Кибенко Е.Р. Корпоративное право

Подождите немного. Документ загружается.

Анализ норм ЗХО показывает; что только в двух видах

ХО (ПО и КО) речь идет об обязательном осуществлении

их участниками (всеми или некоторыми из них)

предпринимательской деятельности. Однако, следует иметь

в виду, что такая деятельность осуществляется от имени

общества, за счет его имущества и под ответственность

прежде всего самого общества. Участники в данном случае

просто представляют общество в отношениях с третьими

лицами, а не являются самостоятельно действующими

предпринимателями.

В остальных ХО участники могут вообще не

-73-

принимать участия в непосредственном осуществлении

обществом своей предпринимательской деятельности, не

обязательным в большинстве случаев является даже их

участие в управлении обществом.

Таким образом, само по себе участие в ХО не

наделяет лицо статусом субъекта предпринимательской

деятельности. Участники инвестируют предприни-

мательскую деятельность ХО, получая за это часть его

прибыли. Такие доходы участников имеют пассивный

характер, а деятельность, хотя и направлена на получение

прибыли (дохода), но не всегда является предприни-

мательской. Даже если участник занимается непосред-

ственной предпринимательской деятельностью в обществе,

то действует он при этом как представитель общества, а не

самостоятельный предприниматель.

-74-

§ 6. Хозяйственные общества, предприятия и

объединения хозяйствующих субъектов:

проблемы разграничения.

Ч.1 ст. 1 Закона <О предприятиях в Украине>

определяет предприятие как <самостоятельный

хозяйствующий уставный субъект, обладающий правами

юридического лица и осуществляющий производственную,

научно-исследовательскую и коммерческую деятельность с

целью получения соответствующей прибыли (дохода)>. В

ч.1 ст.2 в качестве одного из видов предприятий названо

хозяйственное общество. В ч.1 ст.1 отмечается, что

предприятие не имеет в своем составе юридических лиц.

Таким образом, уже первые нормы Закона <О предприятиях

в Украине> содержат ряд противоречий: с одной стороны,

все ХО признаны предприятиями, а с другой - не все ХО

действуют на основании устава, кроме того общества могут

иметь в своем составе другие юридические лица. Поэтому

разрешить вопрос о соотношении категорий <предприятие>

-74-

и <хозяйственное общество>, руководствуясь нормами

данного закона просто невозможно.

На практике законодательство о предприятиях

распространяется на любые виды ХО, поскольку термин

<предприятие> законодатель часто употребляет как

синоним термина <субъект предпринимательской

деятельности>. Это одно из последствий нашей

социалистической экономики, в которой практически

единственным хозяйствующим субъектом низшего уровня

было государственное предприятие.

В последнее время все чаще нормативные акты

используют термин предприятие для обозначения

обособленного имущественного комплекса, используемого

для осуществления предпринимательской деятельности

(налоговое законодательство, законодательство о

приватизации и др.).

Таким образом, в современном украинском законо-

дательстве термином предприятия обозначается как субъект,

так и объект права. Проект ГК предлагает разрешение

подобной коллизии: такой вид юридического лица проектом

вообще не предусмотрен, а предприятие (как имущест-

венный комплекс) отнесено к объектам права (ст. 164).

Ст. 3 Закона <О предприятиях в Украине> преду-

сматривает, что предприятия имеют право на добровольных

началах объединять свою производственную, научную

коммерческую и другие виды деятельности, если это не

противоречит антимонопольному законодательству

Украины. Далее в статье дается перечисление и

характеристика отдельных видов объединений, к которым

отнесены: ассоциации, корпорации, консорциумы и

концерны. Этот перечень объединений не является

исчерпывающим - другие разновидности объединений

предусматриваются в иных законодательных актах.

Например, создание промышленно - финансовые групп

предусматривается Законом <О промышленно -финансовых

-75-

группах в Украине> от 21.11.1995 г., объединений

страховщиков - ст. 12 Закона <О страховании> и т.д.

В качестве общих признаков хозяйственных

объединений можно выделить:

- имеют статус юридического лица (кроме ПФГ);

- участниками могут быть только предприятия;

- регистрируются в порядке, предусмотренном для

субъектов предпринимательской деятельности;

- действуют на основании учредительного договора

(ассоциации и корпорации) или устава (концерны и

консорциумы);

- получение прибыли не является основной целью

деятельности (хотя предпринимательская деятельность не

запрещена, исключения установлены законодательно только

для отдельных объединений).

Учеными неоднократно отмечалась противоречивость

и неполнота законодательного урегулирования деятельности

объединений.

Если проанализировать характеристики объединений,

возникающих на практике, то среди них можно выделить:

объединения предприятий (хозяйствующих субъектов)

созданные для осуществления предпринимательской

деятельности - они должны создаваться в форме ХО;

объединения хозяйствующих субъектов, созданные для

организации их предпринимательской деятельности,

оформления определенного экономического сотрудничес-

тва - не должны обладать статусом юридического лица;

за рубежом такие объединения действуют как простые

товарищества на основании договора о совместной

деятельности или соглашений организационного характера;

объединения хозяйствующих субъектов, созданные для

координации деятельности, защиты интересов членов

объединения и не имеющие права заниматься

предпринимательской деятельностью (объединения как

неприбыльные организации обладающие статусом

юридического лица).

-76-

На сегодняшний день законодательство позволяет

регистрировать различные виды объединений в качестве

самостоятельной организационно - правовой формы -

концерны; корпорации, ассоциации, союзы и пр., правовой

статус которых законодательно практически не определен.

В настоящее время аналогичная по признакам

предпринимательская структура может создаваться и в

форме ХО, и в форме объединения, что с правовой точки

зрения недопустимо.

Представляется целесообразным воспринять подход

зарубежных стран к регулированию деятельности

объединений, подразделив их на объединения без статуса

юридического лица (договорные) и объединения -

юридические лица, которые в свою очередь делятся на

предпринимательские (обязательно их создание в форме ХО)

и непредпринимательские (разновидность неприбыльных

организаций).

-77-

Глава 3.

Возникновение хозяйственных обществ

- Учреждение и преобразование (корпора-

тизация) как основания возникновения хозяйственных

обществ.

- Особенности акционирования как формы

корпоратизации.

- Соотношение понятий <учредитель> и

<участник> хозяйственного общества.

- Ограничения, предусмотренные законом,

относительно учреждения или участия в

хозяйственных обществах.

- Определение, содержание и форма учре-

дительных документов хозяйственного общества.

-77-

- Различная правовая природа учредительного

договора и устава хозяйственного общества.

- Формирование начального капитала

хозяйственного общества.

- Факторы, усложняющие процесс образования

акционерного общества.

- Этапы создания открытого и закрытого

акционерных обществ,

- Сущность распорядительного, разрешитель-

ного и нормативно - явочного порядка возникновения

юридических лиц.

- Правовое значение и порядок осуществления -

государственной регистрации хозяйственных обществ.

- Этапы дальнейшей легализации деятель-

ности хозяйственного общества.

- Особенности возникновения хозяйственных

обществ в процессе приватизации государственного

имущества и корпоратизации государственных

предприятий.

§ 1. Основания возникновения

хозяйственных обществ

ХО могут возникать путем их учреждения или в

результате преобразования юридических лиц иной

организационно-правовой формы в ХО.

Для учреждения ХО необходимо решение двух и

более лиц об объединении своего имущества, а в

предусмотренных законом случаях и личных усилий с

целью создания ХО - самостоятельного субъекта

предпринимательской деятельности с правами юриди-

ческого лица.

Инициатива учреждения ХО может исходить от

-78-

субъектов частного права - физических и негосудар-

ственных юридических лиц - либо от государства.

Государство может выступать инициатором

учреждения ХО в двух случаях:

а) действуя как субъект частно - правовых отношений,

государство наделено правом выступать в качестве

учредителя (участника) ХО, вкладывая государственное

имущество в капитал этого общества; решение об участии

в ХО принимается органами исполнительной власти.

б) процесс создания ХО может быть инициирован

путем издания государством нормативного акта,

предусматривающего необходимость создания того или

иного ХО (например. Закон <О Национальной депозитарной

системе и особенностях электронного обращения ценных

бумаг в Украине> в ст.2 определяет, что <для обеспечения

функционирования единой системы депозитарного учета в

форме открытого акционерного общества создается

Национальный депозитарий. На этапе создания

Национального депозитария государство исходя из

финансовых возможностей, осуществляет меры по его

созданию, предусматривая на это соответствующие

средства>).

Учреждение ХО следует отличать от реорганизации

предприятий путем слияния. Лица, образующие ХО, не

утрачивают статус юридического лица (ч.2 ст. 3 ЗХО), тогда

как при слиянии все права и обязанности объединившихся

предприятий переходят к предприятию, возникшему в

результате слияния (ч.5 ст.34 Закона <О предприятиях в

Украине>).

Преобразование юридических лиц, главным образом

предприятий, в ХО носит название корпоратизации (от

термина <корпорация>). При проведении корпоратизации все

принадлежащее предприятию имущество, а в ряде слу-

чаев - только его уставный фонд, оценивается и

разделяется на доли или акции, которые затем

-79-

распределяются на возмездной или безвозмездной основе

между участниками будущего ХО.

Преобразование предприятий в акционерные

общества называется также акционированием.

Акционирование является разновидностью корпоратизации.

Акционирование состоит в том, что на всю стоимость

имущества предприятия выпускаются акции равной

номинальной стоимости, которые либо остаются у

собственника (собственников) предприятия, либо

реализуются на фондовом рынке.

При учреждении ХО возникает новое юридическое

лицо, новый субъект предпринимательской деятельности. В

случае преобразования предприятия в ХО происходит

изменение организационно - правовой формы уже сущес-

твующего юридического лица. Возникшее ХО становиться

правопреемником реорганизованного предприятия (ч.7 ст. 34

Закона <О предприятиях в Украине>.

Корпоратизация осуществляется по решению

собственника (высшего органа) предприятия. Если

предприятие является государственным, то такое решение

принимается уполномоченным государственным органом.

Законодательство Украины подробно определяет

порядок акционирования государственных, арендных

предприятий и предприятий со смешанной формой

собственности. Другие способы корпоратизации

юридически не закреплены. (*1).

Создание ХО включает два этапа:

организацию ХО - на данном этапе определяется круг

учредителей (участников) общества, разрабатываются и

(**1) Частично вопросы возникновения АО вследствие преобразования пу-

тем слияния, присоединения, раздела, выдела ХО урегулированы Положе-

нием о порядке регистрации выпуска акций и информации об их эмиссии в

ходе реорганизации обществ, утвержденном решением Государственной

комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 30.12.1998 № 221.

-80-

утверждаются учредительные документы ХО, частично или

полностью формируется начальный капитал (если это

предусмотрено законом или соглашением участников);

государственную регистрацию ХО - в результате

которой образованное учредителями (участниками)

общество обретает статус юридического лица и

одновременно субъекта предпринимательской деятельности,

что позволяет ему осуществлять предпринимательскую

деятельность, выступать участником различных

правоотношений - гражданских, трудовых, земельных,

финансовых, административных и пр.

-81-

§ 2. Учредители и участники

хозяйственных обществ

Физические и юридические лица, совместными

усилиями которых создается ХО, и которые наделяют его

имуществом, именуются в ЗОХ учредителями и

участниками.

Прежде всего, возникает вопрос: чем отличаются

категории <учредитель> и участник>?

Исходя из содержания норм ЗОХ, можно сделать

следующие выводы:

1) в отношении всех обществ, кроме АО, категории

<участник> и <учредитель> совпадают, законодатель еще

до момента регистрации этих ХО именует лиц, участвующих

в их создании, участниками (на практике и в

законодательных актах очень часто эти лица именуются

учредителями, что юридически неточно);

2) термин <учредитель> законодатель использует

только применительно к АО, поскольку для данного вида ХО

характерно различное правовое положение учредителей и

участников (последние имеются только в ОАО, до его

регистрации именуются подписчиками на акции). Обе эти

-81-

категории обозначаются также общим термином

<акционеры>.

4.1 ст. 3 ЗХО закрепляет, что учредителями и

участниками общества могут быть предприятия,

учреждения, организации, а также граждане, кроме случаев,

предусмотренных законодательными актами Украины. Ч.3

этой статьи устанавливает, что иностранные граждане, лица

без гражданства, иностранные юридические лица, а также

международные организации также могут быть

учредителями и участниками хозяйственных обществ, кроме

случаев, установленных законодательными актами Украины

(для некоторых субъектов предпринимательской

деятельности законом ограничена доля иностранного

участия: например, страховые компании - 49% (в

определенных случаях до 51%). Ч.1 ст.26 ЗХО

дополнительно определяет, что учредителями АО могут

быть юридические лица и граждане.

Учредителями и участниками ХО могут выступать

любые физические и юридические лица, включая

иностранных субъектов права) кроме случаев

установленных законодательством Украины.

Государство через уполномоченные им органы также

может выступать учредителем и участником хозяйственных

обществ.

Какие же ограничения содержит действующее

законодательство в отношении участия в ХО?

Их несколько:

1. Не могут быть участниками ПО и участниками с

полной ответственностью в КО лица, которым законам

запрещено непосредственно заниматься предприни-

мательской деятельностью, поскольку данные категории

участников <занимаются совместной предпринимательской

деятельностью>, что закреплено в ст. 66 ЗХО.

Лица, которым законодательно запрещено заниматься

непосредственной предпринимательской деятельностью

-82-

определяются в самых различных нормативных актах:

ч.3,4,5 ст.2 Закона <О предпринимательстве>, ст. 2, 3, 5

Закона <О борьбе с коррупцией>, ст. 16 Закона <О

государственной службе>, Законы <О нотариате>, <О

милиции>, <О прокуратуре>,Декрет КМУ от 31.12.1992 г.

и др. К таким лицам относятся:

1) военнослужащие;

2) все категории государственных служащих, в том

числе работники правоохранительных, судебных органов и

органов юстиции, частные нотариусы;

3) депутаты всех уровней, за исключением депутатов

сельских поселковых, городских, районных, областных

Советов, которые осуществляют депутатские полномочия

без отрыва от производственной или служебной

деятельности

4) руководители государственных предприятий,

организаций, учреждений и их структурных подразделений;

5) лица, которым суд запретил заниматься опреде-

ленной деятельностью, не могут быть участниками ХО

осуществляющего такую деятельность, до истечения срока

установленного приговором суда;

6) лица, имеющие непогашенную судимость за кражи,

взяточничество и другие корыстные преступления;

7) нотариусы и др.

Например, ст. 5 Закона <О коррупции> закрепляет:

<Государственный служащий или иное лицо,

уполномоченное на выполнение функций государства, не

имеет права... заниматься предпринимательской

деятельностью непосредственно либо через посредников

или подставных лиц>.

2. Участниками и учредителями любых ХО не могут

быть (Закон <О борьбе с коррупцией>, Декрет КМУ <Об

упорядочении деятельности субъектов предпринима-

тельской деятельности, созданных при участии

государственных предприятий> от 31.12.92. № 24 - 92):

-83-

1) военнослужащие;

2) все категории государственных служащих, в том

числе работники правоохранительных, судебных органов и

органов юстиции,

3) депутаты всех уровней, за исключением депутатов

сельских поселковых, городских, районных, областных

Советов, которые осуществляют депутатские полномочия

без отрыва от производственной или служебной

деятельности;

4) государственные предприятия.

До принятия Закона <О борьбе с коррупцией>

субъекты указанные в п.1-3 могли приобретать

корпоративные права. В настоящее время многими

осуждается позиция законодателя отнесшего приобретение

корпоративных прав к коррупционному нарушению. Как уже

было сказано выше участники ХО не имеют правового

статуса субъектов предпринимательской деятельности.

3. В отношении некоторых разновидностей ХО

установлены дополнительные ограничения. Например,

учредителями инвестиционного фонда не- могут быть

юридические лица, доля государственного имущества в

уставном фонде которого превышает 25% (Положение об

инвестиционных фондах и инвестиционных компаниях,

утвержденное Указом Президента Украины от 19.02.1994 г.

№ 55/94); учредителями, акционерами (.участниками)

коммерческих банков не могут быть Советы народных

депутатов всех уровней, их исполнительные органы,

политические, профсоюзный организации, союзы и партии,

общественные фонды (ч.2 ст.22 Закона <О банках и

банковской деятельности>).

-84-

§ 3. Понятие учредительных документов

хозяйственного общества.

Требования законодательства

к их форме и содержанию

Правовой основой деятельности ХО наряду с

законодательством являются его учредительные документы.

Учредительные документы - локальные

правовые акты, в которых выражается воля

участников совместно учредить ХО, наделить его

имуществом, состоящим из вкладов участников, и

определяются права и обязанности самого общества и

его участников.

В учредительных документах отражены

индивидуальные особенности конкретного ХО - его

название, местонахождение, состав участников и др. В этих

документах участники конкретизируют общие нормы права

применительно к своим интересам и потребностям.

В общем виде требования к содержанию и

оформлению учредительных документов изложены в нормах

общего законодательства, и прежде всего в ЗХО.

Состав учредительных документов для отдельных

видов ХО различен. Ч. 1 ст. 4 ЗХО закрепляет, что АО, ООО,

ОДО создаются и действуют на основании учредительного

договора и устава. ПО и КО - на основании учредительного

договора.

Учредительный договор - гражданско - правовой

договор, регулирующий отношения между участниками в

процессе создания и деятельности юридического лица, а

также определяющий. Заключается в письменной форме

(простой или нотариальной) и вступает в силу с момента

заключения.

Устав - локальный нормативный акт, который

утверждается участниками ХО и регулирует вопросы

образования, деятельности и ликвидации ХО. Вступает в

-85-

силу с момента регистрации ХО. Правовая природа -

корпоративный нормативный акт. Устав не обладает

чертами гражданско - правового договора, поскольку в

предусмотренных законом случаях он может приниматься

или изменяться в соответствии с волей, выраженной

большинством участников ХО, а не каждым из них. Иначе

говоря, составляющие его нормы принимаются не

единогласно, как в договорных отношениях, а большин-

ством - корпоративно).

ЗХО четко не определяет какие вопросы должны

регулироваться учредительным договором, а какие уставом ХО.

Ч. 2 ст. 4 ЗХО закрепляет, что учредительные

документы должны содержать сведения:

о виде общества;

предмете и целях его деятельности;

составе учредителей и участников;

наименовании и местонахождении (ст.2 ЗХО содержит

требования к наименованию, (*1), ст.8 Закона <О предпри-

нимательстве>, а также п.4 Положения о государственной

регистрации субъектов предпринимательской деятельности,

утвержденное постановлением КМУ от 25.05.1998 № 740 -

(**1) Наименование общества должно содержать указание вида общества.

для полных и коммандитных обществ - фамилии (наименования) участ-

ников общества, а также другие необходимые сведения. Отражать в

наименовании основной предмет будущей деятельности общества не

обязательно, хотя на практике это часто делается. Особенность наи-

менования любого юридического лица состоит в том, что оно включает

в себя еще и фирменное название этого лица (например, <Закрытое акци-

онерное общество <Доверие>), которым не могут пользоваться другие

юридические лица. Право на фирму возникает с того момента, когда впер-

вые началось пользование фирменным названием, и принадлежит тому

лицу. которое начало им пользоваться раньше других. Запрещается вклю-

чать в свое наименование обозначения, способные ввести в заблуждение

участников гражданского оборота (например, названия широко извест-

ных зарубежных фирм).

-86-

определяет понятие <местонахождение> (*1);

размере и порядке образования уставного фонда;

порядке распределения доходов и убытков;

составе и компетенции органов общества и порядке

принятия ими решений;

порядке внесения изменений в учредительные

документы;

порядке ликвидации и реорганизации общества.

Ч.3 ст.4 ЗХО закрепляет, что учредительные

документы также должны содержать сведения.

предусмотренные статьями 37, 51, 65, 67, 76 ЗХО. Так,

учредительные документы 000 должны включать сведения

о размере долей каждого из участников, размере, составе и

порядке внесения ими вкладов.

Ст.8 Закона <О предпринимательстве> к учреди-

тельным документам относит также протокол учреди-

тельного собрания. Данный документ следует признать

учредительным только для АО, поскольку в нем закреплены

два наиболее важных решения, принятые будущими

акционерами на учредительном собрании путем

голосования: решение о создании АО и решение об

утверждении его устава (ст. 36 ЗХО).

Положение о порядке государственной регистрации

содержит ряд требований к учредительным документам:

1. Если учредителем ХО выступает физическое лицо,

то его подпись на учредительных документах

удостоверяется нотариусом.

2. Учредительные документы составляются на

(**1) Местонахождением юридического лица на дату государственной ре-

гистрации может быть местонахождение (местожительство) одного

из учредителей или местонахождение по другому адресу, которое под-