Грудцына Л.Ю. Адвокатура, Нотариат и другие институты гражданского общества в России
Подождите немного. Документ загружается.
АДВОКАТУРА, НОТАРИАТ И ДРУГИЕ ИНСТИТУТЫ
ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА В РОССИИ
Л.Ю. ГРУДЦЫНА
Под редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного деятеля науки РФ
Н.А. МИХАЛЕВОЙ
Грудцына Людмила Юрьевна, кандидат юридических наук, адвокат Московской коллегии
адвокатов "Адвокат", член Российской академии юридических наук, дипломант Высшей
юридической премии "Фемида" за 2006 г., член Союза журналистов г. Москвы.
Научная специализация - конституционное право (права и свободы человека и гражданина,
конституционно-правовые основы построения в России гражданского общества), а также
жилищное и семейное право.
Автор более 40 книг (учебники, комментарии к законодательству, справочники и др.).
Рецензенты:
Гошуляк В.В., доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, директор
института истории и права Пензенского государственного педагогического университета им. В.Г.
Белинского;
Пылин В.В., доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербургского государственного
инженерно-экономического университета;
Черемных Г.Г., доктор юридических наук, профессор, нотариус Нотариальной палаты г.
Москвы.
ВВЕДЕНИЕ
Конституционные права и свободы человека и гражданина нуждаются в эффективных
механизмах их реализации, без которых само существование и законодательное закрепление прав
и свобод становится правовой фикцией. Эффективность решения проблем обеспечения прав и
свобод человека и гражданина в России зависит не только от усилий государства, но и
активизации деятельности формирующихся институтов гражданского общества, помогающих
государственным органам власти разрешать самые сложные задачи в области обеспечения и
защиты прав и свобод человека и гражданина.
Впервые Россия провозгласила права, свободы и обязанности человека в Декларации прав и
свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г. <1>. В
1993 г. эти права получили более глубокое развитие в Конституции России, которая в части 4 ст.
15 весьма органично вписала в российскую правовую систему международно-правовые
стандарты. В ряде работ, опубликованных в 1990-х гг. <2>, можно встретить утверждения о том,
что многовековые недемократические исторические традиции России препятствуют
формированию институтов гражданского общества, деятельность которых способна содействовать
реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 52. Ст.
1865.
<2> См., напр.: Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А. Лукашева. М.: Норма,
2001. С. 9.
За годы во многом неудачных демократических реформ в сознании населения России
сформировался особый комплекс политических установок, включая и специфическое,
сопряженное со страхом и пассивностью перед государственной машиной, и во многом -
недоверчивое отношение к демократии и к правам человека. Однако в истории встречаются
исключения из этого правила. Например, вершиной развития вечевого порядка организации жизни
был древний Новгород <1>, в котором избирался даже Новгородский архиепископ. Г.П. Федотов в
своей статье-завещании "Республика Святой Софии" пишет о демократических основах русской
культуры, которые были заложены в ее новгородском русле. Его статья заканчивается призывом к
тому, что необходимо возродить древний дух Новгорода, где "были уже элементы народного
представительства и избрания" <2>.
--------------------------------
<1> Пуздрач Ю.В. Истоки государственности России: история заимствований // Право и
жизнь. 2000. N 30. С. 2 - 3.
<2> Мень А. Лекция о Георгии Петровиче Федотове // Мировая духовная культура.
Христианство. Церковь. Лекции и беседы. 2-е изд. М., 1997.
Становление институтов гражданского общества и развитие демократии в стране находятся
в тесной взаимосвязи: чем более развито гражданское общество, тем демократичнее государство.
Предпосылками развития гражданского общества являются появление у граждан экономической
самостоятельности при многообразии форм собственности и возрастание статуса человеческой
личности. Необходимо вовлекать институты гражданского общества, в том числе общественные
правозащитные организации, в разработку и реализацию государственной политики в сфере
защиты и охраны прав и свобод человека и гражданина.
В современных условиях российской действительности институты гражданского общества
всего лишь формируются, в силу чего не могут в полной мере осуществлять действенный
контроль над государственной властью. Однако уже сейчас налицо явные тенденции участия и
возрастающей роли все более укрепляющихся институтов гражданского общества в механизме
реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации. В то
же время институты гражданского общества не должны полностью поглотить государство,
подменив осуществление его основных функций негосударственными структурами. Без
эффективной реализации государством основных его функций невозможно создание и развитие
полноценного гражданского общества в России.
Гражданское общество является источником легитимности политических сил, стоящих у
власти; контакты с организациями гражданского общества являются для государства
крупномасштабным источником информации о состоянии общества, его интересах, настроениях,
отношении к господствующей политической власти; в сложные исторические периоды
(экономические кризисы, войны и т.д.) гражданское общество, как правило, становится мощной
силой, поддерживающей и солидаризирующейся с государством. Государство, способствуя
формированию гражданского общества в России, стремится предоставить человеку максимальную
степень свободы и дает человеку право самому принимать решение об использовании или
неиспользовании того или иного конституционного права. В последнем случае определяющее
значение имеет общая правовая культура населения, повышению которой в России в настоящее
время не уделяется должного внимания.
Понятие ответственного гражданского общества, в котором соблюдаются конституционные
права и свободы человека и гражданина, требует от церкви, общества и государства создания
соответствующих структур и определенного (позитивного) диалога, в процессе которого церковь
должна предлагать то, что люди считают полезным для благополучия своего существования.
Только в таком случае неверующий или инаковерующий человек увидит, что за намерениями,
идеями и целями церкви скрывается то, что является важным также для него. В этом диалоге
церковь, общество и государство встречаются на одном уровне.
Сугубо самостоятельной жизни гражданского общества практически нет, в большинстве
своих проявлений она переплетается с жизнью государства, а сами институты призваны решать
или способствовать решению сложных государственных задач, в частности, способствовать
реализации гарантированных государством конституционных прав и свобод человека и
гражданина. И само государство заинтересовано в том, чтобы его решения были приняты
(одобрены) гражданами и выполнялись. Поэтому существование двух параллельных органов
управления (один - государством, другой - обществом) представляется бесполезным. Если какое-
то объединение берет на себя миссию руководства жизнью общества, рано или поздно оно либо
превратится в политическую партию и - наряду с руководством обществом - будет стремиться к
государственным должностям; либо будет пытаться "от себя" направлять государственные
органы, однако в этом случае рано или поздно государственные органы "поставят на место"
структуру общества, пытающуюся руководить ими.
Рост числа научных публикаций (монографий, книг и статей в специализированных
юридических изданиях) за последнее десятилетие однозначно свидетельствует о неподдельном
интересе исследователей и ученых к проблеме формирования в России институтов гражданского
общества, их места и роли в механизме реализации прав и свобод человека и гражданина.
Научно-теоретическую основу исследования составляют труды ведущих российских
конституционалистов и специалистов в области теории государства и права, таких, как: С.А.
Авакьян, А.С. Автономов, М.В. Баглай, О.Н. Булаков, А.Б. Венгеров, К.С. Гаджиев, Ю.И. Гревцов,
В.Е. Гулиев, Ю.А. Дмитриев, Р.В. Енгибарян, В.Д. Зорькин, А.И. Ковлер, Е.И. Козлова, Е.И.
Колюшин, И.А. Конюхова, В.И. Крусс, О.Е. Кутафин, В.В. Лапаева, В.О. Лучин, А.П. Любимов, В.Д.
Мазаев, Н.А. Михалева, Л.А. Морозова, Т.Г. Морщакова, Л.А. Окуньков, С.М. Петров, Ю.В.
Пуздрач, Ф.М. Рудинский, О.Г. Румянцев, А.Х. Саидов, С.А. Солдатов, Б.Н. Топорнин, В.А.
Туманов, Е.Ю. Черкашин, В.А. Четвернин, В.Е. Чиркин, Б.С. Эбзеев.
Вопросы правового положения личности, обеспечения и защиты прав на общетеоретическом
и отраслевом уровнях достаточно обстоятельно разработаны в ряде учебников, монографий,
сборниках и материалах научных конференций и симпозиумов. По данной проблематике широко
известны работы М.В. Авдеенковой, Е.В. Аграновской, С.С. Алексеева, П.В. Анисимова, А.А.
Белкина, А.Г. Бережнова, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, Н.С. Витрука, Л.Д. Воеводина, В.Е.
Гулиева, А.Н. Головистиковой, В.М. Горшенева, А.В. Зарицкого, В.Н. Карташева, В.А. Кикотя, С.А.
Комарова, В.Н. Кудрявцева, В.М. Курицына, В.А. Кучинского, В.В. Лазарева, В.И. Лафитского, Л.Н.
Линника, А.В. Малько, О.Е. Малеина, М.Н. Малеиной, Н.И. Матузова, А.С. Мордовца, М.Ф. Орзиха,
С.М. Петрова, Т.Н. Радько, И.В. Ростовщикова, В.А. Рыбакова, В.Н. Синюкова, Л.С. Страшуна, А.В.
Стремоухова, В.А. Туманова, И.Е. Фарбера, Е.Н. Хазова, В.М. Чхиквадзе, В.С. Шадрина и др.
Изучению теории и практики международно-правовой защиты прав и свобод человека
посвящены, в частности, труды Э.М. Аметистова, И.П. Блищенко, Г.К. Дмитриева, Н.В. Захарова,
В.А. Карташкина, И.А. Кузнецова, Б.Г. Манова, А.П. Мовчана, Р.А. Мюллерсона, Ю.А. Решетова,
С.В. Черниченко и др. Немаловажную роль в становлении и развитии теории механизма
обеспечения и защиты прав личности сыграли работы зарубежных правоведов, таких, как: Э.
Арато, В. Бюхнер-Удер, Х.-П. Гассер, Э. Геллнер, А. Герлох, Г.В.Ф. Гегель, Т. Гоббс, Р. Дарендорф,
М. Дюверже Э. Канетти, К. Кольяр, О.Э. Лейст, Ж.-Ф. Лиотар, Дж. Локк, Ф. Люшер, Т. Майерс, К.
Оффе, Ж. Пикте, Г. Радбрух, Р. Рисдал, Х. Рогерман, Р. Рорти, Ж.-Ж. Руссо, К. Хессе, Ф.В. Цанн-
кай-си и др.
Наиболее обстоятельно вопросы гражданского общества (история его зарождения и
развития, формы взаимодействия с государством, понятие и классификация его институтов)
исследовались в трудах таких ученых, как: С.А. Абакумов, А.Н. Аринин, Т.К. Байкова, В.В. Витюк,
В.И. Гавриленко, З.Т. Голенкова, Е.Н. Гуренко, Г.И. Демин, И.И. Кальной, А.Д. Керимов, Ю.В.
Колесников, С.А. Комаров, А.Н. Котов, М.Л. Краснов, М.Р. Кулиев, В.В. Лазарев, И.В. Левин, В.Л.
Любашиц, В.А. Мальцев, Г.Н. Манов, О.В. Мартышин, И.Ф. Мачин, А.В. Одинцова, В.С. Основин,
Л.В. Павлова, В.А. Пертцик, А.И. Подберезкин, Ю.М. Резник, Л.М. Романенко, С.Л. Серебряков,
Т.В. Синюкова, А.В. Стремоухов, Е.С. Строев, В.И. Стрюковский, Х.Б. Толкачев, И.Я. Фроянов, А.Г.
Хабибуллин, А.В. Харламенко, В.Г. Хорос, А.И. Черных, О.И. Шкаратан и др.
По вопросам развития и нормативно-правового обеспечения деятельности адвокатуры и
нотариата как институтов гражданского общества широко известны работы таких ученых, как: П.А.
Астахов, Л.Н. Бардин, П.Д. Баренбойм, М.Ю. Барщевский, Н.В. Березина, А.Д. Бойков, В.П.
Божьев, В.Н. Буробин, В.А. Вайпан, А.П. Галоганов, В.В. Гошуляк, Л.А. Демидова, В.А. Еронин, А.Э.
Жалинский, Д.Ф. Жарков, М.В. Заднепровская, Н.Я. Калашникова, В.В. Калитвин, Е.Н. Клячин, К.А.
Корсик, А.Г. Кучерена, В.З. Лукашевич, Е.Г. Мартынчик, Я.М. Мастинский, А.И. Минаков, Г.Б.
Мирзоев, В.В. Мозолин, Г.П. Падва, В.В. Похмелкин, Г.М. Резник, О.В. Сарайкина, В.И. Сергеев,
Г.А. Смагин, В.Г. Смирнов, М.С. Строгович, И.Л. Трунов, Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных, Г.А. Шаров,
С.С. Юрьев и др.
Среди диссертационных работ, посвященных институтам гражданского общества, а также
актуальным реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина, особо следует
выделить работы Н.В. Андрианова, Т.К. Байковой, П.П. Баранова, В.Н. Влазнева, С.И. Глушковой,
П.П. Глущенко, А.В. Зарицкого, И.Ж. Искакова, С.В. Калашникова, И.Н. Корешковой, М.Р. Кулиева,
В.О. Лучина, А.Н. Просвиркина, А.И. Рябко, С.Т. Сергеева, Г.А. Смагина, К.А. Струсь, В.А. Увачева,
Е.Н. Хазова, И.И. Ялалова. Вместе с тем вплоть до настоящего времени в юридической
литературе не было отдельного монографического исследования институтов гражданского
общества в России.
Источниковедческую основу монографии составили научные труды отечественных и
зарубежных авторов по конституционному, гражданскому, административному, уголовному праву,
теории и истории государства и права, учения о правах человека, отраслевым юридическим
наукам, социологии, философии, психологии и др.
Исследованию подвергались, в частности, следующие нормативные правовые акты:
Конституция РФ 1993 г., Федеральные конституционные законы от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О
Конституционном Суде Российской Федерации", от 26 февраля 1997 г. N 1-ФКЗ "Об
Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации", Федеральные законы от 14
апреля 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях", от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О
свободе совести и о религиозных объединениях", от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О
благотворительной деятельности и благотворительных организациях", от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ
"О некоммерческих организациях", от 4 апреля 2005 г. N 32-ФЗ "Об Общественной палате
Российской Федерации", от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации", от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях", Постановления
Правительства РФ от 2 августа 2005 г. N 479 "О порядке направления членов Общественной
палаты Российской Федерации для участия в заседаниях коллегий федеральных органов
исполнительной власти", от 22 августа 2005 г. N 534 "О проведении эксперимента по созданию
государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам"
(вместе с Положением об оказании бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам),
Приказ Минюста от 6 октября 2003 г. N 257 и Минфина от 6 октября 2003 г. N 89н "Об утверждении
Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном
судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия,
прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела" и др.
В книге определены и классифицированы теоретико-правовые основания возникновения
гражданского общества; дано авторское определение понятий "гражданское общество", "институты
гражданского общества" и "механизм реализации прав и свобод человека и гражданина";
классифицированы имеющиеся в науке концепции теоретического разграничения сфер
государства и гражданского общества; выявлена необходимость выделения экономических,
социальных и правовых критериев гражданского общества, в совокупности образующих его основу
и базис для функционирования его институтов.
Полученные в ходе исследования выводы и сформулированные на их основе практические
предложения, касающиеся правовой природы институтов гражданского общества в современной
России и их места и роли в механизме реализации конституционных прав и свобод человека и
гражданина, могут способствовать повышению эффективности профессиональной деятельности
как органов государственной власти Российской Федерации, так и институтов гражданского
общества.
Системный и грамотный подход российского законодателя к деятельности институтов
гражданского общества в механизме реализации конституционных прав и свобод человека и
гражданина способствует полноценному становлению гражданского общества, повышению
эффективности его взаимодействия с государством в целях максимальной реализации
конституционных прав и свобод человека и гражданина в современной России.
Материалы могут быть использованы при подготовке учебников и учебных пособий, а также
преподавании дисциплин "Конституционное право Российской Федерации" и "Права человека",
служить основой для дальнейших научных исследований в этой области.
Глава 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА
И ИХ МЕСТО В МЕХАНИЗМЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ И СВОБОД
ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В РОССИИ
§ 1. Понятие, исторические и теоретико-правовые предпосылки
возникновения и развития гражданского общества
Понятие - одна из логических форм мышления, "отражающая предметы и явления в их
существенных признаках" <1>. В соответствии с законами диалектического материализма эта
форма мышления представляет собой важнейший элемент единства "явление - понятие - термин"
<2>. Но в отличие от "явления", которое предстает перед нами как объективная категория,
"понятие" и "термин" - это субъективные категории, поэтому при их определении возможно
говорить о существовании различных точек зрения, в том числе и противоположных.
--------------------------------
<1> Жеребкин В.Е. Логика. Харьков, 1968. С. 22.
<2> Прянишников Е.А. Единство "явление - понятие - термин" // Советское государство и
право. 1971. N 2. С. 114.
Термин "гражданское общество" восходит к древнеримскому слову "civitas" (от "civis" -
гражданин), обозначавшему гражданскую общину, члены которой (римляне) являлись субъектами
римского гражданского права (ius civile). Слова "civitas", "civis", "ius civile" при этом имели
синкретичный (слитный) смысл, без различения их политических и неполитических значений. В
дальнейшем, как указывает В.С. Нерсесянц, их неполитическое значение сохранилось в терминах
"гражданское общество", "гражданское право", а политическое значение - в термине "гражданин"
<1>.
--------------------------------
<1> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М.: Норма;
Инфра-М, 1999. С. 279.
Согласно Энциклопедическому словарю Брокгауза и Ефрона гражданское общество - это
"употребляемое в особом смысле некоторыми юристами обозначение совокупности лиц, которые в
данное время и на данной территории участвуют в образовании гражданского права. Член
гражданского общества выступает или в качестве субъекта гражданских прав, или в качестве
власти (законодательства и суда), которая по призыву субъектов защищает их права" <1>.
--------------------------------
<1> Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1992. С. 97.
Исторически и логически первой формой общественной жизни является род, выступающий
носителем кровнородственных связей. В своем становлении род прошел две стадии - эпоху
материнского и эпоху отцовского развития, формируя мифологическое мировоззрение людей.
Если в эпоху матриархата социальной ячейкой выступает весь род в чистоте своих
кровнородственных отношений, то в эпоху патриархата социальной ячейкой общества становится
патриархальная семья <1>. Семьи, как экономически суверенные общности людей, образуют
общину, точнее, сообщество, где люди связаны территориальной целостностью, принадлежностью
к одному тотему, солидарностью, за которой стояли единство мотивов и действий, общность
интересов и ответственности <2>.
--------------------------------
<1> Гражданское общество: истоки и современность / Научн. ред. проф. И.И. Кальной. СПб.:
Издательство "Юридический центр Пресс". С. 6.
<2> Фрейзер Дж. Золотая ветвь. М., 1983; Тайлор Э. Первобытная культура. М., 1989.
Впервые понятие, которое можно перевести как "гражданское общество", было использовано
античными философами Платоном, Аристотелем и Цицероном для обозначения сложившихся в
Древней Греции и Древнем Риме общественных систем. Их труды положили начало исследованию
проблем гражданского общества. Однако сам термин стал устойчиво употребляться лишь в XVIII
столетии. Хотя, как писал французский исследователь Д. Кола, впервые он был упомянут уже в
XVI в. в комментарии к "Политике" Аристотеля: <1> "прежде чем определить, что есть государство,
необходимо выяснить понятие "гражданин", ибо государство есть не что иное, как совокупность
граждан, гражданское общество" <2>. Такая трактовка позволяет сделать вывод, что это понятие
имеет давние идейно-теоретические истоки, известные еще античной философской мысли.
--------------------------------
<1> Становление гражданского общества в России: правовой аспект / Под ред. О.И.
Цыбулевской. Саратов, 2002. С. 9.
<2> Аристотель. Политика. М., 1965. С. 5.
При этом термином "гражданское общество" обозначались далеко не одинаковые, а порой и
противоположные явления. Понятие "гражданское общество" как философское определение
внесено в науку Аристотелем <1>. Перед тем как определить, что есть государство, замечает
великий мыслитель, должно выяснить понятие о гражданине, ибо государство есть не что иное,
как совокупность граждан, гражданское сообщество. Из этого нередко делается вывод, что
"государство" и "гражданское общество", по Аристотелю, - синонимы.
--------------------------------
<1> Аристотель. Указ. соч. С. 49.
В Античности понятие "гражданское общество" стало понятием юриспруденции, в
политической философии Средневековья отражало различия с религиозными институтами, а в
XVII в. - с природным, естественным состоянием. И только с XVII в. это понятие начинает
впитывать в себя отдельные, иногда не самые существенные черты его современного
содержания. Причем иногда содержание совпадает с названием, как у А. Фергюсона в его
"Очерках истории гражданского общества" <1>, иногда, напротив, как у А. Смита, без упоминания
термина "гражданское общество" с достаточной полнотой отражаются его сущностные
характеристики: это общество с выраженной частной активностью, отличное от семьи, отстоящее
от государства.
--------------------------------
<1> Ferguson A. An Essay on the History of the Civil Society. Ed., 1767. Подробнее о взглядах А.
Фергюсона см. также: Аникин А.В. Адам Смит и Адам Фергюсон // Вопросы истории. 1965. N 5;
Лучицкий И.В. Адам Фергюсон и его историческая теория // Университетские известия. Киев, 1868.
N 9, 11, 12; 1869. N 1.
Кажется странным, что идеи выдающегося шотландца, в отличие от А. Смита, не были
популяризированы в период господства марксистской мысли: ведь на него ссылался сам К. Маркс,
его взгляд на цивилизацию как ступень исторического прогресса использовал (правда, с
промежуточным соавторством Л.Г. Моргана) Ф. Энгельс, который в критерий "цивилизованности"
гражданского общества ввел и кажущееся не столь важным качество - "общество рафинированных
вежливых манер", "мягких нравов" и, напротив, рассматриваемое всеми как ключевое качество -
"успех коммерческих искусств, постоянно разделяющихся на части" (имеется в виду
прогрессирующее разделение труда) <1>. Основания гегелевского и марксистского воззрений на
гражданское общество (неотделимость от государства и его институтов, необходимость
постоянного политического противостояния между основными группами общества для
поддержания силы гражданского духа и взаимоограничения их притязаний) заложил А. Фергюсон
<2>.
--------------------------------
<1> Правда, разделение труда способствовало отчуждению и "атомизации" в обществе,
созданию коммерческих ассоциаций, а также коммерциализации сознания граждан.
<2> См., напр.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 17.
Подробную разработку концепция гражданского общества получила в работах ученых XVIII -
XIX вв. Т. Гоббса <1>, Б. Спинозы <2>, Дж. Локка <3>, Ш. Монтескье, Ж. Руссо, Г. Гегеля и др. Так,
по мнению Т. Гоббса, все люди наделены примерно одинаковыми физическими и умственными
способностями, что делает их равными между собой. Они рождаются свободными, в своих
действиях руководствуются личными интересами, а движущей силой их поведения выступает
достижение жизненных благ. Поскольку люди от рождения наделены одинаковыми естественными
правами и пытаются их осуществить (при этом сами по себе они не равны), постольку (и это
естественно) происходит столкновение интересов. Отсутствие разграничения между "моим" и
"твоим" приводит к "войне всех против всех", угрожая гибелью человеческому роду. Переход от
естественного состояния и естественных законов к гражданскому обществу и гражданским
законам, по мнению Т. Гоббса, связан с образованием собственности. Последняя обусловливает
необходимость соглашения между людьми, их единения на основе "общественного договора" и
всеобщей воли, каждый человек подчиняет свою волю всеобщей воле, представляющей волю
всех и каждого. "Созданное таким образом единение называется государством или гражданским
обществом, а также гражданским лицом" <4>.
--------------------------------
<1> Гоббс Т. Соч. в 2-х томах. Т. 1. М., 1989.
<2> См., напр.: Спиноза Б. Формирование гражданского общества в современной России //
Социологические исследования 1994 - 1995. М., 1996.
<3> Локк Дж. Избранные произведения: В 3-х томах. Т. 3. М., 1988.
<4> Гоббс Т. Соч. в 2-х томах. Т. 1. М., 1989. С. 311.
Идеи гражданского общества были продолжены мыслителями времен Возрождения и Нового
времени. Исторические концепции и практические модели гражданского общества возникли на
основе положений и опыта, укорененных в трех различных традициях. Один из корней уходит в
глубь южноевропейской традиции с первыми зародышами гражданского общества в итальянских
городах-государствах времен Ренессанса. Эта традиция хорошо выражена Н. Макиавелли <1>.
--------------------------------
<1> Макиавелли Н. Государь. М., 1991. С. 34.
Другой исторический корень связан с континентально-европейской традицией,
формировавшейся под влиянием немецкого культурного круга. Появлению свободного гражданина
во многом способствовала гильдия как одна из первых форм объединения ремесленников,
торговцев; форма ассоциаций, защищавших их от произвола государства и оказавших влияние на
процесс управления городами.
Третий исторический корень, наиболее значимый, - это либеральная англо-американская
традиция (Т. Гоббс, Дж. Локк, А. Смит, Т. Пейн, А. Токвиль, Д. Милль), которая внесла большой
вклад в разработку концепции гражданского общества. Так, Т. Гоббс провел четкое различие
между государством и подданными, обладающими при всей их подчиненности верховной власти
определенными неотъемлемыми правами. Т. Гоббс различает два состояния общества -
естественное и гражданское, возникшие после заключения общественного договора. Гражданское
состояние общества основано на принципе: "Не делай другому того, чего не желал бы, чтобы было
сделано по отношению к тебе" <1>. Т. Гоббс полагал, что "начало гражданского общества во
взаимном страхе". Состояние людей вне общества - война всех против всех. Сохранение мира
возможно лишь при наличии единой воли всех людей. Созданное таким образом объединение Т.
Гоббс назвал "государством или гражданским обществом" (societas civilis) <2>. Иными словами, Т.
Гоббс еще не отделяет гражданское общество от государства.
--------------------------------
<1> Гоббс Т. Избранные произведения: В 2-х томах. Т. 2. М., 1956. С. 137.
<2> Философы Нового времени. М., 1985. С. 367.
Дж. Локк более глубоко разработал идеи народного верховенства, договорного
происхождения государства и власти и неотчуждаемых прав личности. Во "Втором трактате о
гражданском правлении" Локк писал: "Есть только один путь, следуя по которому любой человек
может отторгнуть себя от естественного состояния и переместиться на уровень обязательств
гражданского общества, как только тот путь, где по соглашению с другими людьми он примкнет
или объединится в социальную общность" <1>. Так, Дж. Локк трактовал гражданское общество как
форму государственности, обладающую определенным социальным и духовным содержанием.
Гражданскими интересами Дж. Локк называл, в частности, жизнь, здоровье, отсутствие телесных
страданий, владение такими внешними благами, как деньги, земли, дома, домашняя утварь и т.д.
--------------------------------
<1> Локк Дж. Собр. соч. в 4-х томах. Т. 2. М., 1991. С. 35.
Например, Дж. Локк писал: "...абсолютная власть, у кого бы она ни находилась, весьма
далека от того, чтобы быть видом гражданского общества; она настолько же не совместима с ним,
как рабство с собственностью" <1>. Однако здесь особое внимание следует обратить на тот факт,
что в полисе с его ориентацией на максимальное сближение и слияние общественного и частного
начал сфера политического выступала в значительной степени как основополагающая
инфраструктура всей человеческой жизнедеятельности <2>. Приверженность духу гражданского
коллективизма при полисной жизни выражалась в том, что общие интересы полиса сливались с
частными интересами отдельных граждан, а в случае их столкновения приоритет, бесспорно,
отдавался первым. Поэтому о независимом обществе и тем более отделении государства от
гражданского общества не могло быть и речи <3>. Основные кирпичики фундамента гражданского
общества составляют собственность, труд, семья. Это традиционное понимание гражданского
общества, и берет оно свое начало от Дж. Локка. Причем собственность, по Дж. Локку, - это не
только имущество и, может быть, не столько имущество, сколько жизнь и свобода человека.
--------------------------------
<1> Локк Дж. Указ. соч. С. 365.
<2> У античных и средневековых авторов понятия "государство", "гражданское общество" и
"политическое сообщество" выступали в качестве синонимов и взаимозаменяемых терминов. Они
охватывали все важнейшие сферы жизни людей.
<3> Авдеенкова М.П., Дмитриев Ю.А. Конституционное право в Российской Федерации: Курс
лекций в девяти томах. Основы конституционного строя в Российской Федерации. Лекция 13
"Гражданское общество". М., 2007.
Ш. Монтескье полагал, что возникновение гражданского общества является результатом
общественного договора и что люди приходят к единству на основе общей воли, а такое единство
называется гражданским состоянием. Формирование гражданского состояния, или государства, он
рассматривает как необходимый исторический процесс. В природном состоянии люди рождаются
равными, но они не могут сохранить этого равенства, общество отнимает его у них, и они вновь
становятся равными лишь благодаря законам. Отмечая важность законов в развитии общества, Ш.
Монтескье утверждал, что законы регулируют отношения между людьми, народами и
правителями, С его точки зрения, "свобода есть то, что дозволено законами" <1>. В этой связи он
выделяет три формы правления: республику, монархию, деспотию. Деспотия как произвол одного
лица ведет к злоупотреблению властью. Гарантом от произвола может стать право как регулятор
отношений между гражданами, а также между гражданами и властью.
--------------------------------
<1> Цит. по: Формирование гражданского общества в современной России //
Социологические исследования 1994 - 1995 гг. М., 1996. С. 136.
Свое понимание гражданского общества Г. Гегель основывал на двух фундаментальных
принципах: индивиды руководствуются только своими частными интересами, при этом между ними
образуется общественная связь, при которой каждый зависит от каждого. Выступая как
частнособственническая социальная структура, гражданское общество представляет собой
систему рыночных отношений. Г. Гегель рассматривал гражданское общество как промежуточную
форму человеческой общности (дифференциацию), расположившуюся между семьей и
государством и обеспечивающую жизнеспособность общества и реализацию гражданских прав.
Когда говорят о гражданском обществе, имеется в виду не что иное, как единство различных
между собой лиц, которые его образуют. Он не признавал общественной природы человека и
считал, "что в гражданском обществе каждый для себя цель, все другие для него ничто, но без
соотношения с другими он не может достигнуть всего объема своих целей" <1>.
--------------------------------
<1> Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 228.
Таким образом, по Г. Гегелю, гражданское общество - это, прежде всего, система
потребностей, основанная на частной собственности, а также религия, сословие, семья, мораль,
долг, культура, образование, законы. Из естественного состояния "люди должны вступить в
гражданское общество, ибо только в последнем правовые отношения обладают
действительностью" <1>. При этом он подчеркивал, что подобное общество возможно лишь "в
современном мире".
--------------------------------
<1> Гегель Г. Работы разных лет: В 4-х томах. Т. 2. М., 1973. С. 50.
К. Маркс упростил крайне сложную структуру гегелевской модели гражданского общества,
сведя последнее фактически к сфере труда, производства и обмена. Вследствие сведения всех
социальных отношений к экономическим и политико-идеологическим, т.е. к элементам базиса и
надстройки, из этой схемы выпал комплекс социокультурных, этнонациональных, семейно-
бытовых отношений, институтов, обеспечивающих социализацию и воспитание подрастающего
поколения и т.д. К. Маркс не уделил должного внимания таким элементам гражданского общества,
как домохозяйства, добровольные ассоциации, средства массовой информации, школы,
университеты и т.д. Он игнорировал профессиональные организации инженеров, врачей, юристов,
архитекторов и т.д. "Интерес, - писал К. Маркс, - вот, что сцепляет друг с другом членов
гражданского общества. Реальной связью между ними является не политическая, а гражданская
жизнь. Не государство, стало быть, сцепляет между собой атомы гражданского общества... Только
политическое суеверие способно еще изображать в наше время, что государство должно
скреплять гражданскую жизнь, между тем как в действительности, наоборот, гражданская жизнь
скрепляет государство" <1>.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 2. С. 134.
В Новое время круг частных интересов и самостоятельности частного лица все более
расширяется и начинает постепенно охватывать отношения собственности, производства и
распределения, товарно-денежный оборот, вопросы отношения к религии, свободы совести,
свободы мысли и т.д. Вместе с тем этот расширяющийся круг частных дел и интересов все более
высвобождается от прямого воздействия сложившейся при феодализме политической власти и
формируется в относительно самостоятельную сферу гражданского общества. Основным
субъектом этого гражданского общества был человек как частное лицо, бюргер, формирующийся
буржуа. Такое гражданское (бюргерское) общество, которое начало складываться в условиях
разлагавшегося феодализма, было по своей сути антифеодальным, ориентированным на
утверждение нового строя, на признание свободы и автономии частного человека в качестве его
естественного и неотчуждаемого права, на учреждение государства, соответствующего
потребностям и требованиям гражданского общества <1>.
--------------------------------
<1> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М.: Норма;
Инфра-М, 1999. С. 279.
Развитие гражданского общества задержалось в Восточной Европе, России и странах СНГ.
Для нас, естественно, наибольший интерес представляет отечественная история гражданского
общества. На этот счет существуют различные точки зрения. Одни видят основания российского
гражданского общества в крестьянской общине, православной идеологии и, соответственно,
требуют восстановления соборности, общинности и других присущих только славянам черт
дооктябрьского прошлого; другие считают, что гражданского общества в пространствах Российской
империи и СССР не существовало и его нужно (или не нужно, если стоять на классовых позициях)
создавать впервые. Правда, и здесь нет единства: нужно ли опираться на опыт Запада,
воспринимая готовые идеи и институты, или отказаться от этого, демонстрируя самобытность и
опираясь на традиции с учетом российских условий.
Даже если представить, что либеральные взгляды в будущее векторно совпадали в России и
Европе, хотя это далеко не так - в российской общественной мысли либералы-"почвенники"
дистанцировались от либералов-западников, то условия зарождения гражданского общества были
явно различными.
Во-первых, это территория России, ее протяженность. Особенностью США также была
огромная территория, но ее завоевание проводилось свободными людьми, еще более
укреплявшими менталитет своей свободы, индивидуализма, культа оружия, и на которой
устанавливалось федеративное штатное устройство с развитыми элементами самодеятельности.
Во-вторых, в России существовало государственное централизованное начало,
усиливавшееся от центра к периферии, где губернатор "больше, чем государь". Так, петровская
модернизация России, как и любая "догоняющая" модернизация, отличалась усилением
государственного начала, но не только в политической (централизация власти, усиление
унитарности государства, губернское деление, замена патриаршества Синодом, "закрепощение"
привилегированных сословий обязательной службой), а в экономической жизни - государственные
мануфактуры и казенные добывающие и обрабатывающие предприятия, сохранение крепостной
зависимости крестьян.
В-третьих, неразвитость рынка в условиях господства крестьянской общины и подавляющей
доли крестьян в составе населения и, соответственно, недостаточное развитие частной
собственности, стимулов сельскохозяйственного труда, предпринимательства. Даже с отменой
крепостного права при несомненном оживлении хозяйственной жизни община продолжала
сковывать инициативу подавляющего большинства населения.
В-четвертых, общинность и реформы, задумывавшиеся сверху, укрепляли многовековую
традицию россиян (вероятно, идущую от татаро-монгольского периода) склоняться перед властью,
с большей готовностью исполнять приказы, чем проявлять инициативу.
Эти российские особенности следует, видимо, сопоставлять с цивилизованными и
упущенными альтернативами, в том числе с возможностями формирования гражданского
общества. На наш взгляд, эти возможности относились в большей степени к XX в., чем веку XIX, в
котором был проделан путь, вполне адекватный ситуации пореформенной России. С 17 октября
1905 г. появилась принципиальная возможность для России стать конституционной монархией - в
ряду десятка европейских монархий, но эта альтернатива не реализовалась до Первой мировой
войны, кризис которой привел к полному крушению самодержавия.
Реформы П.А. Столыпина заложили возможность "размывания" общины, препятствовавшей
становлению гражданского общества, но и им не суждено было быть доведенными до конца.
Несмотря на условия войны, всплеском общественной активности, порожденным освобождением
от самодержавия, плюрализмом политики ознаменовалась Февральская революция 1917 г. Однако
уже с января - марта 1918 г. одним из результатов Октябрьского переворота стала фактическая
монополия большевистской партии в политической жизни, а затем и советского государства во
всех сферах общественного бытия. Этатизм и идея классового противоборства полностью
вытеснили идею гражданского общества, а формализация общественной жизни (ассоциаций
граждан) и отсутствие гарантий личных прав и свобод привели не только к уничтожению
элементов гражданского общества, но и почвы их возможного зарождения. Только церковь, и то с
многочисленными оговорками, могла считаться реальным осколком гражданского общества.
Несмотря на отсутствие в России полноценного гражданского общества, русские
дореволюционные мыслители рассматривали также комплекс европейских идей о гражданском
обществе, уделяя особое внимание его правовым аспектам (Б.Н. Чичерин, Е.Н. Трубецкой, П.И.
Новгородцев, С.Л. Франк и др.). Вместе с тем в своей трактовке гражданского общества они были в
определенной степени оригинальны: в отличие от ряда европейских авторов делали акцент не
столько на правах, сколько на обязанностях личности по отношению к общественному целому,
которое зависит именно от солидарности и взаимодействия личностей <1>.
--------------------------------
<1> Резник Ю.М. Гражданское общество как феномен цивилизации. М., 1993. С. 133 - 166.
Идея гражданского общества на протяжении последних двух веков расширялась и
углублялась, дополнялась понятием демократии, которая основана на политическом плюрализме,
общем конкурсе и партнерстве конкурирующих социальных групп; представлением об ограничении
государственной власти установленными правовыми нормами и индивидуальной свободе
человека, расширением демократии в социальном плане. Широкое распространение получила
теория плюрализма, согласно которой основная задача государства - достижение
общегражданского консенсуса путем учета и координации множества интересов различных групп
населения, снятие или смягчение противоречий, поиск гражданского согласия, направленные на
интегрирование общества.
В середине XX в. в западной политической мысли получили распространение идеи
"открытого общества", оппонирующие теории и практике фашизма, нацизма и коммунизма и
органично вошедшие в современную теорию гражданского общества. Начало реальному
воплощению в жизнь теории гражданского общества положили принятие и утверждение биллей о
правах (Англия, США) и Декларации прав человека и гражданина (Франция). Гражданское
общество в западных странах возникло в результате отделения государства от социальных
структур, обособления его как относительно самостоятельной сферы общественной жизни и
освобождение ряда сфер общественной жизни от чрезмерной государственной регламентации
<1>.
--------------------------------
<1> Авдеенкова М.П., Дмитриев Ю.А. Конституционное право в Российской Федерации: Курс
лекций в девяти томах. Основы конституционного строя в Российской Федерации. Лекция 13
"Гражданское общество". М., 2007.
Итак, вернемся к российской истории возникновения и развития гражданского общества.
Киевское государство по форме правления относится к типу раннефеодальной монархии. Это
означает сохранение в составе его органов государственной власти народного собрания (вече)
<1>. В современной историко-правовой науке идут споры о распространенности веча и его роли в
отдельных землях. Что касается его роли в Киевском государстве, то источники не позволяют
однозначно ответить на этот вопрос. Бесспорно одно: вече в Киеве не могло претендовать на роль
законодательного органа по причине принадлежности этой функции великому князю.
--------------------------------
<1> Происхождение этого термина вызывает споры между историками. С нашей точки
зрения, наибольший интерес представляет версия М. Шефтеля: вече - вещать, говорить; ср.
происхождение слова "парламент" (от фр. "parler" - говорить). Szeftel M. Russian institutions and
culture up to Peter the Great. London, 1975. P. VIII, 339.
Иное положение было в Новгороде. Новгород не испытал на себе в полной мере
характерной для Руси княжеской власти. Это создало благоприятные возможности для развития
демократических форм управления, в том числе и унаследованных от догосударственного
периода развития. Одной из них и было новгородское вече. Среди историков нет единства в
оценке полномочий веча. Причиной тому была нестабильность этого правового института.
Зачастую вече само определяло свою компетенцию, поэтому в разные исторические периоды,
сравнительно мало удаленные друг от друга, она была различной <1>. По мнению историка В.И.
Сергеевича, деятельность веча в древнерусских городах обычно ограничивалась призванием
князя, законодательной функцией, объявлением войны и заключением мира <2>.
--------------------------------
<1> История отечественного государства и права / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1992. С. 46.
<2> Сергеевич В.И. Русские юридические древности. СПб., 1900. Т. II. С. 73 - 97.
Эту позицию в основном разделяет И.Я. Фроянов, который утверждает, что в XI в. вече на
Руси ведало вопросами войны и мира, санкционировало сборы средств для военных предприятий,
меняло князей <1>. Однако И.Я. Фроянов не включает в компетенцию веча такую важную
функцию, как законодательная, поскольку, по его мнению, летописные данные, относящиеся к XI
в., рисуют вече как верховный демократический орган власти, развивавшийся наряду с княжеской
властью. Очевидно, именно последней автор и приписывает выполнение законодательной
функции <2>.
--------------------------------
<1> Фроянов И.Я. Указ. соч. С. 166.
<2> Цит. по: Новокомский П.И. Книга о московитском посольстве. СПб., 1908. С. 39.
Например, О.В. Мартышину на основе анализа большого исторического материала блестяще
удалось выделить основные наиболее важные и часто встречающиеся в источниках полномочия
веча <1>:
--------------------------------
<1> Янин В.Л. Проблемы социальной организации Новгородской республики // История
СССР. 1970. N 1. С. 50.
1) заключение и расторжение договора с князем;
2) избрание и смещение посадников, тысяцких, владык;
3) назначение новгородских воевод, посадников и воевод в провинции;
4) контроль за деятельностью князя, посадников, тысяцких, владыки и других должностных
лиц;
5) законодательство, примером которого служит Новгородская судная грамота;
6) внешние сношения, решение вопросов войны и мира, торговые отношения с Западом;
7) распоряжение земельной собственностью Новгорода в хозяйственном и юридическом
отношении, пожалование земель;
8) установление торговых правил и льгот;
9) установление повинностей населения, контроль за их отбыванием;
10) контроль за судебными сроками и исполнением решений;
11) в случаях, волновавших весь город, непосредственное разбирательство дел;
12) предоставление судебных льгот <1>.
--------------------------------
<1> Мартышин О.В. Вольный Новгород. Общественно-политический строй и право
феодальной республики. М., 1992. С. 175 - 176.
В гражданском обществе усматривается не естественное состояние свободы, но
исторически складывающееся устройство нравственной жизни, охватывающее экономику,
общественные группы давления и институты, ответственные за исполнение гражданского права и