Мельниченко Р.Г. Основы юридической конфликтологии и медиации

Подождите немного. Документ загружается.

Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ

ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ

допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не

ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде

исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя

необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении

медиации подлежат уничтожению.

В некоторых областях права закон или этические нормы могут

потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, о

жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие

сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических

услуг, то он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных

обстоятельствах. Данное положение получило свое нормативное

закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27

июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты

Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об

альтернативной процедуре урегулирования споров с участием

посредника (процедуре медиации)».

Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из

сторон и выступать свидетелем.

В соответствии со ст. 6 Закона о медиации если медиатор получил

от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он

может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия

участника, предоставившего информацию.

Сотрудничество сторон. Этот принцип формирует деятельное

содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом

этапе – они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и

достигая взаимовыгодного решения. Начиная процедуру медиации,

каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим

разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора».

Согласно ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной

процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре

медиации)», медиация условно может быть разделена на три вида –

внесудебную, досудебную, судебную. Медиация во внесудебном

порядке может проводиться в том случае, когда у спорящих сторон

возникают затруднения в урегулировании спора, а намерение

обращаться в суд у них отсутствует. Досудебная медиация имеет место

в тех случаях, когда стороны заключили соглашение о применении

медиации и обязались в течение определенного срока не обращаться в

суд или третейский суд для разрешения спора. Судебная медиация

возникает уже на стадии судопроизводства. Стороны, задействованные

в судебном процессе, имеют право на любой стадии судебного

(третейского) разбирательства прервать процесс и обратиться к

Глава 5. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ

ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ

процедуре медиации, а на суд, в свою очередь, возлагается обязанность

предложить сторонам использовать данную процедуру.

Итак, медиация отличается быстротой, небольшими затратами и

ориентацией на будущее, а также предотвращает раскрытие

конфиденциальной информации. Она ведет к принятию решений,

помогает сторонам конфликта не только отстоять свои интересы, но и

установить конструктивные взаимовыгодные отношения на будущее

время.

Ниже приведена схема, отражающая сравнение по основным

параметрам судебного, третейского и медиативного способов

разрешения юридических конфликтов, из которой видны все

преимущества альтернативных способов разрешения конфликта по

сравнению с судопроизводством.

Судебный орган

Третейский суд

Медиация

Временные затраты

Финансовые затраты

Репутационные потери

Удобство

Эффективность

Процесс чрезмерно длительный и

носит компенсационный характер,

т.е. не сохраняет соглашение на

будущее, а лишь компенсирует уже

понесенные сторонами потери

Процедура жестко регламентирована

процессуальным законодательством

? 120-180 дней, с учетом

апелляционного или кассационного

производства – до 360 дней

Процесс публичный. В итоге, как

правило, разрыв партнерских

отношений

Расходы на гос. пошлину, на оплату

труда юристов, на проведение

экспертиз и многие другие

Судьи имеют высокую

квалификацию и обладают

необходимыми знаниями в сфере

своей деятельности

Дело рассматривается по месту

нахождения суда, а не ответчика.

Есть возможность исполнения

решения суда на территории

другого государства согласно

Конвенции

Строгое соблюдение

коммерческой тайны, за счет чего

деловая репутация сторон

страдает в меньшей степени

Минимальные издержки. Размер

третейского сбора ниже гос. пошлины

арбитража. Часть сбора может

быть возвращена. Есть

возможность отсрочки уплаты

сбора

Срок разрешения спора

? 40-50 дней

Итогом процедуры, как правило,

является достижение сторонами

взаимовыгодного решения или

компромисса

Процедура не формализована.

Место проведения процедуры

определяется по согласию сторон

Возможность «загладить»

конфликт на начальной стадии,

сохранить выгодную сделку и

партнерские отношения.

Процесс конфиденциальный

Затраты намного ниже, чем

судебные издержки

Как правило процедура

осуществляется в течение одного

дня, максимально 2-3 дня

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

Глава 6

МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ

В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Требования, предъявляемые к медиатору

Посредник, так же, как и стороны, играет ключевую роль в

примирительной процедуре. Именно от него зависит благополучное и

скорое разрешение конфликта, поэтому цель медиатора – привести

стороны к соглашению, так как сам он не принимает решения за своих

клиентов, а только помогает им совместно прийти к нему.

В соответствии с Законом о медиации медиатором признается

независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами с целью

урегулирования их конфликта (ст. 2). Закон оговаривает, что свою

деятельность медиатор может осуществлять как на профессиональной,

так и на непрофессиональной основе. Основное различие в этом состоит

в требованиях, которым должен соответствовать посредник.

Если лицо осуществляет медиативную деятельность на

непрофессиональной основе, тогда оно должно достигнуть 18-летнего

возраста, быть полностью дееспособным и не иметь судимости. Эти

требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на

непрофессиональной основе на территории РФ может большинство

граждан, не имея специальной подготовки.

Если лицо осуществляет посреднические услуги на

профессиональной основе, тогда к нему предъявляются дополнительные

более серьезные требования:

1) достижение 25-летнего возраста;

2) наличие высшего профессионального образования;

3) прохождение курса обучения по программе подготовки

медиаторов, утвержденной Правительством РФ;

4) быть членом саморегулируемой организации медиаторов.

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

Часть 5 ст. 15 ФЗ предусматривает, что медиаторами не вправе

быть лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ,

должности государственной гражданской и муниципальной службы, если

иное не предусмотрено федеральными законами.

Таким образом, к медиатору предъявляются очень высокие

требования, так как он должен обладать не только высоким уровнем

профессиональной этики, авторитетом, харизмой, но и навыками

психологического манипулирования.

Независимо от того, на какой основе осуществляет

посреднические услуги медиатор, он должен также соответствовать ряду

профессиональных требований, благодаря которым его деятельность

является максимально эффективной, в частности:

1) быть компетентным – посредник должен быть хорошо

осведомлен о процедуре медиации, тем более, если он осуществляет эту

деятельность на профессиональной основе. Это подразумевает

надлежащее его обучение, непрерывное обновление знаний и практики

медиации;

2) быть независимым – он не должен состоять в личных или

деловых отношениях с одной из конфликтующих сторон, а также не

иметь финансового интереса по результатам урегулирования спора;

3) обладать психологической устойчивостью – медиатор должен

задавать тон сотрудничества и вежливости, ему необходимо завоевать

доверие и уважение сторон. Для того чтобы процесс примирения

увенчался положительным результатом, надо уметь находить выходы

из различных тупиковых ситуаций, поэтому медиатор должен обладать

необходимыми качествами для создания новых психологических

установок у участников конфликта с тем, чтобы достичь конечной цели

переговоров.

Возникает вполне резонный вопрос, представители каких

специальностей и сфер деятельности составят категорию

профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не

содержит каких-либо ограничений в заданном направлении,

устанавливая лишь, как отмечалось выше, возрастной ценз и

квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего

профессионального образования и прохождение курса обучения по

специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом

Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч.

2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения

сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки

действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также

правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых

договоренностей.

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и

практический интерес представляет осуществление деятельности

медиатора на профессиональной основе адвокатом, нотариусом,

юрисконсультом и др. Безусловно, участие юристов и включение закона

в процесс медиации в некоторых случаях увеличивает шансы на успех.

Считается, что, имея юридическое образование, посредник сможет

разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что

позволит ему наиболее точно установить их интересы.

Таким образом, преимущества выбора в качестве медиатора

представителя юридической профессии заключаются в следующем:

1) он обладает навыками «процедурной» игры;

2) может предвидеть юридические последствия заключенного

соглашения.

Считается, что в среде юристов медиативной деятельностью могут

заниматься адвокаты, нотариусы, бывшие судьи.

Согласно принятому Всероссийским съездом адвокатов в 2003 г.

Кодексу профессиональной этики адвоката, предупреждение судебных

споров является основной частью оказываемой адвокатом юридической

помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что

препятствует мировому соглашению (внесудебного разрешения спора).

Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»,

адвокат является независимым профессиональным советником по

правовым вопросам. Это означает, что ему по сути своей профессии

близка роль лица, консультирующего других лиц.

Адвокат как независимый юридический советник может не только

способствовать к приходу соглашения, но и юридически грамотно его

оформить. В отличие от других представителей юридической профессии

(судьи, прокурора) адвокату не свойственен обвинительный уклон, он

психологически приучен искать и находить положительные аспекты в

своем клиенте.

Однако в случае участия адвоката в качестве медиатора должны

соблюдаться главные условия – медиатором не может быть адвокат,

который ранее защищал интересы одного из участников конфликта; ему

необходимо быть абсолютно беспристрастным (так как у него

профессиональная предрасположенность о взятии какой-либо стороны

под свою защиту), поэтому адвокат-медиатор должен уметь перейти от

позиции защитника в соревновательном процессе к оказанию поддержки

в рамках сотрудничества.

Б ы в ш и й с у д ь я – хороший медиатор, но ему нужно перестать

быть судьей. Раньше он выносил решение, он играл главную роль, а здесь

он не имеет права принимать такое решение, он лишь помогает сторонам

прийти к нему совместными усилиями.

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

В России вопрос о возможности бывшего судьи быть медиатором

пока остается открытым, так как судья в отставке имеет такой же статус,

как и судья действующий. Значит, на него распространяются запреты,

установленные для судьи. Поэтому именно законодатель должен

ответить на вопрос: можно или нельзя?

В литературе высказываются предположения об использовании

института нотариата для проведения медиации. Если проанализировать

основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие

медиации черты в работе нотариуса. Прежде всего, его

беспристрастность Нотариус в отличие от представителей других

юридических профессий не может «работать» только на одну сторону,

поскольку обязан учитывать интересы всех лиц, вовлеченных в

совершение конкретного нотариального действия.

В российском законодательстве, регулирующем деятельность

нотариата, отсутствуют какие-либо специальные указания на

возможность нотариусов участвовать в проведении медиации, но это не

означает, что такое невозможно. Тем более, что потенциал медиации в

сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже

используется в нотариальной деятельности, когда нотариус, например,

при удостоверении брачного договора, соглашения о разделе совместно

нажитого имущества, о разделе наследственного имущества занимается

сближением и примирением позиций сторон, так как перед обращением к

нотариусу к будущих участников этих соглашений имеются разногласия,

связанные с непониманием их прав и обязанностей.

§ 2. Полномочия медиатора при проведении

процедуры урегулирования конфликта

Возможности медиатора в примирительной процедуре

определяются объемом его прав и обязанностей. Ни в международных

соглашениях (в частности, в Европейском кодексе медиаторов), ни в

Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования

споров с участием посредника (процедуре медиации)» этот вопрос не

получил должного раскрытия. Однако, исходя из анализа отдельных его

положений, а также практики ведения медиативных процедур и

требований, предъявляемых к процедуре посредничества и к медиатору,

можно увидеть, какими правами и обязанностями обладает медиатор. В

частности, он вправе:

 получать от сторон всю необходимую информацию о

фактических обстоятельствах дела, имеющих значение для

эффективности переговоров и достижения примирения;

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

 знакомиться с согласия сторон с документами, имеющими

значение для примирения;

 по согласованию со сторонами определять место, время,

продолжительность переговоров, круг участвующих лиц;

 беседовать со сторонами конфликта об обстоятельствах дела

как совместно, так и по отдельности;

 требовать от сторон и присутствующих на переговорах лиц

уважительного отношения друг к другу и этичного поведения;

 делать перерыв в переговорах, продлять или переносить дату и

место проведения переговоров;

 прекратить переговоры, если одна из сторон нарушает правила

медиации или решение, которое предлагают стороны, носит

несправедливый характер и нарушает требования правосудия;

 оказывать необходимую помощь сторонам в оформлении

принятого соглашения.

К обязанностям медиатора относят следующие его действия,

проведение которых необходимо в целях эффективного и быстрого

разрешения конфликта:

 демонстрировать и реально проявлять свою беспристрастность

по отношению к сторонам и независимость в проведении медиации;

 своевременно и полно разъяснять сторонам особенности,

порядок и последствия медиации, ее отличия от судопроизводства по

данному делу и ее преимущества для сторон конфликта;

 проявлять уважительное отношение и корректность в равной

мере как к правонарушителю, так и к потерпевшему, а также к иным

лицам, присутствующим на переговорах;

 проявлять уважение к органам судебной власти,

правоохранительным органам, закону, правам и законным интересам

участников переговоров;

 обеспечивать безопасность, уважение чести и достоинства всех

участников во время переговоров;

 сохранять конфиденциальность и не разглашать без согласия

сторон информацию, высказанную ими в процессе переговоров;

 при необходимости раздельной беседы с каждой из сторон

разъяснять причины этого, а также разъяснять необходимость передачи

другой стороне информации, полученной в индивидуальной беседе, если

без этой информации невозможно достижение соглашения;

 стремиться к достижению сторонами единого понимания

фактических и правовых аспектов данного дела;

 воздерживаться от собственных оценок, комментариев или

решений по поводу высказываний сторон;

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

 не подменять стороны в выработке соглашения, а

содействовать их самостоятельности и достижению взаимного согласия

по вопросу о возможности примирения, условиях и порядке

заглаживания вреда потерпевшему, обеспечению законных интересов как

потерпевшего, так и правонарушителя;

 контролировать законность принимаемого сторонами

соглашения.

Таким образом, медиатор использует свою компетенцию, чтобы

правильно организовать и провести переговоры, добиться

взаимопонимания сторон, привести их к примирению и выработке

взаимоприемлемых условий заглаживания вреда потерпевшему.

В соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об альтернативной

процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре

медиации)» медиатор не вправе:

1) быть представителем одной из сторон;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую,

консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность, если при проведении процедуры

медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате,

в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в

родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон какие-либо публичные заявления

по существу конфликта.

Однако представляется, что данный перечень неполный, поэтому

его необходимо дополнить запретами, выработанными самой

медиативной практикой. Медиатор не должен:

1) проявлять предвзятость, необъективность, грубость или

неуважительное отношение к участникам переговоров;

2) навязывать сторонам собственные оценки или решения;

3) нарушать установленные сроки переговоров;

4) предлагать сторонам или совершать самостоятельно незаконные

действия или решения.

Согласно ст. 17 Закона о медиации, за вред, причиненный

сторонам вследствие осуществления своей деятельности, медиатор несет

ответственность в порядке, предусмотренном гражданским

законодательством.

Что касается оплаты услуг медиатора, то в соответствии с ч. 1

ст. 10 Закона о медиации деятельность по проведению процедуры

медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на

бесплатной основе. В среднем работа медиатора оценивается 120–150

евро за час.

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

Итак, медиатор не выносит решения по спору. Он помогает

создать условия, приемлемые для проведения переговоров сторон.

Руководствуясь своими знаниями, опытом, умением разрешать

конфликты, он помогает конфликтующим сторонам сблизить свои

позиции, прийти к согласию, содействует в выработке соглашения.

Образно роль медиатора можно сравнить с ролью катализатора в

химической реакции, который в ней не участвует, но реакция идет

быстрее и получается результат.

Таким образом, медиатор может помочь сторонам организовать

процесс переговоров, рассмотреть каждый довод и найти решение для

самых «горящих» аргументов, разделить людей и проблему, исследовать

все перспективы, «построить мост» между сторонами, увидеть выход из

конфликтной ситуации.

§ 3. Саморегулируемые организации медиаторов

Подобная организация никак не участвует в процедуре медиации,

однако, о ней упоминается в Законе о медиации, в котором идея

саморегуляции положена в основу деятельности медиаторов.

На сегодняшний день нет необходимости применять в отношении

медиаторов такие жесткие инструменты государственного регулирования

их деятельности, как, например, лицензирование или аккредитация.

Должен быть задействован механизм саморегулирования, т.е., другими

словами, медиатор, осуществляющий свою деятельность на

профессиональной основе, должен стать членом саморегулируемой

организации и выполнять установленные ею требования и правила.

В соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2007 г.

«О саморегулируемых организациях» под саморегулируемой

организацией понимаются некоммерческие юридические лица,

действующие на принципах членства, объединяющие предпринимателей

и граждан, занимающихся определенными видами деятельности и

призванные разрабатывать специализированные правила и стандарты, а

также осуществлять надзор за их соблюдением.

Законом о медиации предусматривается, что физические лица,

осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на

профессиональной основе, равно как все организации, осуществляющие

оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут быть членами

одной из саморегулируемых организаций медиаторов, создаваемых в

форме ассоциации (союзов) или некоммерческих партнерств.

Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с

момента внесения сведений о ней в государственный реестр

саморегулируемых организаций медиаторов, ведение которого

Глава 6. МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ

осуществляет федеральный орган исполнительной власти,

уполномоченный Правительством РФ.

Регистрации союза медиаторов предшествует рутинная

организационная работа, которая делится на две части: неформальную

(объединение специалистов-единомышленников в единое

работоспособное целое) и формальную (разработка и принятие устава,

избрание органов саморегуляции). Законом установлены следующие

базовые ограничения. Во-первых, в организации медиаторов должно

быть не менее 100 физических лиц, осуществляющих деятельность

медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее 20-ти

организаций, готовых оказывать посреднические услуги. И медиаторы-

профессионалы, и их организации должны соответствовать требованиям,

предъявляемым к членству в организации медиаторов. Во-вторых,

требуется установление реального контроля за качеством работы

медиаторов в соответствии с принятым ими Кодексом профессиональной

этики медиаторов. Члены органов управления посреднических

организаций могут совмещать свои функции с деятельностью медиатора.

Первая саморегулируемая организация медиаторов была создана

на территории Челябинской области в октябре 2010 г. по инициативе

Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона «Об альтернативной

процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре

медиации)» саморегулируемые организации медиаторов осуществляют

следующие функции:

1) разрабатывает и устанавливает условия членства медиаторов,

осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и

организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения

процедуры медиации, в саморегулируемой организации медиаторов;

2) определяет и применяет меры дисциплинарного воздействия в

отношении своих членов;

3) ведет реестр членов саморегулируемой организации

медиаторов;

4) представляет интересы членов саморегулируемой организации

медиаторов в их отношениях с федеральными органами государственной

власти, органами государственной власти субъектов Российской

Федерации, органами местного самоуправления, а также с

международными профессиональными организациями медиаторов;

5) разрабатывает и утверждает стандарты и правила

профессиональной деятельности медиаторов;

6) разрабатывает и утверждает правила деловой и

профессиональной этики медиаторов, в том числе Кодекс

профессиональной этики медиаторов;