"

В обеих дефинициях сущность права определяется как "порядок" в его онтологической трактовке.

В определение же позитивного права вводятся два новых момента: во-первых, специфически

позитивистский — "власть порядка" (т. е. публичная власть, устанавливающая данный

позитивный правопорядок), причем Марчич здесь воспроизводит кельзеновскую характеристику

правотворче-

LMarcic R. Rechtsphilosophie, S. 174. Ibid., S. 138.

Ibid, S. 140.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

635

ской власти как "в общем и целом более действенной, чем любая другая власть"; во-вторых,

естественноправовой — соответствие (позитивных установлений и деятельности власти)

"человеческому достоинству". Подобная ценностно-содержательная (материальная)

характеристика позитивного права, а тем самым — и естественного права, явно расходится с

декларированной Марчичем ценностно-нейтральной (формальной) трактовкой естественного

права в рамках онтологической формально-структурной схемы соотношения позитивного и

препозитивного модусов права бытия.

Поясняя это расхождение, Марчич писал: "Я должен ясно отметить, что я, разумеется, считаю, что

учредитель конституции, как и так называемый суверен, применяет право, т. е. не произвольно

устанавливает право, применяет естественное право. Но это естественное право имеет также

материальные принципы и критерии... Это означает, что я должен слушаться начальства, как

говорит основная норма; но послушание не безусловно. Оно находит свои границы в условиях

общего блага и это объективный, улавливаемый масштаб, и оно находит свои границы в

достоинстве человека"

При такой трактовке "общее благо", "достоинство человека" (как свойства естественного

права) выступают в качестве ценностно-содержательного (а вовсе не формального)

естественноправо-вого принципа и играют роль материального критерия справедливости

(или несправедливости) позитивного права. Но как раз против этого, казалось бы, по своему

замыслу и направлена онтологическая философия права Р. Марчича.

8. Неопозитивистская концепция права Г. Харта

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к

Бентаму и Остину.

Отходя от определения права Остином как "приказа суверена", Харт вместе с тем критикует и

естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что

"несправедливое право — это неправо" как парадокс, преувеличение или "просто ошибку"

Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что

"законы — это не право"

. В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется

легистская суть его неопозитивистской концепции правопо-нимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей

является выживание. С этим,

Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 147.

Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961, p. 8.

Ibid.

636

Раздел V. История философии права и современность

согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны

содержать определенные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы

(правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. договора). Сама же

разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осуществления их

минимальной цели) с учетом наличия таких "естественных фактов", как уязвимость людей,

приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность

альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости

воли у людей.

Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само

собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой

доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и

объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает

определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь

неудовлетворительной"

Здесь Харт стремится отмежеваться одновременно и от естественноправовой позиции (хотя право

и мораль он выводит из некой разумно понятой естественной необходимости), и от Кельзена с его

требованием "чистоты" правовой формальности (хотя во многом его учение находится под

заметным влиянием кельзеновского нормативизма).

Но по существу в подходе Харта присутствует и использована именно естественноправовая

конструкция обоснования и понимания названных разумных норм, с одинаковой природной

необходимостью присущих и праву, и морали. Иначе говоря, эти разумные и необходимые нормы

являются морально-правовыми, что, кстати говоря, тоже типично для естественноправовых

концепций с присущим им смешением права и морали.

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их

фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные

факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно

моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от

морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт,

требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны

как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы

принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы

принудительных санкций нормопослушание было бы свя-

ibid., р. 20.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

637

зано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная

совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

С помощью иных (не естественноправовых) аргументов право как принудительный порядок

определяет и Кельзен. Но если у Кель-зена право как принудительный порядок (правопорядок)

может иметь любое произвольное содержание, то у Харта право как принудительный порядок,

как минимум, включает в себя названные разумные и необходимые нормы. Это вместе с тем

означает, что данные нормы являются необходимым компонентом любой системы позитивного

права (закона).

Отсюда, казалось бы, следует, что без такого минимально-правового (естественноправового)

компонента обосновываемое Хартом позитивное право (закон) теряет свое фундаментальное

правовое (а у него одновременно и моральное) качество, становится неправом,

несправедливостью. Однако, как мы видели, он возражает против такого юридического

правопонимания, поскольку для него как ле-гиста фундаментальное правовое качество заключено

не в этих как будто бы непременных нормах, а во властном принуждении, в принудительных

санкциях. Декларируемая Хартом необходимость для права названных разумных норм

оказывается мнимой, поскольку он в силу легистского правопонимания в принципе исключает

различение права и закона (позитивного права) и, следовательно, саму возможность неправового

закона. Закон для него не может не быть правом. Любой закон, в том числе и закон без тех

разумных норм, которые он столь старательно (и, как оказывается, без пользы для правого дела —

для правового закона и справедливости) обосновывает.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые

он делит на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета

воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна

удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила,

предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои

правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предоставляющие

публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления.

Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают

возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из

первичных правил, она страда-

638

Раздел V. История философии права и современность

ла бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или

бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности

приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального

давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить,

будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют

как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила

признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть

правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть

авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых

действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение

правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему

новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается

с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия

авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее

критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих

сложную иерархию (из норм Конституции и законодательства). Правило признания, которое дает

критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом". Оно

дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее правило" Харта носит

фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).

Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для

существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два

минимальных условия: "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена

последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а,-во-вторых, правила

признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения

должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта

официального поведения"

В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей

и установок кельзеновского нормативизма.

Ibid, p. 163.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 639

Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского право-понимания, Кельзен считал

характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа)

государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить

правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у

самого Кель-зена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".

Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как

система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой

фундаментальной нормы — последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное

значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы

является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее

концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности"

Однако, с точки зрения существа правопонимания, принципиальное значение имеет как раз то, что

объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом, которое они по-разному

описывают, они имеют в виду одно и то же — приказ суверена.

9. "Познавательно-критическая теория права"

Эта неопозитивистская концепция философии права представлена в работе австрийских юристов

О. Вайнбергера, И. Колера, И. Штрассера и М. Пришинга "Введение в философию права".

Авторы данного учебного курса, который читается в университете г. Грац, к "главным

дисциплинам правовой науки" относят следующие: всеобщая теория права (философия права),

догматика права, социология права, история права, сравнительное право

. "Всеобщая теория права

(философия права), — поясняют авторы курса, — охватывает анализ структурных проблем права,

теоретические основополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и

проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости

и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это

традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также

учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о

законодательной технике"

Ibid, р. 201.

LEinfiihrung in die Rechtsphilosophie. Hrsg. von Prof. Weinberger O. in Zusammenarbeit mit Roller P., Strasser P., Prisching M.

Graz, 1979, S. 34.

Ibid.

640

Раздел V. История философии права и современность

Соответственно "догматика права охватывает позитивное право, с тем чтобы ясно и

систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем

права на различные дисциплины"

. "Социология права, — пишут авторы, — занимается изучением

всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора,

которое обусловливает другие общественные феномены"

. История права, в свою очередь,

занимается правом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя догматико-

правовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных

систем права под историческим и современным углом зрения.

Философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской

юриспруденции понимается и разрабатывается "не как составная часть мировоззренческой

системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук"

Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают

противоположность "спекулятивной философии права" (т. е., по существу, всех

непозитивистских концепций философии права) и "научно-критической философии права" (т.

е. различных вариантов позитивистской философии права)

Научный характер, согласно такой трактовке, носит лишь позитивистская философия права, тогда

как "спекулятивная философия права" оказывается ненаучной, поскольку занимается

"метафизическими" проблемами и "трансцендентными идеями"

. "Научно-критическая философия

права, — пишут авторы курса, — ставит перед собой как философия науки задачу предложить

философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование

постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной

правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют

инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например,

являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д."

. На

базе этого понятийного инструментария "научно-критическая философия права" стремится

развить "всеобщую теорию строения и динамики права"

. Далее, она разрабатывает учение о

методах юридической работы, т. е. руководство для практической деятельности юристов.

К "научно-критической философии права" авторы курса относят "аналитическую философию

права (или аналитическую юрис-

Ibid.

Ibid., S. 35.

Ibid., S. 35—36.

Ibid, S. 35. « Ibid, S. 36.

Ibid.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 541

пруденцию)" и "так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии

права"

. Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет "аналитическую концепцию"

и определяется ими как "познавательно-критическая теория права"

, т. е. как еще одна

разновидность аналитической юриспруденции.

Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: "Как аналитическую философию права (или

аналитическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые

ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы

правовой теории прежде всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и