Гайворонський В.М., Жушман В.П. Міжнародне приватне право

Подождите немного. Документ загружается.

Правочини з іноземним елементом

171

заснована, має своє місце проживання або основне місце

діяльності сторона, яка є: продавцем — у договорі купівлі

продажу; наймодавцем — у договорі майнового найму;

ліцензіаром — у ліцензійному договорі про використання

виключних або аналогічних прав; охоронцем — у договорі

зберігання; комітентом (консигнантом) — у договорі комісії

(консигнації); довірителем — у договорі доручення; пере

візником — у договорі перевезення; експедитором — у до

говорі транспортноекспедиторського обслуговування; стра

хувачем — у договорі страхування; кредитором — у дого

ворі кредитування; дарувальником — у договорі дарування;

поручителем — у договорі поруки; заставником — у дого

ворі застави. Тобто основною прив’язкою виступає особис8

тий закон однієї із сторін контракту (тієї, яка здійснює ви

конання, що є істотним для договору цього виду). До зовні

шньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче

співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання

будівельномонтажних робіт застосовується право країни,

де здійснюється така діяльність або де створюються перед8

бачені договором (контрактом) результати.

3. До прав і обов’язків за зовнішньоекономічними дого

ворами (контрактами), прямо не зазначеними у ст. 6, засто

совується право країни, де заснована чи має місце прожи8

вання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює

виконання такого договору (контракту), що має вирішаль8

не значення для його змісту (ця норма лише виражає загаль

не правило, за яким були побудовані попередні колізійні

норми).

У ч. 15 ст. 6 передбачено, що у разі приймання виконан8

ня за зовнішньоекономічним договором (контрактом) до

уваги береться право місця проведення такого приймання,

оскільки сторони не погодили інше. Отже, питання вико

нання договору (контракту) частково випадають зпід сфе

ри дії зобов’язального статуту.

За наявності такої розвинутої системи колізійних норм

викликає подив ч. 5 ст. 382 ГК, яка закріплює: «Права та

обов’язки сторін зовнішньоекономічного договору (контрак

ту) визначаються правом місця його укладення, якщо сторо

ни не погодили інше. Порядок визначення права, яке має

Глава 7

172

застосовуватися до договору (контракту) у разі недосягнен

ня згоди сторін стосовно вказаного порядку, встановлюється

законом про зовнішньоекономічну діяльність». Ця норма

викладена вкрай суперечливо, оскільки спочатку законода

вець визначає, що за відсутністю домовленості сторін щодо

вибору права, має застосовуватися право місця укладення

договору, а потім чомусь відсилає нас до спеціального зако

ну, який також має визначити право, що підлягає застосу

ванню. Безумовно, ця норма має бути виключеною із ГК.

На практиці дуже часто постають запитання щодо пра

ва, яке має застосовуватися до договорів про відступлення

права вимоги чи передання боргу. Чинне законодавство не

містить спеціальних колізійних норм щодо таких договорів.

М. Г. Розенберг, аналізуючи практику МКАС, вважає, що у

даному випадку виникає дві групи зобов’язальних відносин,

до яких застосовуються окремі колізійні прив’язки

. Відно

сини між первісним і новим кредитором (боржником) ма

ють регулюватися обраним ними правом або правом, визна

ченим на підставі колізійної норми. Тоді як питання допус

тимості відступлення вимоги чи передання боргу та умови

її вчинення (згода кредитора, повідомлення третім особам

тощо) мають визначатися відповідно до права, яке застосо

вується до основного договору.

Іноді внаслідок заміни осіб у зобов’язанні договір (кон

тракт) втрачає ознаки зовнішньоекономічного. Наприклад,

кредиторіноземна компанія відступає право вимоги стосов

но товариства, зареєстрованого в Україні, іншому українсь

кому суб’єкту підприємницької діяльності. У такому разі

обидві сторони договору є вітчизняними суб’єктами госпо

дарської діяльності і їхні відносини вже не можуть регулю

ватись іноземним правом

Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в

практике международного коммерческого арбитражного суда. — М.:

Статут, 1998. — С. 23—24.

Оскільки ситуація правом не врегульована, на практиці можуть

виникнути такі варіанти. Сторони можуть самі укласти додаткову уго

ду про виключення з договору пункту щодо застосування іноземного

права, або у разі виникнення спору суд, розглядаючи відповідну спра

ву, має обґрунтувати неможливість застосування до відповідних пра

вовідносин іноземного права.

Правочини з іноземним елементом

173

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність»

містить застереження про публічний порядок такого змісту:

«Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути ви

знано недійсним у судовому порядку, якщо він не відпові

дає вимогам законів України або міжнародних договорів Ук

раїни» (ч. 5 ст. 6). Аналогічна норма закріплена і у ч. 6 ст.

382 ГК. На практиці ця норма тлумачиться неоднозначно.

На перший погляд, з цієї норми випливає обов’язкове зас

тосування до зовнішньоекономічного договору (контракту)

права України в будьякому випадку, незважаючи на пра

во, яке було обране сторонами або на підставі колізійної нор

ми судом (арбітражем). Але таке розуміння даної норми су

перечило б основним принципам колізійного права. Вважає

мо, що у зазначеній нормі йдеться про невідповідність

зовнішньоекономічного договору (контракту) вимогам імпе

ративних норм публічного законодавства України та над8

імперативних норм міжнародного приватного права.

Щодо правочинів споживчого характеру з участю інозем

ного елементу, то чинне законодавство України не містить

колізійних норм, присвячених їх регулюванню. За анало

гією, до таких правочинів можуть застосовуватися норми

ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Слід мати на увазі, що проаналізовані нами колізійні

норми внутрішнього законодавства України застосовувати

муться тільки у разі, якщо спір, що виник між сторонами,

розглядатиметься компетентним судом України або міжна

родним комерційним арбітражем, що розміщений на її те

риторії, та за умови відсутності міжнародного договору,

який містить відповідні колізійні норми або прямо регулює

відносини з участю іноземного елементу.

Якщо ж спір між сторонами розглядатиметься за кордо

ном, то іноземний суд чи арбітраж застосовуватиме колізійні

норми законодавства місця свого перебування, які можуть

значно відрізнятися від вітчизняних.

Міжнародні колізійні норми. Міжнародним договором

можуть встановлюватись інші колізійні норми, ніж внутріш

нім законодавством. Так, Угода СНД «Про порядок вирі8

шення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської

діяльності» 1992 р. відмовляється від складної системи при

Глава 7

174

в’язок і передбачає, що, якщо сторони не здійснили вибір

права, то застосовується закон місця укладення угоди. За

низкою договорів України про правову допомогу права та

обов’язки сторін за правочином теж визначаються за зако

нодавством місця його вчинення, якщо інше не передбаче

но домовленістю сторін

Новації проекту Закону про МПП. Насамкінець слід

звернутися до положень проекту Закону про МПП, який

передбачає досить істотне реформування колізійного зако

нодавства у цій сфері.

Проект залишає принцип автономії волі як провідний,

закріплюючи, що зміст правочину може регулюватися пра

вом, зазначеним у правочині, якщо інше не передбачено

законом.

Але в разі відсутності вибору права або якщо правочин

згідно з обраним правом є недійсним, до змісту правочину

застосовується право, яке має більш тісний зв’язок з пра8

вочином. Втім, на відміну від англоамериканського колі

зійного права, проект не залишає питання щодо обрання та

кого права на виключний розсуд суду, а доповнює: «Вва

жається, якщо інше не випливає із закону, умов, суті

правочину або сукупності обставин справи, що правочин

більш тісно пов’язаний з правом країни, в якій сторона, що

повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значен

ня для змісту правочину, має своє звичайне місцеперебуван

ня або місцезнаходження» (ст. 30 проекту). Таким чином,

нібито зберігаючи старі прив’язки, проект розширює мож

ливості суду, надаючи йому змогу відступити від жорстких

формул прикріплення, зазначених у законі, і застосувати

інше право, яке, на його думку, є більш тісно пов’язаним з

правовідносинами. Аналогічні норми закріплені і у статтях

Див. ст. 33 Договору між Україною і Республікою Польща про пра

вову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних спра

вах від 24 травня 1993 р., ст. 33 Договору між Україною і Республікою

Молдова про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кри

мінальних справах від 13 грудня 1993 р., ст. 41 Конвенції про правову

допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних

справах від 22 січня 1993 р.

Правочини з іноземним елементом

175

41 і 42 проекту, що містять колізійні норми стосовно дого

ворів.

Крім того, якщо чинним законодавством стосовно певних

видів договорів сторонам заборонено обирати право, яке

підлягає застосуванню, то в проекті така заборона залиши

лася лише стосовно засновницького договору, що «є уста

новчим документом юридичної особи з участю іноземного

елементу». Такий договір має регулюватися правом місця

знаходження юридичної особи (ст. 45). На думку В. І. Кисі

ля, подібне регулювання, хоча й відповідає загальній тен

денції встановлення гнучкого колізійного регулювання, але

криє в собі загрозу свавільного обходу сторонами законів,

що мають з договором тісніший зв’язок

. Проте не слід за

бувати, що проект передбачає можливість встановлення за

борони вибору права сторонами правочину у спеціальних

законах (ч. 1 ст. 30, ст. 41).

Як уже зазначалося, проект відмовляється від окремо

го регулювання зовнішньоекономічних договорів (кон

трактів) і містить загальні колізійні норми стосовно пра

вочинів і договорів. У той самий час, проект виділяє окре

му групу правочинів споживання, для яких є властивою

принаймні одна з таких умов: 1) укладенню договору пе

редувала спеціальна оферта або реклама у країні, в якій

споживач має звичайне місце перебування, та споживач

здійснив усе необхідне для укладення договору в цій країні;

2) замовлення від споживача було прийняте у цій країні;

3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож

за кордон з метою укладення договору щодо придбання

товарів. Стосовно таких договорів проект передбачає ку

муляцію прив’язок. До них застосовується право, обране

сторонами, але засоби захисту споживача визначаються

також імперативними нормами права його звичайного

місця перебування. А у разі відсутності вибору права сто

ронами до договору, в тому числі до його форми, застосо

вується право країни, в якій споживач має звичайне місця

перебування (ст. 43).

Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. —

К.: Україна, 2000. — С. 268.

Глава 7

176

§ 4. Право, що застосовується

до форми правочину

Форма правочину є елементом, який традиційно виво

диться зі сфери дії зобов’язального статуту і регулюється з

допомогою окремих колізійних норм. Закордонна практи

ка свідчить, що колізійні норми, з допомогою яких обираєть

ся право, що визначатиме форму правочину, найчастіше

містять прив’язки до кількох правопорядків, і достатнім для

дійсності правочину вважається дотримання вимог при

наймні одного з них щодо форми правочину. Такий підхід

спрямований на зниження ризиків визнання правочину не

дійсним.

Цивільний кодекс УРСР досить обмежено відтворив та

кий підхід, орієнтуючись, як в інших колізійних нормах,

насамперед на вітчизняне право. Стаття 568 визначала пра

во, що підлягає застосуванню до форми угоди, вчиненої за

кордоном, з допомогою колізійної норми: основною прив’яз

кою виступав закон місця здійснення угоди, додатковою —

український закон. Форма угоди з участю іноземного еле

менту повинна була відповідати принаймні одному із за

значених правопорядків. Друга і третя частини ст. 568 місти

ли спеціальні колізійні норми, які передбачали односторонню

прив’язку до права України: форма зовнішньоторговельних

угод і порядок їх підписання, а також форма угод з приводу

будівель, що розміщувалися в Україні, визначалися законо

давством України.

З прийняттям Закону «Про зовнішньоекономічну

діяльність» форма зовнішньоекономічних угод (договорів)

стала визначатися відповідно до ст. 6 цього Закону, у ч. 6

якої закріплено: «Форма зовнішньоекономічної угоди виз

начається правом місця її укладання. Угода, яку укладено

за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок

недодержання форми, якщо додержано вимоги законів Ук

раїни». І далі у ч. 7: «Форма угод з приводу будівель та іншо

го нерухомого майна, розташованого на території України,

визначається законами України». Фактично у Законі були

відтворені колізійні норми ЦК УРСР щодо правочинів. Ана

логічні положення були закріплені й у ГК (ч. 3, 4 ст. 382).

Правочини з іноземним елементом

177

Крім того, ч. 2 ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну

діяльність» та ч. 2 ст. 382 ГК передбачають обов’язкову пись

мову форму для зовнішньоекономічного договору (контрак

ту) (раніш діяв і спеціальний порядок підписання контрак

ту – двома особами, який був скасований у 1999 р.). Дане

положення може розглядатися як позитивне застереження

про публічний порядок (або надімперативна норма), що ча

стково усуває дію іноземного закону, який підлягає засто

суванню до форми правочину (наприклад, якщо закон місця

укладення правочину вимагає нотаріальної форми, його

положення зберігатимуть свою дію, якщо ж їм передбачена

можливість вчинення правочину в усній формі — то дана

норма іноземного права не застосовуватиметься).

Міжнародні договори про правову допомогу можуть

містити колізійні норми стосовно форми правочинів, які

відрізняються від норм внутрішнього законодавства Украї

ни. Так, договори СРСР, за якими Україна є правонаступ

ницею, містять кумулятивну колізійну норму — форма уго

ди повинна відповідати праву, що застосовується до змісту

угоди (тобто зобов’язальному статуту) або закону місця

здійснення угоди. Аналогічна норма міститься і у ст. 34 До

говору між Україною і Республікою Польща про правову

допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних

справах від 24 травня 1993 р. Як правило, всі договори пе

редбачають, що форма правочину стосовно нерухомості виз

начається за законом її місцезнаходження.

У проекті Закону про МПП колізійні норми щодо форми

правочину містяться у ст. 29. Ця стаття також побудована

на кумуляції прив’язок, але, на відміну від ст. 568 ЦК УРСР

та ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», їх

коло значно розширене. За ч. 1 ст. 29: «Якщо інше не пе

редбачено законом, форма правочину має відповідати вимо

гам права, яке застосовується до змісту правочину, або пра

ва місця його вчинення, а якщо він вчинений між особами,

що мешкають у різних країнах, — права однієї з цих країн».

У ч. 2 ст. 29 проекту містяться спеціальні норми:

— форма правочину щодо нерухомого майна підпоряд

ковується праву країни, в якій розміщується це майно;

— форма правочину щодо нерухомого майна, внесеного

до державного реєстру України, — праву України.

Глава 7

178

Частина 3 ст. 29 відтворює імперативні вимоги ч. 2 ст. 6

Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», передбача

ючи, що зовнішньоекономічний правочин, якщо принаймні

один з його учасників є юридичною особою України або гро

мадянином України, вчиняється у письмовій формі неза

лежно від місця його вчинення.

Цікавим є положення ч. 3 ст. 43 проекту, що спрямоване

на захист інтересів споживачів і закріплює правило, що у

разі відсутності вибору права сторонами до укладеного на

умовах п. 2 ст. 43 договору споживання, в тому числі до його

форми, застосовується право країни, в якій споживач має

звичайне місце перебування. Запропонована розробниками

проекту редакція є не дуже вдалою, оскільки право, обране

сторонами договору, не поширюється на його форму. Якщо

ж вони мали намір дійсно захистити споживача, то слід було

б встановити імперативну норму, згідно з якою при укла

денні договору споживання за наявності умов, визначених

у п. 2 ст. 43, форма договору визначається правом країни, в

якій споживач має звичайне місце перебування (незалежно

від наявності між сторонами домовленості про вибір права).

§ 5. Віденська конвенція ООН

«Про договори міжнародної купівлі(

продажу товарів» 1980 року

Розбіжності в національному праві різних держав з пи

тань міжнародної торгівлі являють собою істотну перешко

ду на шляху її розвитку. Держави і міжнародні організації

робили численні спроби уніфікації норм, що регулюють

міжнародну купівлюпродаж товарів. Метою такої уніфі

кації мало стати скорочення юридичних перешкод на шля

ху міжнародної торгівлі.

1930 року Міжнародний інститут уніфікації приватного

права приступив до розробки одноманітного закону про до

говори купівліпродажу товарів. Кілька проектів були роз

роблені ще до другої світової війни (у 1935, 1936, 1939 рр.),

а остаточний варіант проекту був підготовлений тільки в

1963 р. Гаазька конференція 1964 р. прийняла дві конвенції:

Правочини з іноземним елементом

179

Одноманітний закон про міжнародну купівлю8продаж то8

варів і Одноманітний закон про укладення договорів про

міжнародну купівлю8продаж товарів. Ці конвенції не діста

ли широкого поширення — їх ратифікували усього кілька

держав, головним чином західноєвропейських (першу —

вісім, другу — сім).

1966 року було створено ЮНСІТРАЛ — Комісію ООН по

праву міжнародної торгівлі, основною метою якої було

здійснення уніфікації в області міжнародної торговельної

діяльності. ЮНСІТРАЛ приступила до перегляду текстів

Гаазьких конвенцій, для того щоб зробити їх більш «гнуч

кими», прийнятними для держав з різними правовими сис

темами.

1980 року на конференції Генеральної Асамблеї ООН за

участю делегатів з 62 країн у Відні було прийнято Конвен8

цію про договори міжнародної купівлі8продажу товарів, яка

набула чинності з 1 січня 1988 р. Умовою приєднання до

Віденської конвенції є денонсування Гаазьких конвенцій

1964 р.

Віденська конвенція складається з чотирьох частин

(101 стаття):

1 — сфера застосування і загальні положення;

2 — укладення договору;

3 — купівляпродаж товарів;

4 — заключні положення.

Держави, що приєднуються до Конвенції, наділяються

правом скасувати щодо себе дію частини 2 або 3, а також вне

сти застереження відносно обов’язковості письмової форми

контракту. Частини 2 і 3 мають самостійне значення, тому

кожна держава при ратифікації конвенції може заявити про

те, що вона не пов’язана однією з цих частин (ст. 92).

Сфера застосування Конвенції. Конвенція застосовуєть

ся до договорів купівліпродажу товарів між сторонами, ко

мерційні підприємства яких розміщені в різних державах:

а) коли ці держави є учасницями Конвенції;

б) коли відповідно до норм МПП застосовується право

державиучасниці Конвенції (ст. 1).

Стаття 2 Конвенції обумовлює, що норми Конвенції не

застосовуються до продажу:

Глава 7

180

— товарів, що придбаваються для особистого, сімейного

чи домашнього використання, окрім випадків, коли прода

вець у будьякий час до або в момент укладення договору не

знав і не повинен був знати, що товари придбаваються для

такого використання;

— з аукціону;

— у порядку виконавчого провадження або іншим спо

собом в силу закону;

— фондових паперів, акцій, забезпечувальних паперів,

оборотних документів і грошей;

— судів водного й повітряного транспорту, а також судів

на повітряній подушці;

— електроенергії.

Стаття 3 виключає застосування Конвенції до дого

ворів підряду і договорів на надання послуг.

Конвенція не регулює такі питання:

а) дійсність договору;

б) перехід права власності на товар;

в) відповідальність продавця за заподіяні товаром ушко

дження здоров’я або смерть будьякої особи.

На підставі ст. 6 Конвенції, сторони можуть виключити

для себе застосування Конвенції цілком або в частині чи

відступити від її положень, зазначивши про це в договорі.

Таким чином, конвенція носить диспозитивний характер

стосовно положень зовнішньоекономічного договору (кон

тракту): більшість її положень діє, якщо сторони не домо

вилися про інше. Однак спеціального посилання на Конвен

цію в тексті договору не потрібно — вона діє автоматично

як частина національного законодавства країн, що її підпи

сали.

Правила тлумачення самої Конвенції та умов дого

ворів. При тлумаченні норм Конвенції варто враховувати її

міжнародний характер і необхідність однакового застосу

вання.

Укладення договору. Конвенція докладно регулює поря

док укладення договору (частина друга): направлення офер

ти, акцепт, вступ договору в дію.

Пропозиція про укладення договору є офертою, якщо

вона (ст. 14):