Лекции - Сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

- родители просватали дочь с объявлением писем с предложением о заключении

брака;

- заключено частное соглашение сторон.

Законом устанавливались случаи, когда брак не мог быть заключён.

- запрещались браки однофамильцев;

- запрещались браки между лицами, состоявшими хотя бы в отдалённом родстве;

- запрещались браки между родственниками разных поколений;

- запрещались браки в период ношения 3-х годичного траура по родителям или

мужу;

- запрещались межсословные браки.

За нарушение предписаний закона виновные привлекались к уголовной

ответственности. Развод допускался по взаимному согласию мужа и жены. Кроме того,

муж имел дополнительные основания для развода в одностороннем порядке:

- отсутствие детей;

- разврат (супружеская неверность жены);

- неспособность жены служить свёкру или свекрови;

- болтливость жены;

- воровство, совершённое женой;

- ревность к мужу со стороны жены;

- тяжёлое заболевание жены.

Развод не мог быть осуществлён, если:

- жена носит траур по свёкру или свекрови;

- во время заключение брака семья мужа была бедной, а в результате брака стала

богатой;

- жене некуда уйти.

Если жена не подавала не одного из поводов для развода, а муж тем не менее давал ей

развод, то он наказывался полутора годами каторги.

2. Говоря о наследовании, следует исходить из того, что традиционное китайское

право признавало наследниками главы семьи всех его сыновей как от жены, так и от

наложниц. Вдова имела право на управление имуществом семьи после смерти мужа и на

долю из него на свои похороны, несмотря на то, что имущество могло быть поделено

между наследниками. Замужние дочери не имели права на наследство, а незамужние

получали половину доли братьев или же братья были обязаны обеспечить замужество

сестёр. Имущество, полученное от семьи жены, разделу не подлежало. Глава семьи при

жизни не имел права на раздел собственности семьи. Его волеизъявлением по завещанию,

как правило, не имело значения.

3. Традиционное китайское право выделяло три формы собственности:

- частную;

- государственную;

- публичную (общественную).

Особый вид собственности представляла собой собственность буддийских и даосских

общин. Объектами собственности были земля, люди, постройки, скот, вещи. Особым

правовым институтом был залог движимого и недвижимого имущества. Общим правилом

при расплате по займам под залог было то, что проценты не должны были превышать

суммы капитала. При осуществлении залога был необходим поручитель. К основным

видам обязательств кроме залога относились:

- ссуда;

- беспроцентный заём;

- заём под проценты;

- купля-продажа.

Кроме уголовного и гражданского права достаточно развитыми были

административное и военное право. Правовое регулирование сословных отношений, а

также налогообложения привело к созданию многочисленных узаконений. Всё население

страны было разделено на определённые категории:

- младенцы (дети до 4-х лет);

- малолетние дети (дети от 4-х до 16 лет);

- подростки (от 16 до 21 года);

- совершеннолетние тяглые (от 21 до 60 лет);

- престарелые (после 60 лет).

Данное деление было осуществлено в целях более удобного взимания налогов.

Военное право Китая отличалось чёткостью формулировок и значительной жестокостью.

Мужчины, достигшие совершеннолетия и ставшие тяглыми, являлись одновременно

военнообязанными и считались таковыми с 21 года до 60 лет. Они привлекались как на

службу в армии, так и для выполнения прочих повинностей. Солдаты в мирное время

занимались сельскохозяйственными работами.

2. Правовая система Китайской Народной Республики

Традиционное китайское право сохраняло всю свою значимость до 1911 года

(свержение монархии). После провозглашения республики началась работа по созданию

современных правовых актов. В 1929-1931 гг. вступил в силу Гражданский кодекс, в 1930

г. – Земельный кодекс, в 1932 г. – Гражданско-процессуальный кодекс. Решающее

воздействие на китайское законодательство этого периода оказала романо-германская

правовая семья. Однако кодексы применялись лишь в той степени, в какой они отвечали

представлениям масс о справедливости и приличиях. Практика игнорировала законы, если

они нарушали традиции. При обращении сторон в суд для разрешения конфликта,

решение выносилось на основе конфуцианской доктрины. После гражданской войны

1945-1949 гг. в Китае была установлена тоталитарная социалистическая система. Были

заимствованы многие нормативные акты Советского Союза. Конституция КНР 1954 г.

провозгласила верховенства принципа социалистической законности. В 1960-1976 гг. в

эпоху «культурной революции» право практически перестало играть какую-либо роль в

регулировании общественных отношений. С 1976 г. началась постепенная эволюция

Китая в сторону экономической либерализации. В 1979 г. был принят Закон о совместных

предприятиях, в 1986 г. принят Закон об иностранных предприятиях. Гражданское

законодательство было также несколько демократизировано. Вновь усилились

заимствования из романо-германской правовой семьи. Однако в целом современное

китайское право продолжает нести груз традиции. В сознании подавляющего

большинства населения конфуцианская мораль значит несоизмеримо больше, чем

действующее право.

Современная правовая система КНР развивается в русле общей концепции построения в

стране социализма с «китайской спецификой». Первый этап развития нового китайского

права (1949-1957 гг.) - это его становление. Принятые временные конституционные акты

определили правовые основы государства. Но, как отмечается в литературе, в этот период

в Китае отсутствовала целостная правовая система, что определялось низкой правовой

культурой общества, а также засильем военно-командных методов руководства. Второй

этап (1957-1976 гг.) - период «культурной революции». Он характеризуется углублением

правового нигилизма, игнорированием закона в регулировании жизни общества.

Значительно снизилась роль, а затем и прекратилась деятельность представительных

органов, произошел отказ от соблюдения законности. В период «культурной революции»,

по существу, были разрушены начавшие складываться правовые основы государства.

Третий этап (с конца 1970-х гг.) связан со значительным оживлением законодательной

деятельности. Большим событием стало принятие в 1982 г. Конституции. После смерти

Мао изданы Избирательный закон, Органический закон о судах, законы о совместных

предприятиях, об иностранных инвестициях, о браке. Вступили в силу уголовный и

уголовно-процессуальный кодексы. В настоящее время в Китае активно проводится

хозяйственная реформа: возрождается многоукладная экономика, повышается

самостоятельность предприятий, широко привлекается иностранный капитал. Очевидно,

что проводимая реформа требует крупных законодательных работ. За последние годы

приняты Общие положения гражданского права, гражданско-процессуальный кодекс,

закон о предприятиях, основанных на капитале иностранных фирм, закон о хозяйственном

договоре, серия актов о совместных предприятиях и т. д. Обновлено уголовное и

уголовно-процессуальное законодательство.

Современное право КНР - сложное явление, органически включающее в себя систему

глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о должном

поведении, а также поддерживаемых силой государственного принуждения

законодательных и иных обязательных для исполнения нормативно-правовых актов.

3. Правовая система Японии

Становление японского права началось в эпоху раннего средневековья (7-8 вв.).

Первоначально право не выделялось из неразрывной слитности социальных, религиозных

и этических воззрений. Они были связаны с такими представлениями как грех, «божий

суд», кара. Все эти понятия носили сакральный характер. Развитие собственно правовых

представлений шло главным образом в уголовном праве. До 7 века господствовало

обычное право. Первые кодексы появились во второй половине 7 века под

непосредственным влиянием Китая. Также как и в Китае, в Японии основное внимание

было уделено уголовному и административному законодательству. В 701 году был

составлен кодекс «Тайхо рицурё» («Уголовный и административный кодекс городов

Тайхо»). В 718 году принимается кодекс «Ёро-рицурё» («Уголовный и административный

кодекс городов Ёро»). Кроме данных кодексов, к ним были написаны комментарии «Рё-но

гиге» (833 г.) и «Рё-но сюгэ» (920 г.). введение в действие указанных правовых актов

открыло эпоху «правового государства» («рицурё кокка»), продолжавшуюся с 8 по 10

века. Текущее законодательство осуществлялось в форме императорских указов («кяку»)

и постановлений («сики»), которые периодически объединялись в сборники. Основные

нормы, применяемые в практической деятельности, были уголовно-правовыми («рицу») и

административно-правовыми («рё»). В эпоху феодализма (10 – середина 19 вв.) право

было вытеснено правилами приличия («гири»), которые заменяли и его и мораль. Их

несоблюдение вело к общественному порицанию.

С 1868 г. в Японии началась эпоха Мэйдзи, приведшая к модернизации практически

всех сфер жизни общества. Начало складываться современное право, основанное на

рецепции основных принципов романо-германской правовой семьи. В правопонимание

были включены понятия субъективного права («кэнри») и юридической обязанности

(«гиму»), отсутствовавшие в традиционном праве. с 1872 г. велась разработка основных

кодексов, которой руководил французский юрист Г. Буассонад. В 1882 г. были приняты

Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы, а в 1890 г. – Закон о судоустройстве и

Гражданско-процессуальный кодекс. В 1898 г. был введён в действие Гражданский

кодекс, на который сильное влияние оказало Германское гражданское уложение 1896 г.

Сферу частного права, кроме ГК, составляется и Торговый кодекс 1899 г. Он вобрал в

себя многие положения аналогичного французского кодекса. Торговый кодекс

применяется по специальному правилу, сформулированному в ст. 1, которая гласит: «К

торговым отношениям, не урегулированным настоящим кодексом, должны применяться

правовые обычаи торговли, а при их отсутствии – нормы Гражданского кодекса». В

последствии, под влиянием системы общего права, в действующее законодательство были

внесены существенные изменения. Прежде всего была заимствована система

доказательств в уголовном и гражданском процессе.

Источниками современного японского права кроме законодательства являются

действующие обычаи и нормы морали, однако сфера их применения неуклонно сужается.

Решения судов формально не являются источниками права, однако, практически

постановления вышестоящих судов (прежде всего Верховного Суда) воспринимается

субъектами права как нормативные акты, подлежащие неукоснительному исполнению.

Говоря о новых отраслях права, следует отметить бурное развитие трудового права

после второй мировой войны. Оно основано на ряде значительных нормативных актов:

- Законе о трудовых кодификациях 1946г.;

- Законе об условиях труда 1947 г.;

- Законе о трудовых стандартах 1947 г.;

- Законе о профсоюзах 1949 г.

В целом современное право Японии примыкает к романо-германской правовой семье.

Оно также подразделяется на публичное и частное право. Однако есть определённые

особенности в понимании сущности права. любое противостояние сторон, конкуренция

между ними считаются нежелательными. Основой поведения является не позитивное

право, а уже упоминавшиеся социальные нормы – «гири», установленные для каждого

вида человеческих отношений традицией и исходящие из существования (по крайней

мере – внешнего) чувства привязанности – «нинхо», которое объединяет людей в их

взаимоотношениях. Поэтому конфликтующие стороны прилагают максимум усилий для

заключения мирового соглашения. По мнению многих японцев субъективное право

обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства

вопреки иерархическому порядку, который, согласно конфуцианской доктрине,

существует в мире. Законодательство предусматривает различные виды мировых

соглашений. На досудебной стадии используется процедура «ёдан». Она предусматривает

обращение сторон к посреднику. Если конфликт не удалось разрешить, то стороны могут

обратиться в суд. на основании ст. 136 ГПК судья должен стремиться в ходе процесса

привести стороны к примирению. Эта процедура называется «викай». Судья сам

осуществляет роль посредника на любой стадии процесса. Кроме того, стороны,

обратившиеся в суд, могут просить не вынесение решения по делу, а создания

примирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое

соглашение. В состав комиссии входят два посредника и судья, однако последний не

участвует в заседаниях, чтобы не влиять на процесс выработки соглашения. Такая

процедура называется «шотей». По определённым категориям дел (семейным, трудовым)

она является обязательной. Если сторонам не удалось достичь мирового соглашения, то

дело будет рассмотрено судом по одному из двух вариантов: либо с использованием

действующего законодательства, либо путём подтверждение мирового соглашения,

предложенного посредниками.

4. Традиционное африканское обычное право.

Источниками обычного права выступают:

1. Мифологизированный закон. Мифологические воззрения в традиционном

обществе выполняют важную роль; они являются по сути нормативной системой, которая

иносказательно предлагает субъектам общественных отношений определённые правила

поведения, нарушение которых приводит к общественному порицанию. Отличие

мифологизированного закона от закона современного состоит в том, что

мифологизированный закон принадлежит не человеку или какому-либо органу, а всему

обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.

2. Обычай – правило поведения, сформировавшееся в результате длительного

применения и санкционированное общественным мнением. Это основной источник

традиционного африканского права.

3. Доктрина (правила толкования права). Юридические правила, порождённые

мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. В

качестве толкователей выступают старейшины, которые должны (чаще всего при

урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из

наблюдаемой манеры поведения. Действует принцип накопления источников. Ни один

новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права; он

добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их. В

основном традиционное право Африки носит устный характер и основано на передаче от

поколения к поколению.

Применение обычного права зависит от положения индивида в существующей системе

родства. Африканские общины основаны на определённом типе родственных отношений

между людьми. К основным родственным группам относятся:

- потомство, которое включает в себя потомков реального предка, который ещё

жив, по отношению к «Я»;

- род, объединяющий потомков реального умершего предка;

- клан, объединяющий потомков реального предка, живого или умершего, с

мифическим предком, который часто является не человеком, а животным или растением.

Подобное дробное деление происходит потому, что традиционное право не знает

понятия субъективных прав. Личность в такой системе подчинена коллективу. Это ярко

проявляется, например, в особенностях наследования.

Во-первых, режимы наследования отражают степень интеграции индивидуумов в

группы. Эта интеграция вовсе не предполагает противопоставления прав индивида правам

группы и тем более не стремится к их полному аннулированию. Её цель – привести права

в соответствие с тем местом, которое индивид занимает в группе. С одной стороны,

имущество не должно распыляться между всеми социальными категориями. Только

индивидуумы, которые могут представить доказательства генеалогической связи с общим

предком, являющимся членом общества, могут обладать и передавать имущество. С

другой стороны, наследуется не только имущество, но и функции умершего по

отношению к другим кровным родственникам. Наследник соответственно становится

супругом вдовы, сыном и т.д. Во-вторых, наследственные режимы учитывают социально-

родственную функцию имущества. Традиционное право преследует цель организовать

передачу имущества таким образом, чтобы обеспечить как монолитность групп, так и

наследование в большей мере поколениями, нежели отдельными индивидами. С одной

стороны ценность имущества зависит в меньшей мере от его экономической природы, чем

от его связи с группой, владеющей этим имуществом. Таким образом, нет единства

наследства, имущество является родовым понятием. Следовательно, возможно

наследование по боковым линиям (от брата к брату). С другой стороны, некоторые типы

имущества рассматриваются группой в качестве необходимого для функционирования

этой группы. В этом случае имущество наследуется всей группой и отдельные индивиды

не могут изменить этот порядок по своей воле.

Говоря о семейно-брачных отношениях в традиционных африканских обществах,

следует исходить из многообразия форм брачных союзов. Эти формы следующие:

- полигиния (брак одного мужчины с несколькими женщинами);

- полиандрия (союз одной женщины с несколькими мужчинами);

- брак между лицами одного пола (женщина, не способная к рождению детей,

может уплатить брачную компенсацию родителям другой женщины и жениться на ней с

тем, чтобы она родила детей от мужчин);

- брак с умершим (вдова может вступить в «призрачный брак», выйдя замуж за

мужчину, который будет носить имя умершего мужа, но не будет иметь право на

наследство).

Брак не может быть заключён на определённый срок, но его продолжительность может

зависеть от определённых условий. Основаниями для прекращения брака являются:

- бесплодие женщины;

- смерть одного из супругов;

- развод.

Договорные отношения в традиционном праве Африки направлены на обеспечение

определённого равновесия между группой и индивидом. Понятие обязанности

ограничивается двумя основными принципами:

- функциональное присвоение статусов;

- взаимность прав и обязанностей.

Обязательство касается индивидуума не как такового, а как представителя одной или

нескольких групп. Некоторые вещи не могут быть предметами договора,

предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные» вещи,

принадлежащие определённой семейной группе (участки земли, святилища, предметы

культа). Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит

от её социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически

обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства

устанавливает, что правом вступать в договорные отношения обладают только

представители групп. Каждое сообщество определяет уровень структуры общественной

организации, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья,

семейная группа или род. Свобода в действиях представителя не является абсолютной. Он

должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы

группы, которые не противопоставляются, а дополняют друг друга. Выделяются

следующие виды договоров:

- брачные договоры;

- договоры о совместном труде;

- договоры об уходе за скотом;

- договоры купли-продажи.

5. Современные правовые системы африканских стран.

Традиционное право Африки на протяжении длительного времени подвергалось

воздействию правовых систем других регионов. Прежде всего, это влияние

мусульманского права, распространившегося в Северной и Западной Африке (с 7 века).

Многие нормы мусульманского права (в трактовке маликитской школы) совпадают с

нормами обычного права Африки. Более значимые является влияние права европейских

государств, вводившегося в колониях с 19 века. Основным механизмом внедрения

колониального права были:

- новая интерпретация обычаев;

- запись обычаев;

- кодификация обычного права.

С точки зрения французского исследователя Н. Рулана право большинства населения

африканских стран можно подразделить на несколько типов (пластов):

- традиционное право, применяемое местным населением в доколониальный

период, включая мусульманское право. В настоящее время сфера его применения

постоянно сужается под влиянием иных правовых систем;

- обычное право, возникшее в колониальный период в результате редактирования

обычаев, что привело к искажению традиционного права;

- местное право, представляющее собой разновидность перевоплощения

традиционного права под влиянием нормотворческой деятельности государства и его

отдельных органов. это право носит территориальных характер и применяется в основном

местными органами власти;

- народное право, формирующееся вне государственных органов в городах и

сельских общинах и включающее в себя элементы различных правовых систем.

Следует отметить, что европейское законодательство в настоящее время существует

только в крупных африканских городах и применяется во взаимоотношениях

«европеизированных» социальных слоёв и групп. Сельские сообщества продолжают

использовать традиционное право. После приобретения независимости многие

государства Африки отказались от колониальных правовых систем. Их место заняли

различные варианты возрождённого традиционного права, вобравшего в себя отдельные

черты колониального права. судебная практика также идёт по пути активного

использования традиционного права, хотя сама система осуществления правосудия во

многом является наследием колониальной эпохи. Большинство юристов африканских

стран получают профессиональное образование за границей и в той или иной степени

переносят в свои государства правовые принципы страны обучения (Великобритания и

Франция). В странах Северной и Западной Африки законодательство во многом основано

на мусульманском праве.

Контрольные вопросы:

1.Каковы основные черты традиционного китайского права?

2. В чем проявляется неразрывная связь правовых и моральных норм в традиционном

праве?

3. Почему обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов?

4. Почему судебные решения в традиционном праве должны основываться на идее

примирения или восстановления гармонии?

5. Каковы основные институты африканского обычного права?

Список рекомендуемой литературы:

Основная:

1. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы

современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 321-344.

2. Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. – СПб.:

ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 147-187.

Дополнительная:

Баландье Ж. Политическая антропология. - М.: Наука, 2001.

Воробьев М.В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. -

М.: Наука, 1990.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. -М.:

Международные отношения, 1996. Ч. 4.

Иманов Э.З. Китайское право: единство традиций и законодательной нормы // Проблемы

Дальнего Востока.1989. № 6.

Иманов Э.З. Уголовное право Китайской Народной Республики. М., 1990.

Инако Ц. Современное право Японии. - М.: Наука, 1981.

Ковлер А.И. Антропология права. - М.: Норма, 2002.

Крашенинникова Н.А. История права Востока. Лекция 2. - М.: Юридическая литература,

1994.

Куманин Е.В. Китайское право в условиях реформ // Сов. государство и право. 1988. № 9.

Пирцио-Бироли Д. Культурная антропология тропической Африки. - М.: Восточная

литература, 2001.

Попов К.А. Законодательные акты средневековой Японии. - М.: Наука, 1984.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М.,1993.

Рулан П. Юридическая антропология. - М.: Норма, 1999.

Рэдклифф-Браун А.Р. Структура и функция в примитивном обществе. - М.: Восточная

литература, 2001.

Саидов А.Х Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

Синицына И.Е. В мире обычая. - М.: Восточная литература, 1997.

Синицына И.Е. Человек и семья в Африке. По материалам обычного права. -М.: Наука,

1989.

Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. - М.: Наука, 1984.

Супатаев М.А. Право и культурология. - М.: Юридическая литература, 1998.

Супатаев М.А. Право и социокультурный облик обществ в развивающихся странах

//Советское государство и право. 1992. № 1.

Цвайгерт К, Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2

томах. - М.: Международные отношения, 1998. Т. 1. Гл. 6.

ТЕМА 8:

Смешанные правовые системы

1. Понятие смешанных правовых систем. Исторические причины их возникновения.

В современном мире каждое государство имеет свое национальное право, а бывает и

так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых

систем. Свое право имеют и негосударственные общности

Смешанные правовые системы встречаются не только в федеративных, но и в

унитарных государствах. Причины юридического плюрализма смешанных правовых

систем могут быть различны. Это может быть как следствие событий политической

истории (аннексия, колонизация, уступка территории), так и преднамеренным

сближением с другими правовыми системами (рецепция права, законодательное

заимствование и пр.)

Существуют правовые системы, которые основываются на юридических традициях

разных правовых систем. Их особенность заключается в том, что составной частью в

смешанных правовых системах выступает именно прецедентное право, которое

сосуществует в альянсе с Романо-германским (французским или Романо-голландским)

либо с мусульманским или индусским правом. Такое положение является результатом

особенностей исторического развития правовых систем этих стран.

2. Черты Романо-германской правовой семьи в правовых системах канадской

провинции Квебек и американского штата Луизиана.

В праве Квебека и Луизианы прецедентное право сосуществует с французским правом.

Такое соседство является результатом того, что данные территории попеременно

попадали под влияние Англии и Франции в борьбе этих стран за заморские владения.

Квебек, хотя он и воспринял такие специфические английские институты, как,

например, институт доверительной собственности, в целом сохранил романскую

систему частного права. Такая ситуация создалась в Канаде после того, как Франция в

1763 г. уступила ее на основании Парижского договора Англии. При этом оставалось в

силе ранее действовавшее французское частное право. Публичное право, процессуальное

право, уголовное право перестраивались по английской модели.

Что касается американского штата Луизианы, уступленной Наполеоном в 1803 г. США,

то в этом штате в 1808 г. был принят Гражданский кодекс, весьма точно копировавший

французский. Луизиана осталась сферой кодифицированного права в европейско-

континентальном смысле слова. В Луизиане пользуются романской законодательной

техникой. Там имеются гражданский, уголовный, процессуальные кодексы.

Гражданский кодекс Луизианы 1870 г. больше отличается от французского. В нем

чувствуется влияние прецедентного права. Этот кодекс достаточно подробен, он часто

изменялся и дополнялся. К 1966 г. в него была внесена 281 поправка к 180 статьям и

принято 228 новых статей. Суды Луизианы часто обращаются к английскому общему

праву при применении статей ГК (к примеру, при решении вопроса о небрежности).

Т.о., Луизиана в еще большей мере подчинена принципам, методам и стилю

английского общего права и ориентирована на судебное применение.

Основу правовых систем в Квебеке и Луизиане составляет закон. Пробелы в праве

должны восполняться законами. Если закона нет, то судебная практика может решать

определенные вопросы, но последнее слово все равно остается за законом. Проблема

судебной практики прежде всего стоит как проблема толкования законов. Во всех случаях

предпочтение отдается тексту закона, а не тому содержанию, которое в него вкладывают

суды.

Сложность сосуществования общего и французского права в рамках одной правовой

системы заключается в необходимости выработать единство по ряду юридических

конструкций, устранить противоречия между материальными нормами прецедентного

права и французского права. Такое «сглаживание противоречий» чаще всего

обеспечивается именно судебной практикой.

В Квебеке и Луизиане решение вопроса о том, принять ли норму общего права или

французского, всецело зависит от позиции судьи.

3. Особенности формирования правовой системы Израиля - «лаборатории»

сравнительного правоведения.

Правовая система Израиля представляет собой типичную смешанную правовую

систему. В ней находят воплощение элементы различных юридических традиций и

правовых влияний, ибо на нынешней территории Израиля в течение многих веков

сменялись различные правовые системы, оставляя при этом значительный след в развитии

израильского права.

Древнееврейское право – одно из первых правовых форм вообще. Древнейшее право

еврейского народа заняло исключительное место в мировой правовой истории.

Записанные в священных книгах Библии общие законы и конкретные правила,

сложившиеся в разные периоды догосударственной и государственной истории Израиля,

через каноны христианства позднее распространились практически по всему миру и

переосмыслены во всех правовых системах европейского корня. Хотя по уровню

правового регулирования древнееврейское право значительно уступало вавилонскому и

даже египетскому, оно отражало требования и реалии времени становления ранней

государственности. Особое воздействие на содержание права оказали религиозные

предписания иудаизма с его приверженностью идеи богоизбранности израильского

народа и идеалом подчинения социального поведения весьма условным якобы священным

заветам.

Исторически на становление правовой системы Израиля оказали свое влияние право

Османской империи и английское общее право.

Турецкое право не было системой Романо-германского права. Оно основывалось на

Маджалле – первом кодифицированном акте мусульманских гражданско-правовых норм в

османской империи. В Маджалле формулировались мусульманские нормы по

европейскому образцу. В 1926 г. она была заменена Гражданским кодексом,

разработанным на основе швейцарского закона.

Впрочем, с XIX в. турецкое право находилось под значительным влиянием

французского права. Уголовное, торговое и морское право строились по французской

модели. Был переведен Кодекс наполеона. Судьи исходили как из французского права, так

и из мусульманского.

На территории Израиля Маджалла действовала вплоть до 1980 г. В 1969 г. около 900 ее

статей все еще имели юридическую силу. Вместе с тем такая долгая жизнь Маджаллы не

помешала английскому общему праву постепенно превратиться в настоящую философии

права Израиля.

После Первой мировой войны территория нынешнего Израиля стала мандатной

территорией Англии. Влияние Англии выразилось в развитии традиций общего права.

произошла существенная «англиканизация» израильского права. Законы Османской

империи ушли на второй план, особенно те, которые были основаны на французской

модели

В 1948 г. государство Израиль получило независимость, и было законодательно

закреплено, что в стране продолжает действовать то право, которое действовало на 14 мая

1914 г., если оно не противоречит новым правовым положениям. Для правовой системы

Израиля были характерны частичное сохранение турецкого права, сохранение

английского и подмандатного права и постепенная замена их оригинальным

национальным правом. Израильское право еще долго находилось под влиянием

английского права.

После получения Израилем независимости начался новый этап в развитии его

правовой системы. Юристы не стремились сразу кардинально изменить ее. Велись

дискуссии по поводу определения места национального права.

Начиная с 50-х годов в Израиле наступил период негативного отношения ко всему

английскому. В частности, отмечалось, что суверенное государство не может подчиняться

авторитету зарубежной правовой системы и положениям судейского права, созданным

судьями других стран. Законы стали издаваться на иврите.

Английская судебная практика больше не имеет обязательного характера в Израиле.

Вместе с тем на нее продолжают ссылаться, хотя она уже не имеет былого значения, в

противоположность американской судебной практике, на которую все чаще и чаще

ссылается Верховный Суд Израиля. Иногда встречаются ссылки на решения по

аналогичным вопросам, принятые в Канаде, Австралии, германии, во Франции. Так,

влияние французского права можно наблюдать в административном праве Израиля.

Особенно сильное влияние США в конституционном праве.

На начальном этапе своего становления национальная правовая система Израиля

основывалась на подмандатном праве с последующими изменениями, вносимыми

законодателем. В систему источников права входили:

- закон, т.е. отдельные тексты турецкого права, подмандатные постановления временного

Государственного совета и законы, принятые Кнессетом – парламентом (впрочем, в

Израиле нет писаной Конституции);

- английское общее право и право справедливости;

- судебная практика, т.е. английская и палестинская судебная практика до 1948 г. и после

1948 г. – единственная израильская судебная практика.

Т.о., постепенное становление национальной правовой системы Израиля шло на

основе прецедентного израильского права, англо-американского и Романо-германского

права.