Мельниченко Р.Г. Основы юридической конфликтологии и медиации

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

7) разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

8) разрабатывает стандарты подготовки медиаторов;

9) осуществляет контроль за профессиональной деятельностью

своих членов в части соблюдения ими требований настоящего

Федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных

правовых актов Российской Федерации, стандартов и правил

саморегулируемой организации медиаторов, условий членства в

саморегулируемой организации медиаторов;

10) организует информационное и методическое обеспечение

своих членов в сфере осуществления деятельности медиаторов.

Принцип саморегулирования пока еще недостаточно разработан и

внедрен в современное бизнес-сообщество. И тем не менее

саморегулируемые организации важны, так как, по сути, надзорные и

контролирующие функции в области медиативной практики возложены

на самих медиаторов. Без подобных структур, которые отвечают за

профессионализм и порядочность медиаторов, институт посредничества

в России останется только на бумаге.

Закон о медиации вводит также понятие «организация,

осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры

медиации», под которой понимается юридическое лицо, одним из

основных видов деятельности которого является деятельность по

организации и проведению процедуры медиации, а также осуществление

иных действий, предусмотренных данным Федеральным законом. Она

может создаваться в форме ассоциаций (союзов).

Задача этого субъекта – создание условий для нормального

проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к

конкретному медиатору, а к этой организации для того, чтобы она

рекомендовала сторонам кандидатуру посредника и определила порядок

проведения медиации.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению

проведения процедуры медиации, вправе устанавливать собственные

стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в

силу ч. 7 ст. 15 Закона о медиации она может устанавливать

дополнительные требования к персоне посредника.

Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части

установления высокой планки профессионального уровня медиаторов,

являющихся ее членами, во многом снижается. Принадлежность

медиатора к той или иной организации имеет значение для сторон спора

только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых

медиаторами. Но поскольку организация, осуществляющая деятельность

по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно

устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

медиатора, то она, как и саморегулируемая организация медиаторов,

сможет гарантировать определенный профессиональный уровень

медиаторов.

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

Глава 7

МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

§ 1. Стадии медиативного процесса

Медиация – процесс, который позволяет продвигать конфликт в

сторону его разрешения. Это серия шагов, которые сначала ослабляют

конфликт, а затем подготавливают почву для принятия взвешенных

решений и, наконец, разрешают проблему.

Сразу следует оговориться, что единой модели процедуры

медиации нет и не может быть, поскольку здесь всегда должно

оставаться место творчеству, свободе действий, эксперименту.

Определение количества этапов в развитии этой процедуры зависит от

усмотрения того лица, которое пытается анализировать ход медиации.

Но, тем не менее, анализируя различные мнения ведущих зарубежных и

российских медиаторов, можно сделать вывод о том, что в структуре

медиативного процесса выделяют следующие стадии:

1. Подготовительная (домедиативная) стадия.

2. Основная стадия.

3. Заключительная стадия.

§ 2. Подготовительная стадия процесса медиации

Для того чтобы началась процедура медиации, необходимо чтобы

стороны изъявили свое желание об этом. Одна сторона вносит другой

стороне предложение об обращении к процедуре медиации в

урегулировании их спора. Это возможно сразу после наступления

конфликта или когда стороне стало ясно, что переговоры будут

безуспешными. Это предложение излагается в письменной форме и

должно содержать сведения о предмете конфликта, о медиаторе или об

организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения

процедуры медиации, о порядке и сроках проведения медиации.

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

Если одна из сторон направила в письменной форме предложение

об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его

направления или в течение иного указанного в предложении разумного

срока не получила согласие другой стороны на применение медиации,

такое предложение считается отклоненным. Следовательно, процедура

медиации может начаться только при наличии взаимной договоренности.

После этого стороны должны решить вопрос о самом посреднике.

Прежде всего им необходимо ответить на вопрос – сколько требуется

привлечь медиаторов для разрешения их конфликта, после чего сделать

выбор в пользу соответствующих кандидатур.

Количество медиаторов определяется в зависимости от сложности

спора, необходимости специальных познаний в определенных областях

(знаний законов, обычаев торгового оборота и т.д.). Тем более это

актуально, если конфликт возник между представителями разных

государств. В случае если стороны решили привлечь к процессу двух

медиаторов, каждая сторона вправе выбрать по одной кандидатуре

посредника.

Стороны могут назначить медиатора самостоятельно, а также

прибегнуть к содействию соответствующего учреждения (организации,

осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры

медиации) или лица. Такое возможно, например, когда стороны не могут

прийти к единому мнению по вопросу назначения посредника.

После выбора медиатора сторонами подписывается соглашение о

медиации, в котором должны содержаться следующие положения (ч. 2

ст. 8 Закона о медиации):

1) определение существа возникшего между сторонами

конфликта – каждая из сторон указывает те правоотношения, из которых

возник спор, при этом называется конкретный договор или иные

обстоятельства, которые привели стороны к конфликтной ситуации;

2) договоренность о назначении посредника – стороны определяют

кандидатуру медиатора и оговаривают вопросы, касающиеся

деятельности посредника: конфиденциальность сведений и их

неразглашение, размер оплаты труда, срок и порядок выплаты ему

вознаграждения;

3) обозначение процедурных правил проведения медиации –

оговариваются те моменты процедуры, которые имеют особое значение

для сторон либо одной из них (например, условие о языке, на котором

будут вестись переговоры), время и место проведения медиации, а также

дается указание на сам регламент процедуры – либо используется

готовый регламент, которому должен следовать посредник при

организации переговоров, либо стороны составляют свои правила.

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

В соглашении о медиации непременно также содержится

указание на добровольность обращения к посреднику и сохранение за

каждой стороной права отказаться от продолжения переговоров с

участием посредника в любой момент. Кроме того, оно должно

содержать указание о сроках проведения процедуры медиации.

Согласно ст. 13 Федерального закона «Об альтернативной процедуре

урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»,

медиатор и стороны должны принимать все необходимые усилия для

того, чтобы процедура была проведена в срок не более чем в течение 60

дней. В исключительных случаях он может быть продлен, но не более

чем на 120 дней. Это правило не распространяется на споры, в

отношении которых возникла необходимость медиации после их

передачи на рассмотрение суда или третейского суда.

Соглашение подписывается всеми участниками – сторонами и

медиатором.

После этого начинается подготовка самих сторон и посредника к

процессу медиации. Каждая сторона должна определить приоритетные

нужды, удостовериться, что ее требования небезосновательны, и иметь

возможность оценить с позиции «мозгового штурма» различные

решения. Поскольку цель медиации – достичь обоюдовыгодного

решения, а не создать победителей и побежденных, каждая сторона

должна четко проанализировать интересы своего оппонента.

Стороны должны подготовить свидетельские показания,

документы и другие доказательства в поддержку своей точки зрения

(фотографии, схемы, карты, экспонаты и др.). При этом медиатор может

оказать помощь в сборе свидетельских показаний и доказательств.

Подготовка самого медиатора также имеет место быть. Многие

американские авторы настаивают на том, что медиатору не следует до

начала медиации пытаться получить какие-то предварительные сведения

о конфликтной ситуации, о сторонах, ибо это может создать у него какие-

то предвзятые представления и нарушить его нейтральность. Такая

опасность существует, поскольку, как утверждают психологи, если мы

что-то знаем, то мы уже имеем мнение или установку по поводу этих

знаний, и у нас складываются определенные ожидания.

Согласно другому подходу, медиатор должен разбираться в

предмете спора, так как это может помочь ему изобретать и предлагать

на рассмотрение спорящих сторон оригинальные способы согласования

их интересов. С этой точки зрения медиатору для выполнения

аналитической функции полезно еще до начала медиации как можно

больше данных о природе и причинах конфликта (от самих сторон либо

из документов, газетных статей и пр.).

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

В рамках подготовки посредника к переговорам проводится

встреча участников спора (их представителей) и медиатора. Во время

первого общего разговора составляется договор о правилах

проведения медиации (если ранее эти обстоятельства не нашли

отражение в соглашении о медиации либо если такое соглашение

ранее вообще не составлялось, а высказано только устное желание

сторон о возможности проведения медиации).

Если стороны составили такой договор, то процедура медиации

может начаться немедленно.

§ 3. Основная стадия процесса медиации

Основная стадия занимает центральное место в переговорном

процессе конфликтующих сторон с участием медиатора, так как

атмосфера и конструктивность диалога между участниками задаются

именно в этот период.

Прежде всего медиатор должен удобно расположить участников

в соответствии с их желаниями, чтобы они хорошо слышали и видели

друг друга (полукругом, командами). Таким образом, принимаются во

внимание три важных аспекта – комфорт, коммуникация и

возможность контроля. Что же касается позиции самого медиатора, то

она должна подчеркивать его нейтральность по отношению к

проблеме и оппонентам.

Основная стадия медиативного процесса проходит в несколько

этапов.

1. Вступительное слово медиатора

Эта стадия закладывает ту основу взаимоотношений, которая

будет соблюдаться на протяжении всего процесса переговоров. Медиатор

должен потратить значительное количество усилий, чтобы процесс

медиации был понятным и приемлемым для участников.

Во вступительном слове медиатор информирует стороны, что

такое процесс медиации, на каких принципах он построен, объясняет

свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих

переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам,

рассказывает сторонам, какую роль они играют в переговорах, об

этапах проведения медиации, запретах и возможных рисках.

Оговаривается возможность проведения кокусов – индивидуальных

бесед медиатора с каждой стороной.

Если кто-то из участников опоздал, рекомендуется повторить

сказанное еще раз – это будет еще одним свидетельством нейтральной

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

роли медиатора и продемонстрирует им: то, что будет сказано одному

участнику, обязательно узнают и все остальные.

2. Презентация сторон

По сигналу медиатора начинается стадия презентации сторон.

Стороны по очереди излагают конфликтную ситуацию, рассказывают,

чего они хотят добиться в результате процедуры посредничества. В этой

фазе важно, чтобы спорящие смогли «излить душу» и эмоционально

освободиться и чтобы как медиатор, так и другие стороны конфликта

более глубоко поняли поведение сторон спора.

Нередко на этой стадии стороны находятся в состоянии

эмоционального напряжения и раздражения, что мешает им быть

конструктивными. Если участники переговоров раздражены, и

обстановка становится взрывоопасной, имеет смысл медиатору их

перебивать в определенный момент. Чтобы такое прерывание не

выглядело недемократичным, можно заранее договориться о

фиксированном времени каждого выступления.

В заключение выступления каждого из участников спора медиатор

повторяет каждую из высказанных ими версий, причем он просит

участников вносить поправки в случае ошибок или неточностей. После

воспроизведения всех позиций участники могут взглянуть на проблему

со стороны, когда повтор сути проблемы медиатором освобожден от

субъективности, которую привносили в изложение своих версий

стороны. На данной стадии возможно полное отсутствие коммуникации

между спорящими лицами: общение протекает исключительно через

медиатора. Однако уже в рамках этого общения посредник с помощью

дополнительных вопросов и «эхо-повтора» может обнаружить темы,

которые важны для сторон и подлежат дальнейшей проработке.

На данной стадии медиатор не оценивает, не дает советов, не

делает выводов, он:

 внимательно слушает стороны;

 не допускает нарушения процедуры, не дает сторонам

перебивать друг друга и оскорблять;

 выделяет факты конфликтной ситуации, восприятие этих

фактов сторонами;

 снижает уровень агрессивности оценок, даваемых сторонами

друг другу;

 уточняет, что хотели бы стороны получить в результате

переговоров.

В завершение этой стадии стороны и посредник вместе готовят

список спорных вопросов, которые стороны хотят рассмотреть, и, самое

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

главное, добивается общего понимания ситуации, способствует созданию

атмосферы договоренности между конфликтующими.

3. Дискуссия

Если на стадии презентации стороны не обращаются друг к другу,

а общаются через медиатора, то на этой стадии им предоставляется

возможность в полной мере вступить в диалог. В эмоциональном плане

эта стадия самая яркая. И здесь огромная работа предстоит медиатору.

Он должен помнить, что «мы все закипаем при разных температурах», и

контролировать процесс.

На данном этапе медиатор должен:

 дать возможность сторонам выразить свои эмоции;

 управлять процессом, не допуская взаимных оскорблений

сторонами;

 понять эмоциональную глубину конфликта;

 получить дополнительную информацию о сути конфликта;

 уточнить позиции сторон относительно желаемого результата

переговоров;

 выделить основные вопросы, которые волнуют стороны;

 оценить, необходим ли кокус.

Медиатор выступает как бы в двух ролях:

1) гида, показывающего, на что стоит обратить внимание;

2) протоколиста, который фиксирует мнения, стремится прояснить

и идентифицировать недостаточно понятные высказывания участников,

расставляет приоритеты.

Слушая стороны, медиатор одновременно подводит их к

составлению повестки дня и обсуждению каждого ее пункта. В процессе

обсуждения стороны сами выбирают те пункты, которые, по их мнению,

должны быть внесены в распорядок дня. Медиатор помогает участникам

отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения,

выяснить их общие интересы и те решения, которые могли бы

удовлетворить интересы обеих сторон.

Бывают ситуации, возникающие на данной стадии, которые

мешают продвижению к дальнейшему диалогу. К их числу можно

отнести случай, когда сторона «уходит в себя», или стороны становятся

слишком эмоциональными, постоянно нарушают правила, оказывают

давление, либо есть чувство, что кто-то чего-то не договаривает, либо

медиация пошла по кругу, или одна сторона выражает желание провести

индивидуальную беседу.

В соответствии с принципом равноправия сторон количество

кокусов, а также время, затраченное на них, должно быть одинаковым,

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

чтобы потом медиатора не смогли обвинить в симпатии к одной из

сторон.

Индивидуальная беседа помогает раскрыть новые стороны

конфликта. Главное, чтобы сторона была предельно откровенна в данный

момент. Как правило, в ходе кокуса медиатор обсуждает форму и

содержание предложений, которые будут вынесены на общую сессию, и

тщательно готовит сторону к этому.

Медиатор на данной стадии должен быть отличным психологом.

Он слушает, но не делает никаких выводов, не дает оценок. Он для себя

еще раз очерчивает границы конфликта, все его «подводные камни».

Если беседа удалась, то последующая стадия не займет много времени.

4. Формулирование повестки дня

Медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те

вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе медиации.

Вопросы повестки дня формулируются сторонами так, чтобы понимались

они однозначно. По завершении определения повестки дня медиатор

зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в

случае необходимости что-то подкорректировать или добавить. Как

правило, на данной стадии эмоции уже поутихли, стороны смотрят на

проблему трезво, объективно, что способствует быстрому завершению

этого этапа.

5. Выработка предложений

На этой стадии собираются различные варианты решений и

мнений, высказанные в ходе дискуссии и формулировании повестки

дня. Главный вопрос, на который медиатор должен получить ответ –

«как вы можете сделать то, что вы хотите сделать с наибольшим

эффектом?».

Медиатор должен добиться того, чтобы диалог сторон стал

дискуссией с ориентацией «мы против проблемы», а не «я против тебя».

Главная задача и сторон, и медиатора – поиск нестандартного

(конструктивного) решения. Как это сделать? Главная роль отводится

медиатору, который может при помощи вопросов помочь сторонам найти

новые решения. Ведь часто случается так, что стороны не видят других

путей разрешения спора, чем те, которые они предлагают друг другу.

Медиатору как наблюдателю за конфликтом проще увидеть решение,

которое может устраивать обе стороны.

Также если сторонам не хватает информации, трудно выйти за

пределы привычных стереотипов, медиатор может рекомендовать им

обратиться к специалистам за консультацией (юристу, психологу,

финансовому консультанту и т.д.).

Глава 7. МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС

Но решение стороны должны найти сами, их переговоры и

ответственность за результаты лежит на них. Если медиатор нарушит

это правило, то в случае возникновения по окончании медиации

постконфликта во всем может быть обвинен медиатор, так как именно

он дал неверный совет.

Медиатор и сам может предлагать новые решения, однако,

после того, как все участники высказались. Целесообразно

сопровождать их вопросом – «давайте представим, что случится,

если…». Тон предложения должен быть таким, чтобы не создавалось

впечатления о прессинге со стороны медиатора либо его симпатиях к

одной из сторон.

Выработанные предложения должны быть оценены медиатором с

точки зрения конструктивности, приемлемости и реалистичности.

Происходит «тестирование реальности», т.е. вместе со сторонами

медиатор прослеживает последствия реализации решений, сравнивая их с

ожидаемыми и желательными последствиями для каждой стороны

Если на данной стадии стороны смогли достичь результата, то

далее на них и медиатора ложится задача по оформлению консенсуса в

письменной форме.

§ 4. Заключительная стадия процесса медиации

Наступление этой стадии означает, что стороны смогли услышать

и понять друг друга, найти соприкосновения в своих противоположных

позициях и нацелены на дальнейшее сотрудничество. Произошло это во

многом благодаря медиатору, который подводил стороны к

нестандартному решению их проблемной ситуации, что в конечном итоге

привело к возможности заключения между ними соглашения.

Соглашение, составляемое по итогам процедуры медиации,

должно отвечать ряду требований – быть корректным, однозначным,

реалистичным, справедливым, эффективным и стабильным.

Соглашение можно считать стабильным (прочным), когда в нем

присутствуют следующие составляющие:

1) процедурное удовлетворение – стороны, вне зависимости от

хода выполнения соглашения, готовы в дальнейшем использовать ту же

модель переговорного процесса в сходных обстоятельствах;

2) психологическое удовлетворение – участники переговоров не

уничтожены, не угнетены, не понесли морального ущерба, чувствуют

себя лучше и осознают, что в противном случае было бы еще хуже.