Мельниченко Р.Г. Основы юридической конфликтологии и медиации
Подождите немного. Документ загружается.
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
Глава 5
МЕДИАЦИЯ КАК
АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ
РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
§ 1. История возникновения и развития медиации
Медиация (от лат. mediare и англ. mediation – посредничество) –
примирительная процедура, в основе которой лежат переговоры
конфликтующих сторон с участием медиатора (посредника) с целью
выработки взаимовыгодного соглашения сторон по спорным вопросам.
Медиация по своей основной идее имеет архаичное
происхождение. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной
стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание
выжить (отдельных людей или группы, в частности, первобытных
племен). Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были
жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и
насилие, угрожающие самому племени. Довольно активно медиация
применялась при разрешении международных споров. Называлось это
по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых
услуг».b
Прообразом будущей медиации стало третейское разбирательство,
которое осуществлялось посредством привлечения к разрешению споров
нейтральной третьей стороны – арбитра. Считается, что центрами
возникновения третейского разбирательства были государства Европы –
Англия и Франция XVII–XVIII вв. Именно в это время сложилась
ситуация, когда устаревшее право не соответствовало общественным
реалиям, не отвечало духу капиталистических отношений, и стороны
61
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
охотнее обращались к третейскому разбирательству как более скорому,
дешевому и компетентному.
Медиация в современном ее понимании возникла только во второй
половине XX в. Сначала она обосновалась в США, а чуть позже стала
появляться в странах Европы – Англии, Франции, Бельгии, Нидерландах,
Германии, Австрии, Италии, Швейцарии.
К началу XX в. в стремительно развивающейся американской
экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между
образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и
размер заработной платы. Без быстрого разрешения споров возникала
угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых
фабрик. Тогда государство решило создать специальную службу, которая
должна была выступать в качестве нейтрального посредника в
конфликтах между работниками и работодателями. Так, в 1947 г. была
создана Федеральная служба посредничества (медиации) и примирения.
Второй предпосылкой к возникновению медиации было появление
в США в конце 60-х гг. таких организаций, как «Community Mediation» и
«Neighborhood Justice Centers». Это локальные негосударственные
организации, деятельность которых была направлена на разрешение
конфликтов в семьях, между соседями и малообеспеченными лицами.
Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность,
была идея предложить определенному кругу лиц, который по
финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в
суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами
доступа.
Третьей предпосылкой стали особенности американского
гражданского процесса, сложившиеся к 60-м гг. А именно некоторые его
негативные стороны. Согласно американскому законодательству, каждая
сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так
что для обеих сторон расходы неизбежны. В экономических спорах эти
траты достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс
становился очень затянутым. В итоге нередко поводом для заключения
судебного мирового соглашения становятся исчерпание ресурсов и
разочарование. В таких условиях преимущества медиации становились
очевидными.
Медиация превратилась в самостоятельную процедуру лишь с
середины 70-х гг. В 1981 г. профессора Гарварда Роджер Фишер и
Уильям Ури изложили гарвардскую концепцию «совместных действий»,
которая основана на разграничении интересов и позиций. Так, в процессе
переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые
чаще всего являются диаметрально противоположными, что и ведет к
невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями
62
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
сторон стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы),
которые в отличие от позиций не являются противоположными. Если в
ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет
сделан большой шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор
строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно
интересы сторон. А это значит, что достигнутое соглашение будет
взаимовыгодным, не будет победителей и проигравших. Классическим
примером будет являться уже упоминавшаяся ранее ситуация с двумя
сестрами и апельсинами. Каждая из сестер заявляет свою позицию: «Я
хочу этот апельсин». Позиции сторон противоположны и, казалось бы,
выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для
разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь
исключительно позициями сестер, не задумываясь об их реальных
интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла обнаружить,
что один ребенок хотел бы выжать сок из апельсина, а другой хотел
получить цедру для добавления в тесто. Задача медиатора состоит в том,
чтобы сконцентрировать внимание сторон на их реальных интересах, а не
на юридических позициях.
С применением медиации стало понятно, что в некоторых случаях
возможности этого метода во многом превосходят судопроизводство.
Медиация не требует выработки односложной позиции «черное – белое»,
а допускает принятие различий в точках зрения, в интересах сторон.
Придя к осмыслению этого факта, страны Европы, имеющие богатую
традициями и хорошо функционирующую систему правосудия, взяли
этот метод на вооружение, интегрировав медиацию в правовую систему.
В настоящее время медиация достигла высокого уровня
востребованности – к концу 90-х гг. более 200 крупнейших американских
корпораций и более 250 юридических фирм вошли в соглашение не
обращаться в суд до проведения попытки примирения в случае спора.
Обращение к медиатору в США происходит в 75–85% случаев
конфликтных ситуаций, при этом соглашения, достигнутые в ходе
медиации, выполняются в 90–95% случаях.
В 2001 г. в США был принят Единый закон о медиации,
объединивший более 2b500 существовавших до этого законов штатов,
регулировавших посредническую деятельность в различных сферах.
Здесь же функционирует Институт разрешения споров при Центре
общественных ресурсов, который дает консультации в выборе
посредников, осуществляет подготовку профессиональных посредников,
информирует общественность о значении и содержании примирительных
процедур, создает модельные правила для посредничества.
В Европе медиация получила законодательное закрепление позже,
чем в США. Отчасти поэтому она развивается сегодня гораздо более
63
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
быстрыми темпами. Так,b Австрия стала первой европейской страной, где
в 2003 г. был принят закон о медиации, а профессия «медиатор»
выделена в отдельную полноценную. А ведь это произошло всего через
15 лет после появления в Австрии первых проектов по медиации и
восстановительному правосудию.
В Словении был проведен правовой эксперимент по развитию
посредничества. Около 50 посредников, среди которых судьи, адвокаты,
прошедшие обучение по методике осуществления медиации, ежедневно
работают с тяжущимися с целью мирного урегулирования спора. В итоге
около 40% дел разрешаются без судебного разбирательства. В 2008 г. в
Словении был принят и успешно действует закон о медиации, в 2010 г.
вступил в силу новый закон об альтернативных методах решения споров
при судах, согласно которому все суды в стране должны предоставлять
сторонам возможность обращения к альтернативным способам
разрешения конфликтов.
В начале 2000-х гг. на уровне Европейского Союза начали
появляться идеи о внедрении медиации в гражданский оборот, которые
позднее стали оформляться в проекты нормативных актов. Так, в 2004 г.
Европейской комиссией был принят Европейский кодекс медиаторов. А
уже в 2008 г. Европейский Парламент и Совет издали Директиву «О
некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах».
Эта директива, согласно Договору ЕС, посвящена урегулированию
трансграничных споров, но при этом она также устанавливает
минимальные стандарты и принципы медиации, требования к
медиаторам, обязанность государств информировать свое население о
медиации и развивать соответствующие организации и службы. Самое
важное, что стран-участниц ЕС обязали к 2011 г. принять
соответствующее национальное законодательство о медиации.
Таким образом, на сегодняшний момент медиация является
необходимым элементом примирительной практики во всех странах
Европы.
В России посредничество как способ урегулирования споров также
известен издавна. К нему обращались для улаживания конфликтов как
внутри крестьянской общины, так и в высшем обществе, например, для
разрешения княжеских ссор и междоусобиц.
В период правления Екатерины II и Александра I среди судебных
учреждений особо выделялся с о в е с т н ы й с у д , разбирательство в
котором происходило с участием посредников. От них требовалось
пытаться произвести примирение сторон, освобождать общие суды от
дополнительной нагрузки по запутанным делам и преступлениям,
которые не представляли значительной общественной опасности.
Решения совестного суда не обладало в имущественных спорах законной
64
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
силой, а судьи не имели полномочий приводить решение в действие; в
случае отсутствия добровольного согласия фигурантов иск подлежал
передаче в суд общей юрисдикции.
В начале XIX в. в Российской империи была создана и эффективно
действовала система коммерческих судов, которые в строгом
процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не
менее половины судей избирались из представителей купечества (не
ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил
в форме примирительного разбирательства и применялись в основном
нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российской
империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин
«медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с
участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод,
приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и
эффективно действовал в указанные времена.
Медиация как прогрессивное направление мирных стратегий
разрешения конфликта стала зарождаться в современной России только
после распада Советского Союза, с середины 90-х гг., когда зарубежные
медиаторы стали делиться своими наработками, опытом нескольких
десятилетий применения медиации в США и Европе, проводить обучение
специалистов. Появление медиации в России было обусловлено рядом
факторов:
1) увеличилась нагрузка на суды в связи с конфликтами,
возникшими на фоне развития экономического кризиса, и, как следствие,
возросшим количеством межкорпоративных и внутрикорпоративных
конфликтов;
2) медиаторы в некоторых случаях стали предлагать более
быстрое и доступное решение спора, к тому же обещая сохранить
конфиденциальность, что не могут гарантировать юристы в судебных
делах. Кроме того, мир, заключенный до суда, дает сторонам
возможность продолжать деловое сотрудничество и развивать
партнерские отношения, что практически исключено после судебного
разбирательства.
С этого времени ведется активная просветительская работа,
нацеленная на распространение информации о доступных и эффективных
методах решения спорных ситуаций. Так, в России созданы
специализированные центры – Научно-методический центр медиации и
права (Москва), Уральский центр медиации (г. Екатеринбург), Лига
медиаторов (Санкт-Петербург) и некоторые другие, которые занимаются
просветительской и учебной деятельностью в плане подготовки
медиаторов через систему тренингов и семинаров. Кроме того,
представители этих организаций, имеющие право осуществлять
65
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
посредническую деятельность, принимают активное участие в оказании
медиативных услуг.
С 2006 г. выходит журнал «Медиация и право». Это первое в
России специализированное издание о медиации. Журнал ориентирован
на широкую читательскую аудиторию, и, в первую очередь, на юристов,
адвокатов, бизнесменов, политиков, государственных чиновников,
социальных работников, и всех, в чьей повседневной деятельности часто
приходится иметь дело со столкновением интересов, разрешать
конфликты и споры.
Несмотря на это, до недавнего времени правовое регулирование
медиации фактически отсутствовало. Только Арбитражно-процес-
суальный кодекс РФ упоминал о такой возможности. В соответствии со
ст. 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному
разбирательству» ч. 1 пп. 2 судья «разъясняет сторонам их право
обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора».
Статья 138 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает
меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, в
частности, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое
соглашение или используя другие примирительные процедуры.
В этот период принимались неоднократные попытки разработать
специальный закон о медиации, однако, многочисленные проекты не
получали достаточной поддержки. В марте 2010 г. Президент России,
выступив субъектом законодательной инициативы, внес вариант закона,
разработанный по его поручению, и 27 июля 2010 г. он был принят
Государственной Думой Российской Федерации. Так, Федеральный закон
«Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)» институционализировал медиацию в
России. С 1 января 2011 г. этот закон вступил в силу.
Данный акт закрепляет порядок и правовые последствия
использования процедуры медиации участниками конфликта. Кроме
того, в нем заложены правовые основы деятельности медиаторов как
особых представителей нового для российского права института
разрешения споров. Таким образом, он создает благоприятные
предпосылки для развития в России медиации.
§ 2. Понятие, цели, принципы и виды медиации
Как уже отмечалось, юридические термины «медиация» и
«посредничество» являются синонимами. Первое часто употребляется в
иностранной и переводной литературе, а второе представляет собой
русский перевод этого слова и употребляется русскоязычными авторами.
66
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
В современной юридической литературе представлено большое
количество определений понятия «медиация». Выделим два основных
подхода к сущности данной категории:
1) медиация – деятельность посредника (медиатора) по
урегулированию спора.
Г. Хесль под медиацией понимает «содействие посредничающего
внешнего третьего, медиатора… в выработке совместно всеми
участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность…»
[22. C. 23].
В.Ф. Яковлев дает следующее определение: «Медиация – это один
из видов посредничества, она представляет собой деятельность
специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих
сторон в целях заключения между ними мирового соглашения» [27. C.
42];
2) акцент на участии в процессе самих спорящих сторон.
О.В. Александрова предлагает следующее определение:
«Медиация – это переговоры с участием третьей нейтральной стороны,
которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны
разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих
сторон» [1. C. 17].
Развитие этого подхода можно увидеть в работах Е.И. Носыревой:
«Медиация – процесс урегулирования разногласий самими сторонами
при помощи третьего независимого участника – посредника» [10. C. 39].
Таким образом, в рамках первого подхода основной акцент
делается на деятельность самого посредника, при этом в тени остаются
сами конфликтующие стороны, что вряд ли можно признать правильным.
Ведь именно они играют значимую роль в процессе медиации. Именно
стороны инициируют процесс посредничества, в конечном счете
принимают или не принимают решение в результате переговоров.
Именно стороны остаются хозяевами конфликта. Посредник никаких
решений не выносит. Поэтому второй подход более полно раскрывает
понятие медиации.
Медиация – процедура примирения конфликтующих сторон путем
их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального
лица – медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и
составления взаимоприемлемого соглашения. Она характеризуется
следующими признаками:
1. Медиация – процесс решения конфликтов путем
коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге
обе чувствовали себя победителями.
67
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
2. Медиация – добровольный процесс. Только от самих сторон
зависит, будет ли процесс медиации успешен.
3. Активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в
обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке
взаимоприемлемого решения.
4. Посредником может быть избрано только нейтральное лицо,
не являющееся участником конфликта.
Названные признаки лишь в самом общем виде дают
представление о природе медиации, благодаря которой конфликт
урегулируется силами самих участников, но при помощи посредника,
привлекаемого по взаимному согласию конфликтующих сторон.
Основные цели, которые преследуются участниками спора и
посредником при использовании ими процедуры медиации, заключаются
в следующем:
1. Нейтрализация негативных эффектов конфликта – любой
конфликт неизбежно сопряжен с определенными негативными эмоциями
участников спора. Между тем отношения требуют продолжения и оно не
должно быть неприятным для его участников. Поэтому нередко в
качестве одной из задач, решаемых с помощью медиатора, является
сглаживание негативных эмоций, вызванных конфликтом.
2. Намерение обсудить, снять диссонанс между
конфликтующими сторонами, «проработать» сложную ситуацию – в
медиации должно быть найдено место различным точкам зрения,
поэтому необходимо предоставить возможность каждой стороне
высказать свою позицию.
3. Желание разработать план будущих действий (проект
соглашения) – в основе такого желания лежит стремление сохранить
неконфликтные отношения на будущее время (после развода, в бизнесе).
4. Подготовка участников конфликта к тому, чтобы они в полной
мере осознавали последствия своих собственных решений – стороны
должны понимать, что согласованное решение, принятое ими, – это
продукт их сотрудничества в урегулировании конфликта.
5. Создание модели для разрешения конфликта в будущем –
любой исход в урегулировании спора посредством медиации – это урок
на будущее для сторон конфликта. Особенно важен положительный
опыт.
Исходя из целей и задач, которые должна достигнуть медиация,
можно предположить, что использование данной формы разрешения
конфликта возможно в следующих случаях:
1) конструктивный диалог спорящих участников невозможен без
обращения к постороннему для их конфликта лицу;
68
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
2) раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что
никакое эффективное общение между ними уже невозможно;
3) каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие
его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая
сторона не желает их выслушивать;
4) стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта;
5) есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта;
6) конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а
стороны ограничены во времени и средствах;
7) каждая сторона считает себя принципиально готовой к
соглашению с другой стороной;
8) стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с
другом.
В соответствии со ст. 1 Закона о медиации посредничество не
применяется:
1) в случае возникновения коллективных трудовых споров;
2) при разрешении споров, затрагивающих права и интересы
третьих лиц, не участвующих в медиации;
3) при разрешении споров, где одной из сторон является
государство;
4) в случае возникновения уголовно-правовых конфликтов.
Наиболее результативно будет применение медиации в следующих
областях:
семейные отношения (особенно при разводе, при разделе
имущества);
воспитательно-образовательная сфера;
в сфере бизнеса и коммерции (конфликты между компаниями
и их управляющими);
экономическая сфера (трудовые и производственные конфликты);
финансовая и банковская система (банкротство предприятия);
индустрия туризма и отдыха;
система страхования и др.
Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее
базовыми принципами – основными началами, которые определяют ее
сущность. Статья 3 Федерального закона «Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в
качестве таковых называет равноправие, добровольность,
конфиденциальность, беспристрастность и независимость медиатора,
сотрудничество сторон.
Равноправие сторон. Ни одна из сторон не имеет процедурных
преимуществ. Им предоставляются равные права в выборе посредника,
правил, по которым проводится процедура на доступ к информации, в
69
Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ
ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ
оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.д. Это
равноправие должно носить не формальный, а нереальный характер.
Добровольность. Медиация может состояться только в случае,
если стороны пришли на переговоры добровольно и действительно
готовы договариваться. По общему правилу, нельзя принудить к участию
в примирительной процедуре. Более того, согласившись участвовать в
ней, сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения
процедуры посредничества.
Исключением являются случаи, когда соглашением сторон или
законом предусмотрена обязательная попытка примирительной
процедуры. Однако участие не предполагает обязательства примириться,
а нужно только рассмотреть варианты примирения и воздержаться от
судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.
Этому принципу уделяется огромное внимание в Европейском
кодексе поведения медиатора. В нем указывается, что медиатор не
должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен
продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут
повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. К таким
обстоятельствам относятся:
личные или деловые отношения с одной из сторон;
финансовый или иной интерес в исходе медиации.
Нейтральность и беспристрастность посредника. Медиатор не
может быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от
какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на
стороны. У медиаторов есть такое правило: при проведении медиации
посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного
отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из
сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс
медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со
второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить
нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить
проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого
посредника. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона о медиации, медиатор в
случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации
обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или
беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам.
Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей
деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в
возникшей ситуации необходимо предупредить и ее.
Конфиденциальность процедуры. Процедура носит негласный
характер. На заседаниях присутствуют только посредник,
непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица
70