Нерсесянц В.С. Философия права

Подождите немного. Документ загружается.

LБердяев И.А. Государство. С. 289.

552

Раздел V. История философии права и современность

державное, демократическое и будущее социалистическое), где право подчиняется государству.

Противоположный тип учений признает "абсолютность права и относительность государства:

право имеет своим источником не то или иное положительное государство, а трансцендентную

природу личности, волю сверхчеловеческую. Не право нуждается в санкции государства, а

государство должно быть санкционировано, судимо правом, подчинено праву, растворено в

праве"

Однако развиваемая Бердяевым концепция свободы и права — в силу ее общего нигилистического

отношения к объективному миру общества, государства, закона — по сути своей ориентирована

не в сторону практической реализации идей господства права в практически осуществимых

формах правового государства и правового закона. Трансцедентный, негативный смысл свободы и

неотчуждаемых прав (в их бердяевском понимании) в принципе исключает саму возможность их

позитивации в виде надлежащих государственных институтов, процедур, законов и т. д. Отсюда и

девальвация последних в трактовке Бердяева. "Правовое государство, — замечает он, — вещь

очень относительная... Права и свободы человека безмерно глубже, чем, например, всеобщее

избирательное право, \ парламентский строй и т. и., в них есть священная основа"

Но эта "священная основа" из-за своей нестыкуемости с грешным, земным миром государства и

закона не становится и в принципе не может стать (в рамках бердяевского христианского

персонализма) реальной основой для объективного мира и его совершенствования.

Восхваляемая Бердяевым правда христианского персонализма (в том числе — свободы личности и

ее неотчуждаемых прав), с пророческой бескомпромиссностью отрицающая земной мир зла, в ее

негативном отношении к государству и закону во многом трудно отличима от анархизма и

нигилизма.

Бердяев постоянно открещивался от такого толкования его философии и нередко сам критиковал

подобные воззрения и отмечал, что "отвержение государства как зла и неправды не есть отрицание

всякой системы управления, всякой общественной организации и гармонизации жизни во имя

положительных начал"

. Но то же самое может сказать и любой другой идеолог анархизма.

Сама по себе религиозность анархизма не делает его положительным явлением и

гармонизирующим началом. Тем более, что наряду со злом анархии Бердяев прямо признавал и

правду анархизма. "В анархизме, — писал он, — есть доля правды. Анархизм

Там же. С. 290.

LБердяев И.А Философия неравенства. С. 155. См. также: Бердяев И.А. Государство. С. 290.

LБердяев И.А. Государство. С. 302.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

553

совершенно неприменим к нашему грешному миру, который поД

ле

~ жит закону, и анархическая

утопия есть ложь и прельщение. Но совершенную жизнь, Царство Божье можно мыслить лишь

анар

хи

~ чески, что и есть апофатическое мышление о Царстве Божьем, еД

ин

~ ственное истинное, в

котором устраняется всякое сходство с царством кесаря, с царством этого мира и достигается

отрешенность"

Но это апофатическое (отрицательное) религиозно-философ-ское мышление (и его социально

значимые результаты — свобода и права личности в их бердяевском понимании) применительно

объективному миру (закону, государству и т. д.) как раз и означает его религиозно-философское

отрицание, т. е. религиозно-философ-ское обоснование анархизма. И если, отступая от этого,

Бердяев

се же признает в социально-прагматической плоскости относительную полезность им же

религиозно-философски отвергнутых феноменов объективного мира, то это, как минимум,

свидетельствует ° непоследовательности его взглядов и противоречиях междУ его философской (в

том числе — философско-правовой) концегЦ

иеи

и прагматическими суждениями о государстве и

законе.

Вместе с тем не вызывает сомнений, что настойчивая проповедь Бердяевым идей свободы и

радикальная критика всех форм гнета, насилия, авторитаризма и тоталитаризма является ва?к

нЬ1М

духовным вкладом в дело борьбы за утверждение идей гуманизма, свободы и неотчуждаемых прав

личности в реальной действительности.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

1. Общая характеристика

В XX в. развитие философско-правововых исследований приобретает широкий размах.

Преемственность с прежними философ-ско-правовыми учениями (неокантианство,

неогегельянство) заметно дополняется новыми идеями и подходами, разработкой йелого ряда

новых концепций (онтологического, экзистенциалистского, антропологического и т. д. толка).

В рамках юридического правопонимания все отчетливее проявляется различие между учениями о

естественном праве (юсна-турализмом) и собственно философско-правовыми концешЛ

иями

. в

которых или вовсе отсутствуют какие-либо апелляции к естественному праву, или под

"естественным правом" имеется в в

ду во многом нечто иное, чем в концепциях юснатурализма.

Правда, подобные различия внутри юридического правопонимания, как тА боль-

Бердяев И.А. О назначении человека. С. 174.

554

Раздел V. История философии права и современность

шие расхождения внутри позитивистских (и неопозитивистских) учений о праве, не столь

значимы с точки зрения принципиального противостояния этих двух противоположных типов

правопонимания, борьба между которыми в XX в. заметно усилилась и приобрела особую

актуальность в связи с антиправовой идеологией и практикой тоталитаризма (фашизма, национал-

социализма, большевизма).

В целом духовная ситуация и социально-политические реалии в XX в. (революции, мировые

войны, раскол мира на два враждебных лагеря, взлет и крах тоталитаризма, борьба человечества за

выживание, поиски всеобщего мира и мирового правопорядка, формирование мирового

сообщества народов и государств, признающего права и свободы человека в качестве высших

ценностей, императивов и критериев современной цивилизации) продемонстрировали как

хрупкость человеческих достижений в области права и правовой культуры, так и неодолимую

силу идей правового равенства, свободы и справедливости.

Характерная для XX в. идеологическая и практическая радикализация противоположностей

"право — неправо (антиправовой, правонарушающий закон)", "свобода — произвол", "человек —

власть", "личность — коллектив", "индивид — государство" и т. д. существенно содействовала

актуализации идей, целей и ценностей юридического типа правопонимания, возрождению и

ренессансу естественного права, формированию и развитию философско-правово-вых концепций

либерально-демократического характера.

В XX в., как и раньше, философия права (и в целом научное юридическое правопонимание)

развивалась и продолжает развиваться усилиями философов и юристов. Но постепенно центр

тяжести в философско-правовых исследованиях перемещается в XX в. в сферу юридической

науки, где философия права утверждается и признается в качестве самостоятельной юридической

науки (и соответственно — отдельной дисциплины в юридическом образовании и

университетских курсах), наряду с общей теорией права, социологией права и т. д. В рамках же

самой философии философия права такого статуса не приобрела.

Характерно в этой связи, что на философских факультетах (по преимуществу — в университетах

Западной Европы) лекции по философии права читаются, как правило, по соответствующим

юридическим курсам и зачастую — юристами.

Показательно и то, что основные концепции естественного права и философии права в XX в. (в

частности, концепции "возрожденного" естественного права, "природы вещей", неогегельянства,

неокантианства, экзистенциализма, онтологической философии права и т. д.), которые будут

освещены в последующих параграфах данной главы, разрабатывались представителями

юридической науки.

Эта тенденция заметно усиливается во второй половине XX в. Правда, авторы соответствующих

философско-правовых концеп-

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

555

ций юридического профиля значительно расходятся между собой в понимании предмета, целей и

задач философии права в рамках юриспруденции, в своих методологических подходах к праву, в

своих философских трактовках соотношения права и закона, оценках позитивного права и т. д.

Так, согласно подходу известного австрийского юриста А. Фер-дросса

, задача философии права

как юридической дисциплины состоит в том, чтобы, не ограничиваясь теорией позитивного права,

дать нравственно-духовное обоснование обязательности позитивного права, что не в состоянии

сделать юридический позитивизм, в том числе и кельзеновский нормативизм с помощью

"основной, нормы". При этом он подчеркивает необходимость увязки философско-юридического

анализа с общей эволюцией философской мысли. В таком общефилософском контексте он

выделяет и освещает четыре основных этапа в развитии философии права — философию права

античности, христианства, нового времени и современности.

Свои собственные философские представления о праве он развивает в русле "онтологически-

телеологического учения о естественном праве"

. С данных позиций он критикует традиционную

юриспруденцию за изоляцию права от других социальных явлений (морали, нравственности) и его

трактовку как порядка "в самом себе", за сведение права к "системе норм с угрозой принуждения"

и невнимание к проблемам сущности и ценности права.

Философию права как фундаментальную юридическую науку трактует В. Кубеш

. Предмет

философии права определяется им как нормативная идея права, в которой заключен

диалектический синтез идей справедливости, свободы человека, безопасности и целесообразности.

Философия права, согласно Кубешу, должна заниматься как общефилософскими проблемами, так

и собственно юридическими (вместе с юридической догматикой, социологией права, психологией

права и правовой политикой). Основные задачи философии права, полагает он, состоят в

исследовании мира права, в раскрытии его сущности, в определении значимости

фундаментальных знаний о праве для отдельных юридических дисциплин, в создании научного

правового мировоззрения

Несколько другой круг общих проблем права стоят в центре философско-правовой концепции

немецкого юриста А. Кауфмана

. Речь у него идет прежде всего о таких проблемах, как человек в

LVerdross A. Abendlandische Rechtsphilosophie. Ihre Grundlagen und Hauptprobleme in geschichtlichen Schau. 2 Aufl. Wien,

1963.

LIbid., S. 296.

См.: Kubes V. Grundfragen der Philosophie des Rechts. Wien, New York, 1977.

Ibid., S. 2—3.

См.: Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel: Stationen eines Weges. Frankfurt a. Main, 1972.

556

Раздел V. История философии права и современность

праве, право как мера власти, соотношение естественного права правового позитивизма, права и

нравственности, преодоление пра вового релятивизма, природа -правового государства, судейског

государства, государства закона и т. д. Философия права, утвеу ждает он, призвана исследовать

"природу вещей" и онтологиче скую структуру права, глубинный смысл вины и наказания за вину,

смысл права как сопротивления несправедливости. В целом современная философия права, по

Кауфману, должна разрабатываться как "правовая философия надежды"

Тремя основными вопросами философии права, по мнению немецкого правоведа Г. Коинга,

являются принципы справедливости, сущность позитивного права и специфика юридической

мысли

. В рамках философии права рассмотрение юридических проблем должно быть, согласно

Коингу, увязано с исследованием об-" щих проблем философии, с пониманием права как важной

составной части общечеловеческой культуры, с постижением нравственных основ и этической

значимости права

Как науку о правовых ценностях и антиценностях разрабатывает философию права другой

немецкий юрист К. Бринкман

. В качестве высшей ценности у него выступает справедливость,

лишь в соотнесенности с которой только и можно определить правовые ценности и антиценности

и соответственно — правовой порядок и неправовой порядок. При этом он различает постигаемые

через веру нормы справедливости метафизического типа, восходящие к Богу как абсолютному

началу, и нормы справедливости рационального типа. В целом предметная сфера философии

права, согласно концепции Бринкмана, включает в себя такие необходимые моменты, как

справедливость, общий порядок (с его составными частями в виде правового порядка и

неправового порядка) и абсолютное начало.

Философию права, подчеркивает Бринкман, необходимо развивать как самостоятельную

юридическую дисциплину, отличную от общей теории права и социологии права, которые

склонны к позитивистскому оправданию действующего права, поскольку они не задаются

вопросом о должном и справедливом праве.

Философию права как отрасль юридической науки и основу права трактует Г. Хенкель. "Задача

философии права, — пишет он, — это всеобщее рассмотрение права, обоснование его содержания,

с тем, чтобы на такой основе определить, что связывает между собой все отдельные феномены

права"

Ibid., S. 41.

LСм.: Coing H. Grundzuge der Rechtsphilosophie. Berlin, 1969, S.I, 87 und ff.

LIbid, S. 3, 127, 159, 173 f.

LСм.: Brinkmann K. Lehrbuch der Rechtsphilosophie. Bonn, 1975.

° См.: Henckel H. Einfiihrung in die Rechtsphilosophie: Grundlagen des Rechts. Munchen, 1964, S. 51.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 557

Философия права, по его мнению, должна быть фундаментом для процесса создания позитивного

права как установления "общего духа общества"

и для науки о позитивном праве. Лежащая в

основе его концепции идея права раскрывается им через понятия справедливость,

целесообразность и правовая безопасность. В качестве основной ценности права выступает общее

благо. Понимая право как меру власти, Хенкель видит в позитивном праве правовую власть. С

этих позиций он исследует законотворчество, соотношение права, государства и социальных

структур, социальную цель права.

Вместе с тем Хенкель подчеркивает необходимость разработки философии права и как отрасли

общей философии (наряду с философией природы, философией истории, философией религии).

Французский профессор права Г.А. Шварц-Либерман фон Ва-лендорф видит основное

назначение философии права в ценностном подходе (оценке) к позитивному праву, поскольку

"философия, по сути своей, и есть установление иерархии ценностей по отношению к

окружающему нас миру"

. Без такой философско-пра-вовой оценки позитивных норм,

подчеркивает он, мы станем их рабами. При этом он резонно замечает, что тот, кто отказывается

от философского обоснования права и юридического порядка, на деле бессознательно

руководствуется своей "личной", доморощенной "философией", блуждая в потемках правовой

дисгармонии.

Само право характеризуется Валендорфом как "логика ценностей", а законы ("абстрактные

нормы права") как "довольно хрупкий результат более или менее ясного интерсубъективного

соглашения между членами данного общества"

. Для достижения такого результата (и

утверждения законности) необходимо движение к трансцендентному (к реальности Бога) —

преодоление существующего в продвижении к "новым небесам и новой земле", что только и

может придать гармонию разобщенному миру и утвердить "логику нравственного универсума"

Правосудие — это, согласно Валендорфу, и есть то "место, где происходит встреча реальности и

разума"

В рамках своего нравственно-ценностного правопонимания Валендорф говорит о единстве права и

морали, об их взаимном дополнении друг друга. Отмечая необходимое значение правовых

санкций, он вместе с тем подчеркивает, что юридический порядок, основанный на насилии, — это

"карикатура на право", поскольку подлинный правопорядок основывается "не на силе, а на разуме

и сознательности"

Ibid, S. 29.

Schwarz-Liebermann von Wahlendorf H.A. Elements dune introduction a la philo-sophie du droit. Paris, 1976, p. 9.

Ibid., p. 26.

Ibid, p. 26—27.

Ibid., p. 49. " Ibid., p. 46, 47.

558 Раздел V. История философии права и современность

"Три кардинальных свойства права"

, согласно Валендорфу, — это равенство, равновесие и

последовательность (отсутствие противоречий). Благодаря этим своим свойствам право

обеспечивает мир и единство. Мир — это безопасность, опирающаяся на правосудие, и там, где

будет совершенное правосудие, там будет и совершенный мир. Правосудие и равенство (в общем

смысле) — синонимы. Но Валендорф (в духе аристотелевского различения общей нормы закона и

"правды" для данного конкретного случая применения этой общей нормы) подчеркивает

необходимость учета индивидуальных обстоятельств каждого применения правосудием общего

принципа равенства (и надлежащей корректировки общеобязательных норм) для принятия

справедливого решения и сохранения равновесия в обществе. Такое равенство (конкретизируемое

к каждому случаю — с позиций и при соблюдении общего смысла данного принципа) Валендорф

характеризует как правомерное средство внесения в действующее право (общеобязательные

нормы) надпозитивного правового начала — "измерения", превосходящего "позитивное

право"

. Согласно такому надпозитивно-правовому "измерению", несправедливое правосудие

лишается своих правомочий, своей правовой значимости и силы.

Подобное понимание равенства и правосудия, созвучное, по мнению Валендорфа, теории common

law, содействует принятию "доктринально более гармоничных решений"

, чем это имеет место в

системах кодифицированного права с их юридико-позитивист-ской абсолютизацией

общеобязательных норм позитивного права.

В контексте истории философии права освещает основные проблемы философии права профессор

юридического факультета Венского университета Г. Луф

. В качестве основных проблем

философии права он выделяет и освещает следующие: понятие и сущность права, источники

права, действие права, соотношение права и морали, естественное право, справедливость,

юридическая наука и социальные науки.

Элементами понятия права, по Луфу, являются определения права как нормативного порядка

совместной жизни людей, как "правильного" (справедливого) порядка, как порядка, обладающего

средствами государственного принуждения. При этом он, в частности, отмечает: "...Право не

может иметь любое произвольное содержание; оно связано определенными высшими

нравственными основоположениями справедливости. Было бы просто невозможно имеющиеся

правовые проблемы решить лишь с помощью позитивного

Ibid., p. 67.

LIbid., p. 77, 78. Ibid., p. 78.

Luf G. Grundfragen der Rechtsphilosophie. 3 Aufl. Wien, 1983.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 559

права. Как раз для того, чтобы осмысленно применять позитивное право, надо все снова и снова

учитывать и соображения справедливости. Юрист не может уклоняться от такого рода проблем

справедливости"

Принуждение в праве трактуется Луфом лишь как средство для правовой цели — как средство,

целью которого является обеспечение осуществления правовых требований. "Момент

принуждения в праве, — подчеркивает он, — нельзя, однако, преувеличивать... Принуждение в

праве — это не самоцель, а голое средство для цели. Оно получает свою легитимацию из

содержательных це-леустановлений права"

Задача права — сделать возможной свободу. И это, замечает Луф, прежде всего нравственное

требование, что право как порядок совместной жизни людей имеет своей целью гарантировать

гуманные условия для жизни и выживания людей. "Эта нравственная цель права необходимым

образом предшествует всем позитивным установлениям"

. Это означает, что необходимо

"поставить право и его институты под требование справедливости"

. В данной связи он пишет:

"Таковы в нашей сегодняшней ситуации требования защиты прав человека, осуществления

принципов правового государства, установления демократических процедур принятия решения и

иные элементарные нравственные требования к праву. Тем самым эти требования служат

созданию и соответственно критике права в рамках определенных исторических условий"

Профессор права Гамбургского университета Ш. Смид в своей концепции философии права

исходит из "рабочей гипотезы", согласно которой "право осуществляет функцию обеспечения

равенства при разрешении конфликтов и прежде всего поэтому оно в состоянии выполнить свою

миротворческую задачу"

В рамках такого подхода он трактует право как власть отдельного человека и как общий

порядок свободы. История права, отмечает он, пронизана линией развития от привилегий

(санкционированного правом превосходства одних над другими) к правовому равенству. Идея

правового равенства сформировалась в сфере иудейско-греческо-христианской культуры и лежит

в основе европейского права.

Правовое различение равенства и неравенства, по Смиду, "образует мототор дальнейшего

развития права", так что само развитие права — это "совершенствование равенства"

LIbid, S. 14.

LIbid., S. 15.

Ibid., S. 52.

Ibid.

" Smid S. Einfhiirung in die Philosophie des Rechts. Miinchen, 1991, S. 145.

LIbid., S. 151.

560

Раздел V. История философии права и современность

Подобные философско-правовые идеи и положения, согласно Смиду, должны найти свое

преломление и в такой области правоведения, как юридическое учение о методах изучения и

трактовки действующего права.

Ряд исследователей как философию права трактуют науку о естественном праве. Подобный

подход получил заметное распространение среди испанских авторов.

Так, испанский правовед И. Вельда

считает, что наука о естественном праве как философская

дисциплина занимается вопросом о всеобщем порядке Вселенной и теми обязательствами,

которые природа накладывает на человека (в их отличии от общественных обязательств человека).

Задача состоит в том, чтобы поведение человека в обществе привести в соответствие с

требованиями его природы.

Соглашаясь с определением Монтескье законов как необходимых отношений, вытекающих из

"природы вещей", Бельда различает законы космологические (законы материального мира —

законы физики, химии и т. д.) и ноологические (законы духовного мира — законы логики,

истории, морали и т. д.)

. Человеческая деятельность, отмечает он, подчинена как законам физики,

так и логики. Нормы права отличаются от морали своей общеобязательностью.

Естественное право Бельда трактует как основу позитивного права, необходимость которого

обусловлена абстрактностью естественного права и отсутствием в нем санкций, а также

потребностями борьбы против произвола и обеспечения юридической безопасности. При

установлении норм позитивного права, согласно Бель-де, необходимо учитывать требования

естественного права, идеальные цели, исторические традиции, физические, биологические,

психологические факторы

Среди конкретных естественных прав человека он называет право на жизнь и личную

целостность, право на личное достоинство (включая сюда принцип равенства всех перед законом,

принцип равных возможностей для всех людей, независимо от расовых, национальных и иных

различий, принцип равенства мужчин и женщин), право на труд и право на личную свободу. Из

естественного права в современных условиях, согласно- трактовке И.Бельды, вытекает как

обязанность родителей дать образование своим детям, так и обязанность последних подчиняться

родителям в данном вопросе.

Профессор философии права Севильского университета Х.Ф. Лорка-Наваретте видит задачу

философского учения о праве в исследовании сущности права и взаимосвязей права с другими

социальными явлениями, в обосновании принципов естественного пра-

Belda P. Derecho natural. Madrid, 1974.

Ibid., p. 3.

Ibid., p. 8—12, 74—80.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 561

ва, вытекающих из природы человека, в анализе соотношения между позитивным правом и

естественным правом. Естественное право при этом трактуется как оценочная категория

(морального характера) в отношении к действующему праву и закрепленному им социальному

порядку. "Право, лишенное этического начала, не стремящееся к достижению справедливости, —

пишет он, — превращается в средство манипулирования людьми, в инструмент для решения

утопических задач посредством фикции"

В контексте моральной трактовки справедливости и естественного права Лорка-Наваретте

подчеркивает, что право — это не "чисто логический феномен" и его не следует, как это делают

юристы-позитивисты, противопоставлять этике и психологии.

Критикуя юридико-позитивистские фикции как прием, при помощи которого действительность

подгоняется под определенную формулу (со ссылкой на пробелы в позитивном праве), Лорка-

Наваретте подчеркивает, что в подобных случаях "недостаточности" права должны применяться

высшие принципы права (т, е. требования естественного права).

Миссия сторонников естественного права (следовательно, также и задача философии права),

согласно Лорке-Наваретте, состоит в критике существующего законодательства с точки зрения

принципов естественного права, коренящихся в человеческой природе.

Существенные изменения претерпел в XX в. и юридический позитивизм, трансформировавшийся

в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитической

юриспруденции (концепция Г. Харта, нормативизм Г. Кельзе-на и др.), сформировались и

получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские

подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие

варианты неопозитивистского учения о праве)

. В целом все это проходило в общем русле

развития естественных и общественных наук и несомненно имело и свои положительные

моменты, в том числе и в плане обновления юридической науки в XX в., совершенствования

понятийного аппарата, приемов и методов юридического анализа, расширения и углубления

междисциплинарных связей юриспруденции с другими науками и т. д.

Однако, с точки зрения существа понимания права, юридическому неопозитивизму XX в., как и

позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания.

Неопозитивистское отождествление права и закона (позитивного права) — как бы изощренно и

обновленно (с помощью средств

Lorca-Navarette .F. El derecho natural hoy: Aproposito de las ficciones uridicas. Madrid, 1976, p. 6.

LПодробное освещение некоторых неопозитивистских концепций (Кельзена, Харта, "познавательно-критической теории

права") дается в последующих параграфах данной главы.

562

Раздел V. История философии права и современность

и приемов современной позитивистской философии, логики, лингвистики, структурализма и т. д.) это ни

отстаивалось неопозитивистами — по сути своей отрицает философию права и, подобно Г. Гуго и Д.

Остину, признает лишь философию позитивного права.

С точки зрения такого радикального неопозитивиста, как Г. Кельзен, адекватной позитивистской

теорией о позитивном праве является разработанное им "чистое учение о праве", а "философия

права", согласно такому последовательному позитивизму, — это моральная философия, как у

сторонников естественного права или у Канта.

Для неопозитивистов "естественное право", "идея права" и вообще все, что не есть позитивное

право (закон), — это "мораль". В очищении правоведения от такой "морали" Кельзен и видит

основную задачу и вместе с тем достижение своего "чистого учения о праве".

Некоторые, не столь радикальные, неопозитивисты допускают то или иное воздействие (и в какой-

то мере даже присутствие) подобной "морали" на позитивное право.

В целом ряде философско-правовых концепций умеренных позитивистов отмечается

необходимость учета идей и достижений также и непозитивистских направлений правовой мысли

и предпринимаются попытки объективной оценки правовых теорией юс-натурализма и

позитивизма.

Подобный подход присутствует, в частности, в концепциях К. Роде, Р. Циппелиуса, А. Батиффоля

и некоторых других позитивистски ориентированных философов права.

Философия права, согласно немецкому юристу К. Роде, — это, по сути своей, история

философии права, в которой он выделяет три основных этапа — философию права античности,

христианскую философию права и философию права нового времени (от Макиавелли до Кельзена

и других современных авторов)

О диалектичности истории философско-правовой мысли, отмечает он, свидетельствует борьба

двух основных направлений правовой мысли — естественноправовых учений и юридического

позитивизма. Хотя сам Роде — сторонник юридического позитивизма как наиболее

перспективного, по его мнению, направления философии права, однако он сознательно стремится

к тому, чтобы его персональные симпатии не препятствовали "объективности изложения"

При этом он полагает, что "история философии права" как дисциплина — в силу субъективизма в

понимании смысла слов "философия" и "право" — в принципе не может определить заранее свой

предмет. Каждый мыслитель прошлого по-своему трактовал

См.: Rode К. Geschichte der europischen Rechtsphilosophie. Diisseldorf, 1974, S. 1—2.

Ibid., S. VI.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 563

эти понятия, поэтому было бы неправильно, утверждает Роде, излагать историю философии права

с точки зрения какой-то одной концепции философии и одного понятия права. Остается, пишет он,

"некритично воспринять"

положения каждого мыслителя о сущности философии вообще и

сущности права в особенности. Автор истории философии права должен акцептировать то

понятие философии и то понятие права, которых придерживался соответствующий мыслитель

прошлого. Только таким способом, согласно Роде, можно исторически трактовать "предмет"

философии права, поскольку, кроме этого, здесь нет чего-то другого конкретного и понятийно

определенного: мыслительное содержание предмета философии права перманентно менялось не

только в ходе исторического процесса, но оно не может быть определено и применительно к

отдельному историческому моменту

С такой методологией понимания и изложения "истории философии права" и "философии права"

вообще трудно согласиться, поскольку подобная позиция отрицает всякое единство

(определенную логику, объективно общий смысл, внутренние закономерности и т. д.) как в

позиции историографа (что, конечно, лишает ее теоретико-концептуальной значимости), так и в

самой истории философии права. "История" при таком подходе распадается на отдельные персоны

мыслителей, между учениями которых нет объективной теоретико-познавательной,

содержательной связи, а в их учениях в целом отсутствует какой-либо общий смысл. Здесь мы по

существу имеем дело не с историей как таковой, где отдельные философско-правовые учения —

ступени и составные моменты некоего единого развивающегося человеческого познания, а со

случайным и произвольным набором оторванных друг от друга учений (если, как полагает Роде,

нет объективного концептуального познавательно-содержательного критерия отбора

соответствующих учений прошлого и современности для определенной концепции истории

философии права).

Позиция Роде (при всем субъективном стремлении самого автора к "объективности изложения")

демонстрирует недостатки юридико-позитивистского подхода к истории правопонимания,

обусловленные пороками теоретического правопонимания: с позиций легизма (т. е. отрицания

самой сути философско-правового подхода — различения права и закона и т. д.) в принципе

невозможно адекватно понять и изложить в рамках и контексте некоего общего право-понимания

различные, исторически развивавшиеся концепции права. Реальное правовое содержание и

правовой смысл всех непозитивистских концепций правопонимания находятся (как неправо) за

границами легистского правопонимания и в лучшем случае (как при

ibid., S. 2.

LIbid, S. 2—3.

564

Раздел V. История философии права и современность

"объективности изложения" у Роде) могут быть восприняты и изложены как некое (неправовое —

с точки зрения легизма) явление — "естественное право". Содержательное и теоретическое

значение права ("естественного права") для закона (позитивного права) остается за рамками

легистского виденья и восприятия права, его сущности и смысла.

Немецкий профессор права Р. Циппелиус в своем учебнике "Философия права" трактует право

как "многослойное образование" и с этих позиций отвергает "упрощенные представления" о праве

как о некоем фактическом регуляторе совместной жизни людей или как о "системе нормативного

смыслового содержания" и т. д.

Также и в учениях о факторах, определяющих содержание норм

права, подчеркивает он, широко распространены односторонние подходы, согласно которым

право порождается или человеческой природой, или экономическими отношениями, или

народным духом и т. д.

При этом многие важные аспекты права остаются за рамками таких односторонних и упрощенных

его трактовок. Так, крайняя социологическая теория права, сводя право к факту, упускает из виду,

что координация действий людей осуществляется прежде всего с помощью норм поведения, т. е.

через "смысловую" ориентацию. С другой стороны, крайний нормативизм, сводящий право к

сумме нормативных смысловых содержаний, оставляет без внимания то обстоятельство, что

живое право — это тоже есть "факт": действительное право — это "право в действии". Также и

при трактовке права как продукта различных интересов и властных отношений игнорируется то,

что мы не всегда довольны законом, продиктованным какими-то интересами, что мы критикуем

законы и законопроекты как неправовые и ставим вопрос о лучших альтернативах с шансами рано