Фурса С.Я., Щербак С.В. Виконавче провадження в Україні

Подождите немного. Документ загружается.

в двох аспектах, які випливають із процесуальних особ-

ливостей вирішення питань про оскарження дій або без-

діяльності державного виконавця та процедури розгляду

заявленого відводу.

За ст. 13 Закону України «Про державну виконавчу

службу» дії або бездіяльність державного виконавця мо-

жуть бути оскаржені до вищестоящої посадової особи

або до суду у порядку, встановленому законом. Анало-

гічна за сферою дії стаття 85 Закону «Про виконавче

провадження» передбачає, що скарга може бути подана

до начальника відповідного відділу Державної виконав-

чої служби або до суду за місцем знаходження відповід-

ного відділу Державної виконавчої служби, чи до іншого

суду згідно з вимогами закону. Положення ст. 85 Закону

«Про виконавче провадження» представляються більш

обґрунтованими, оскільки за ст. 5 Закону «Про державну

виконавчу службу» правами з розгляду скарг на дії дер-

жавних виконавців наділені:

•

Міністерство юстиції України через Департамент

Державної виконавчої служби;

•

Головне управління юстиції Міністерства юстиції

України в Автономній Республіці Крим, управління юс

тиції в областях, містах Києві та Севастополі.

Це положення доцільне в тих випадках, коли началь-

ник відділу Державної виконавчої служби бере безпосе-

редню участь у вчиненні виконавчого провадження, дії

якого також можуть бути оскаржені і йому може заявля-

тись відвід. Так, за ст. 4 Закону «Про державну виконавчу

службу» державними виконавцями є начальник, заступ-

ник начальника, старший державний виконавець, держав-

ний виконавець районного, міського (міста обласного

значення), районного у місті відділу Державної виконав-

чої служби. Але зазначені органи не володіють процесу-

альними правами стосовно зупинення виконавчого провад-

ження на час розгляду скарги. Отже, рішення цих органів

можуть бути оскаржені в суді за місцем їх знаходження.

У цьому зв'язку є можливість висловити таку гіпоте-

зу, що скарги на рішення, дії або бездіяльність держав-

ного виконавця чи іншої посадової особи Державної

виконавчої служби мають розглядатись у порядку ци-

вільного судочинства в двох варіантах: коли скарга сто-

сується осіб, що безпосередньо вчиняли виконавчі дії, за

гл. 31-Г ЦПК, а коли оскаржується рішення (акти) вище-

218

стоящих органів, які здійснюють управління і прийма-

ють акти, пов'язані з діяльністю Державної виконавчої

служби, такі скарги мають розглядатися в порядку глави

31-А ЦПК. Якщо вважати гіпотезу доведеною, то за

ст. 248-4 ЦПК подання скарги до суду зупиняє виконан-

ня оскарженого акта.

Виходячи ж із функцій контролю за діяльністю держав-

ного виконавця можна встановити додатково суб'єкта, до

якого може подаватись скарга, а саме: прокурора, який

здійснює нагляд за законністю виконавчого провадження

(ст. 8 Закону «Про виконавче провадження»). Але його

функція може розглядатись лише в трьох аспектах:

• при наявності ознак злочину у діях державного ви

конавця чи іншої посадової особи Державної виконавчої

служби - він може порушити кримінальну справу і вико

навче провадження може бути зупиненим до вирішення

справи (п. З ч. 2 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру»);

• в разі порушення інтересів держави або прав і закон

них інтересів громадян та юридичних осіб - учасників ви

конавчого провадження, які за станом здоров'я чи з інших

поважних причин не можуть захистити свої права, проку

рор може звернутися до суду з позовом або скаргою (ст. 13

ЦПК; п. 6 ч. 2 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру»);

• при виявленні порушень закону прокурор або його

заступник у межах своєї компетенції мають право: дава

ти приписи про усунення очевидних порушень закону;

вносити подання до державних органів, громадських ор

ганізацій і посадовим особам про усунення порушень

закону та умов, що їм сприяли. Але ці заходи не спричи

нюють ні обов'язкового, ні факультативного зупинення

виконавчого провадження (статті 22, 23 Закону України

«Про прокуратуру»).

В разі заяви про відвід державному виконавцю, на

наш погляд, виконавче провадження має зупинятись обо-

в'язково до вирішення справи про відвід, оскільки в За-

коні відсутній строк, в який має розглядатися заява про

відвід державного виконавця.

Відмова в задоволенні відводу державного виконавця

може бути оскаржена до суду в десятиденний термін, а

тому доцільно в Законі передбачити строк розгляду за-

явленого відводу вирішувати не більше ніж у 10-денний

термін. Таким чином, будуть всі підстави вважати, що

подання заяви про відвід або скарги на відмову у його

219

відводі є підставою для відкладення виконавчого про-

вадження, оскільки строки будуть точно визначені Законом.

3) оголошення розшуку боржника, його майна або

розшуку дитини; - необхідно одночасно провадити дії

щодо встановлення опіки над майном боржника

Оголошення розшуку боржника зумовлює неможли-

вість виконання рішень, за якими боржник зобов'язаний

особисто вчинити певні дії або утриматись від їхнього

вчинення, а тому цей випадок має входити до ст. 34 За-

кону «Про виконавче провадження» і визначати обов'яз-

ковість зупинення виконавчого провадження. Аналогіч-

но повинно мати місце обов'язкове зупинення виконав-

чого провадження при розшуку дитини, коли рішення

стосується відібрання дитини, оскільки в період її роз-

шуку державний виконавець фактично не може виконати

рішення з незалежних від нього причин. Звернути стяг-

нення на майно, належне боржнику, так само неможли-

во, коли його не знайдено. Тому з цього положення мав

би випливати загальний висновок, що разом з оголошен-

ням розшуку боржника, його майна або дитини виконавче

провадження має зупинятися з незалежних від держав-

ного виконавця причин.

Але в цій нормі закладена суттєва помилка, адже роз-

шуком боржника-громадянина та дитини займаються ор-

гани внутрішніх справ, а розшуком боржника - юридич-

ної особи, а також майна боржника - Державна виконавча

служба (ст. 42). Таким чином, на час розшуку боржника-

громадянина та дитини на підставі ч. 4 ст. 36 виконавчі дії

не провадяться. Але втрачається логіка, коли державним

виконавцем виноситься постанова про розшук майна, яку

він сам повинен виконувати у той час, коли законом за-

боронено вчинення виконавчих дій.

4) прохання боржника, який проходить строкову

службу у складі Збройних Сил України чи інших передба

чених законом військових формувань. Сумісний аналіз

цього положення та п. З ст. 34 Закону «Про виконавче

провадження» свідчить про те, що в цьому випадку ви

конавче провадження може бути вчинене навіть за відсут

ності боржника. Перш за все, державний виконавець по

винен повідомити стягувача про надходження прохання

боржника про зупинення виконавчого провадження і

з'ясувати його докази і міркування з цього питання.

Тому тут потрібно розглянути три правові ситуації,

220

які випливають із заявленого прохання боржника і зале-

жать від позиції стягувача:

•

стягувач погоджується на зупинення виконавчого

провадження - однозначно провадження підлягає зупи

ненню;

•

коли стягувач у відповідності до ст. 29 заперечує

проти клопотання боржника про зупинення виконавчого

провадження, по суті виникають спірні правовідносини,

а тому такий спір підлягає розгляду в суді й не повинен

залежати від волі державного виконавця;

•

коли ж стягувач просить державного виконавця

вирішити питання про зупинення виконавчого прова

дження згідно із законодавством, то в даному випадку

державний виконавець має керуватися доказами і мірку

ваннями боржника про необхідність зупинення прова

дження, таке зупинення не повинно порушувати будь-

чиїх прав та законних інтересів і має відповідати дійсним

обставинам справи.

5) знаходження боржника на лікуванні у стаціонар

ному лікувальному закладі;

6) перебування боржника у тривалому службовому

відрядженні;

7) знаходження боржника або стягувача у відпустці

за межами населеного пункту, де вони проживають.

Останні підстави зупинення виконавчого проваджен-

ня мають обов'язково підтверджуватись відповідними

доказами: довідкою лікувального закладу, наказом про

направлення особи у службове відрядження; наказом про

відпустку. Але ми вважаємо, що для зупинення виконав-

чого провадження з цих підстав має застосовуватись

процедура, що викладена в п. 4 факультативних підстав

зупинення виконавчого провадження, зазначених вище.

Оформлюється обов'язкове і факультативне зупинен-

ня виконавчого провадження державним виконавцем

шляхом винесення вмотивованої постанови із зазначен-

ням підстав, передбачених у законодавстві. Вона затвер-

джується начальником відповідного відділу Державної

виконавчої служби і копія постанови надсилається у 3-ден-

ний строк сторонам та суду або іншому органу (посадо-

вій особі), які видали виконавчий документ.

Після усунення обставин, які стали підставою для зу-

пинення виконавчого провадження, державний викона-

вець зобов'язаний поновити виконавче провадження за

221

власною ініціативою або заявою стягувана. На наш по-

гляд, поновлення має здійснюватись також шляхом ви-

несення відповідної постанови.

Отже, характерною особливістю зупинення виконав-

чого провадження має бути положення про те, що строки

зупинення виконавчого провадження в основному не ви-

значені (ст. 36). Тому важко погодитись із ч. З ст. 36

цього Закону, що строки зупинення виконавчого про-

вадження можуть бути скорочені судом. У випадку оскар-

ження в 10-денний строк постанови про зупинення ви-

конавчого провадження до суду, суд може залишити

постанову без змін або скасувати її. У випадку ж її ска-

сування виконавче провадження продовжується і це не

означає, що суд скорочує строки зупинення виконавчого

провадження.

Оскільки постанови про закриття виконавчого про-

вадження та повернення виконавчого документа стя-

гувану можуть бути оскаржені, то в разі задоволення

таких скарг буде наставати ускладнення у виконавчому

провадженні, оскільки: буде порушено природний хід

виконання рішень; дії державного виконавця будуть ви-

знані незаконними; хід виконання рішення повернеться

на стадію вжиття заходів примусового стягнення.

Поворот виконання, коли розпочате виконавче про-

вадження не закінчене,- це зумовлює, на наш погляд,

такі випадки:

•

коли вищестоящий суд відмовив у позові повністю,

то за відповідним рішенням всі виконавчі дії мають

негайно припинятись і мають виконуватись дії у відпо

відності з новим рішенням, а саме: майно повертається

боржнику, а при неможливості повернути майно відшко

довується вартість цього майна в розмірі суми, одержа

ної від його реалізації;

•

при зменшенні розміру задоволених у рішенні ви

мог суд новим рішенням зобов'язує позивача повернути

відповідачеві безпідставно стягнене з нього за скасова

ним рішенням, отже в цьому випадку виконавче прова

дження буде продовжуватись, але фактично буде змен

шений розмір стягнення.

Термін «припинення» має місце лише в ст. 61 цього

Закону і його застосування не несе в собі конкретного

юридичного змісту.

222

РОЗДІЛУ

ОСОБЛИВОСТІ ПРОЦЕДУРИ

ВИКОНАВЧОГО ПРОВАДЖЕННЯ

01.

5,1. Загальні положення

Зверне

!ННЯ

стягнення на майно боржника - це певна,

визначені законом процедура примусового вилучення і

реалізації

майна боржника. В чинному законодавстві

зроблена спроба виділити поняття «звернення стягнення

на майно боржника» як загальний спосіб звернення стяг-

нення (гл>

ава

5 Закону «Про виконавче провадження») і

відокремити особливості звернення стягнення на майно

боржник^ ~ юридичної особи (глава 6 цього Закону).

Однак, враховуючи складність завдання, можна встано-

вити що сучасна правова система України відрізняється

й іншим^ суб'єктами, які мають особливий правовий

статус, наприклад, суб'єктами банкрутства, які підпада-

ють під дДІю Закону «Про банкрутство» від 14.05.92 р. й

іменуються надалі боржниками або банкрутами, можуть

бути юріВДИ

™ особи суб'єкти підприємницької діяль-

ності крі»я казенних підприємств, неспроможні своєчасно

виконати свої зобов'язання перед кредиторами або перед

бюджетом Певні осебливості поняття фізичної особи

закладені в законодавстві про підприємництво, а особли-

вий статус юридичних осіб має місце як у Законі України

«Про власність», так і в інших нормативних актах. Та-

ким чино*м, в законодавстві відокремлюються різні види

суб'єктів* які можуть стати суб'єктами виконавчого про-

вадження^ але ці особливості не закладені в Законі України

«Про виконавче провадження». Отже, потребується

відокремити особливості стягнення з боржників не тільки

за поділом на фізичні і юридичні особи, а й з урахуванням

гарантій наданих певним категоріям осіб законодавством

та міжнародними договорами України. Особливо, це сто-

сується захисту інвестицій та, зрозуміло, що особливій

увазі підлягають права іноземних інвесторів в Україні.

Певні особливості має й процедура стягнення майна в

залежності від виду стягнення, що в законі не повною

мірою відображено, оскільки неможливо не відокремлю-

223

вати конфіскацію належного боржнику майна та стяг-

нення визначених в рішенні, що підлягає виконанню,

певних предметів або сум грошей, які можуть бути пері-

одичними платежами або стягуватись одноразово. Ці ас-

пекти зумовлюють особливості процедури стягнення на

майно боржника.

Особливості стягнення мають і певні види об'єктів

цивільного обігу. Наприклад, при вчиненні виконавчого

провадження державний виконавець повинен знати, що

не всі об'єкти можуть знаходитись у володінні громадян

та юридичних осіб, оскільки для володіння певними ви-

дами речей потрібен спеціальний дозвіл для їх набуття.

Постановою Верховної Ради України «Про право влас-

ності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року

№ 2471-XII (із змінами і доповненнями, внесеними поста-

новою ВР № 3131-12 від 22 квітня 1993 року) визнача-

ється майно, що не може перебувати у власності грома-

дян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та

юридичних осіб інших держав на території України, а

також майно для якого передбачений спеціальний поря-

док набуття права власності громадянами.

До майна, що не може перебувати у власності гро-

мадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій

та юридичних осіб інших держав на території України,

віднесені:

1. Зброя, боєприпаси (крім мисливської зброї і боє

припасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів

до неї, що придбаваються громадськими об'єднаннями з

дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна

військова техніка, ракетно-космічні комплекси.

2. Вибухові речовини й засоби вибуху. Всі види ракет

ного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання

для його виробництва.

3. Бойові отруйні речовини.

4. Наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лі

карські засоби (за винятком отримуваних громадянами

за призначенням лікаря).

5. Протиградні установки.

6. Державні еталони одиниць фізичних величин.

Громадяни можуть набувати права власності на та-

кі види майна, придбаного ними з відповідного дозволу,

що надається:

• на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю -

224

органами внутрішніх справ за місцем проживання осо-

бам, які досягли 21-річного віку;

• на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мис

ливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з наріз

ними стволами) - органами внутрішніх справ за місцем

проживання особам, які досягли 25-річного віку;

• на газові пістолети, револьвери і патрони до них,

заряджені речовинами сльзоточивої та дратівної дії,- ор

ганами внутрішніх справ за місцем проживання особам,

які досягли 18-річного віку;

• на об'єкти, що перебувають на державному обліку

як пам'ятки історії та культури,- спеціально уповнова

женими державними органами охорони пам'яток історії

та культури (Мінкультури, Мінінвестбудом і Головархі-

вом України);

• на радіоактивні речовини - Державним комітетом

України з ядерної та радіаційної безпеки у разі наявності

висновку органів територіальної санітарно-епідеміоло

гічної служби про можливість використання цих речовин

майбутнім власником в існуючих у нього умовах.

Враховуючи наведене, необхідно конкретизувати пи-

тання про те, що ж мається на увазі під поняттям «май-

но» боржника, на яке звертається стягнення, а яке після

його знаходження має стати підставою для порушення

кримінальної справи і після цього підлягає конфіскації.

Таким чином, під поняттям «майно» боржника не-

обхідно розуміти як окремі речі та їх сукупність, так і

всі майнові права боржника, що на момент вчинення

виконавчого провадження існують у нього і належать

йому на законних підставах. Наприклад, це положення

хоча й не визначено в законі, однак прямо випливає із

законодавства і узгоджується з положеннями про стяг-

нення майна, що є предметом застави і на яке поширю-

ється дія глав 5, 6 цього Закону.

Це положення випливає

з того, що майнові права боржника на отримання періо-

дичних виплат розглядаються окремо, в другу чергу і

віднесені до глави 7 Закону. Звернення стягнення на за-

робітну плату та інші види доходів боржника - ці майно-

ві права слід розглядати як права на періодичні платежі і

відокремлювати від досить подібних. Так, нараховані,

Покрещук О. О., Фурса С. Я. Питання імплементації міжнародно-

правових норм у законодавство України про виконавче провад-

ження//Право України.-№ 3-2000.-С. 84-87.

8 2-315

225

але не отримані заробітна плата або інші доходи грома-

дян, слід розглядати як наявне майно, а не права на пе-

ріодичні платежі. Акція може розглядатись як майно, що

засвідчує дольову участь у статутному фонді акціонер-

ного товариства, підтверджує членство в акціонерному

товаристві та право на участь в управлінні ним, дає пра-

во його власникові на одержання частини прибутку у

вигляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна

при ліквідації акціонерного товариства. Тому при звер-

ненні стягнення на неї вона має розглядатись як майно,

дійсна вартість якого буде встановлена при його реаліза-

ції та одночасно вона має розцінюватись як майно, що

приносить періодичні доходи, і тому можна розцінювати

за ст. 69 цього Закону як інші доходи боржника.

При вчиненні виконавчих дій, слід мати на увазі, що

цим Законом (ст. 54) передбачений перелік майна, на яке

не може бути звернено стягнення. Не допускається звер-

нення стягнення на майно, зазначене в Переліку видів

майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення

за виконавчими документами (додаток 1).

Предметом стягнення можуть бути права і майно гро-

мадян, на які боржник має право на момент вчинення

виконавчого провадження, а також майно, яке стане влас-

ністю боржника в майбутньому після виконання умов

зазначених в договорі, в тому числі продукція, плоди та

інші прибутки (майбутній урожай, приплід худоби то-

що), якщо це передбачено укладеним і виконаним борж-

ником договором. Це положення випливає із змісту стат-

ті, оскільки вищезазначене майно не увійшло до Перелі-

ку, наведеного як додаток до цього Закону.

Предметом стягнення не можуть бути вимоги, які

мають особистий характер. Наприклад, не підлягає стяг-

ненню право проживання в державній квартирі. При

цьому право оренди майна також може бути предметом

стягнення, якщо воно не має особистого характеру, тобто

в тому випадку, коли договір передбачає можливість

суборенди або заміни орендаря та оплачений заздалегідь

на певний проміжок часу вперед.

Фурса С. Я., Фурса Є. І. Загальні питання порядку звернення;

стягнення на грошові кошти та інше майно боржника у виконавчому

провадженні // Вісник Академії праці і соціальних відносин. Федера-

ції профспілок України- К., 2000.-С. 314-317.

226

5.2. Загальна процедура звернення

стягнення на майно боржника

У законі не передбачене право державного виконавця

вимагати від боржника дотримання певної цивільної по-

ведінки, а у останнього відповідного обов'язку з момен-

ту порушення виконавчого провадження, а саме,- при-

пинити здійснення будь-яких цивільно-правових дій, що

спрямовані на відчуження майна без узгодження їх із

обов'язком виконання зобов'язань. Це положення ускла-

днює процес виконання. Хоча строк для добровільно-

го виконання передбачає можливість боржника знайти

кошти для виконання зобов'язань, укладення угод щодо

забезпечення виконання іншою особою тощо, однак

це положення не відтворюється в житті. Реально в за-

коні не передбачено, які дії вправі здійснювати борж-

ник з моменту порушення виконавчого провадження,

а які ні.

Чітка регламентація порядку звернення стягнення по-

требує уточнення, що всі дії передбачені ч. 1 ст. 50 цього

Закону можуть здійснюватись у примусовому порядку:

арешт (опис); вилучення; реалізація, а не тільки і не

стільки реалізація.

Стосовно самого порядку звернення стягнення на

майно він також потребує відповідного уточнення і пра-

вової регламентації дій державного виконавця, а також

всіх осіб, які беруть участь у виконавчому провадженні.

А саме, перша і необхідна підстадія застосування заходів

примусового виконання рішень - це встановлення місце-

знаходження належного боржнику майна, що залежить

від певної інформації, яка має сприяти здійсненню держав-

ним виконавцем його повноважень. І для цього, не по-

трібно виносити постанову про розшук майна боржника

(ч. 2 ст. 42 цього Закону), оскільки це основний зміст ви-

конавчого провадження стосовно стягнення майна.

Тому, виходячи з положення, що в порядку ст. 29 цьо-

го Закону сторони вправі давати усні і письмові пояс-

нення в процесі вчинення виконавчих дій стосовно на-

лежності боржнику майна та його місцезнаходження,

його пропонується використовувати для розшуку майна.

Державний виконавець має ознайомлюватись з копіями

ухвал суду стосовно заходів щодо забезпечення позову,

що були вжиті судом в порядку глави 19 ЦПК України,

* 227

слід використовувати матеріали кримінальної справи

щодо наявності описаного майна.

У разі смерті особи, стосовно якої порушено виконав-

че провадження і якій наданий строк для добровільного

виконання рішення, державний виконавець в порядку

ст. 60 Закону України «Про нотаріат» вправі попередити

нотаріуса про необхідність вжиття заходів до охорони

спадкового майна» і отримати його повідомлення про

належність і місцезнаходження майна померлого борж-

ника, результати його опису тощо.

Державному виконавцю також надане право офіцій-

ного звернення до усіх органів, організацій, посадових

осіб, громадян і юридичних осіб на території України,

які у встановлений ним строк повинні надати безкоштов-

но документи або їх копії, необхідні для здійснення його

повноважень, що також може бути використане для роз-

шуку майна. Для запровадження цього положення в жит-

тя можна рекомендувати звернення за інформацією про

наявність у боржника майна або майнових прав до таких

організацій як:

•

податкові адміністрації за місцем проживання борж

ника;

•

державні нотаріальні контори та приватні нота

ріуси;

•

бюро технічної інвентаризації;

•

відділи органів ДАІ, що реєструють транспортні

засоби;

•

банки України;

•

підприємство, де працює боржник;

•

відділи районних державних адміністрацій, які

реєструють господарські товариства тощо.

Корисним для розшуку майна є право державного ви-

конавця входити до приміщень і сховищ, що належать

боржникам або зайняті ними, проводити огляд зазначе-

них приміщень і сховищ, при необхідності примусово

відкривати їх в установленому порядку, опечатувати ці

приміщення і сховища.

Вважається доцільним також уточнити, що держав-

ним виконавцем проводиться опис та розшук майна, а не

обшук приміщення або особи. Оскільки останні терміни

пов'язані з недоторканністю житла та особи, що гаран-

товані Конституцією, то їх вчинення передбачається ли-

ше за особливою процедурою, особливим дозволом і

228

безпосередньою вказівкою про це в законі. Тому до від-

повідної регламентації цього питання в законі слід вва-

жати державного виконавця неправомочним до вчинення

цих дій і виходити при вирішенні цього питання за ана-

логією або подібністю понять неможливо.

Крім того, потребує уточнення питання щодо процесу

опису майна та його обсягу. Оскільки ці питання важливі,

а раніше діючі положення втратили силу, то потребується

регламентація цього питання не тільки в Інструкції, а й у

законі. Доцільність опису всього майна боржника викли-

кає суттєве заперечення, коли вартість вимоги стягувача

незначного розміру або не поширюється на все майно.

Однак нестабільність цін та курсу валют змушує робити

опис майна з певним запасом по відношенню до майна,

що має вилучатись. Навіть за ст. 49 Закону «Про виконав-

че провадження» на майно боржника передбачається на-

кладати арешт у межах загальної суми стягнення, вико-

навчого збору і можливих витрат на виконавче провад-

ження, тобто останні витрати лише передбачаються. От-

же, для забезпечення прав стягувача на повне задоволення

його вимог та інтересів держави пропонується ввести пев-

ний коефіцієнт, який буде забезпечувати крім вищезазна-

чених аспектів можливість збільшення витрат, пов'язаних

з проведенням виконавчих дій. Це положення відтворю-

ється в ч. 5 ст. 61 зазначеного Закону, що передбачає мож-

ливість перевищення вирученої суми над сумою, необхід-

ною для задоволення всієї заборгованості боржника. Та-

кий коефіцієнт пропонується встановити рівним 1,5 або

опис майна має охоплювати все майно боржника, що не

входить до Переліку. У противному разі опис майна дове-

деться робити двічі або більше разів.

Доцільно також надати повноваження державному

виконавцю на вилучення предметів, які за законом не

можуть знаходитись у приватній власності без спеціаль-

ного дозволу, але знайдені державним виконавцем під

час вчинення виконавчих дій або потрапили до акту опи-

су. Це положення випливає з державної функції, що по-

кладається на державного виконавця, а саме правозахис-

ні повноваження державного виконавця стосуються не

тільки прав стягувача, а й державних інтересів.

Черговість стягнення майна, передбачена Законом

«Про виконавче провадження», має задовольняти основ-

ним принципам виконавчого провадження - найшвид-

229

шому та повному виконанню. На це й спрямована перша

черга майна, що підлягає стягненню. При цьому можна

говорити про певний порядок стягнення й у самій пер-

шій черзі, а саме: кошти боржника в гривнях, лише потім

кошти в іноземній валюті, які будуть вилучені під час

опису; аналогічний порядок має застосовуватися до кош-

тів на рахунках та вкладах боржника в установах банків

та інших кредитних організаціях і лише потім черга до-

ходить до цінних паперів.

Готівкові кошти, виявлені у боржника, мають вилуча-

тися державним виконавцем.

За наявності даних про кошти та інші цінності борж-

ника, що знаходяться на рахунках і вкладах та на збері-

ганні в банках чи інших кредитних організаціях, на них

державним виконавцем накладається арешт.

У разі відсутності у боржника коштів та цінностей,

достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звер-

тається на належне боржникові інше майно, за винятком

майна, на яке згідно з законом не може бути накладено

стягнення. Боржник має право вказати ті види майна чи

предмети, на які необхідно звернути стягнення в першу

чергу. Остаточно черговість стягнення на кошти та інше

майно боржника визначається державним виконавцем.

Готівкові кошти, виявлені у боржника, мають вилучати-

ся в обсязі, достатньому для задоволення вимог кредитора

та покриття витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих

дій, можливих штрафних санкцій та виконавчого збору.

Стосовно вимоги закону щодо готівкових коштів, виявле-

них у боржника, слід зазначити, що це положення має та-

кож узгоджуватись із рівнем мінімального прожиткового

мінімуму. Частиною 3 цієї статті визначена беззаперечна

вимога про вилучення готівкових коштів, але дана норма

потребує негайної суттєвої корективи. Оскільки при від-

сутності продуктів харчування, потрібних для особистого

споживання боржнику (п. 2 Переліку), членам його сім'ї та

особам, які перебувають на його утриманні, фактично бу-

дуть відсутні засоби для виживання всієї родини.

Особливою є процедура вилучення коштів у іноземній

валюті. Так, ст. 51 Закону «Про виконавче проваджен-

ня» передбачається, що у разі відсутності у боржника

коштів у гривнях, достатніх для одночасного задоволен-

ня вимог стягувача, державний виконавець накладає стяг-

нення на кошти боржника в іноземній валюті. Якщо кош-

230

ти боржника в іноземній валюті є на рахунках, внесках

або на зберіганні у банку або іншій кредитній установі,

які мають право продажу іноземної валюти на внутріш-

ньому валютному ринку України, державний виконавець

зобов'язує їх протягом семи днів продати іноземну ва-

люту в розмірі, необхідному для погашення боргу. Якщо

такі кошти є у банку або іншій кредитній установі, які не

мають права продажу іноземної валюти на внутрішньому

валютному ринку України, державний виконавець зо-

бов'язує їх протягом семи днів перерахувати ці кошти до

банку або іншої кредитної установи, що мають таке пра-

во для їх реалізації відповідно до вимог частини другої

цієї статті. Загальний порядок, передбачений у цій статті,

також має узгоджуватись із вимогами Закону України

«Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валю-

ті» від 23 вересня 1994 року (із змінами і доповненнями).

Дія ст. 51 Закону «Про виконавче провадження» пе-

редбачена лише у випадку знаходження коштів боржни-

ка в іноземній валюті на рахунках, внесках або на збері-

ганні у банку або іншій кредитній установі, але реаль-

ність виявлення валюти при описі майна в приміщенні,

де мешкає боржник, також не викликає сумніву. В цьому

випадку, необхідно вилучати кошти в Іноземній валюті,

однак додержуватись загальних правил щодо зазначення

номерів купюр у акті опису, їх упаковки та опечатуван-

ня, а також здачі їх на зберігання в установи банків.

З аналізу статті 57 Закону «Про виконавче прова-

дження» можна зробити висновок про участь в опису

стягувача. Але підстави такої участі, його роль та проце-

суальний порядок його залучення до участі в цьому про-

цесі необхідно конкретизувати та узгодити це положення

з правами боржника. Тобто чи вправі боржник заперечу-

вати участь в опису майна стягувача? Виходячи з пози-

ції, що описуване майно потенційно втрачає власника і

може згодом перейти до стягувача, а також для здійс-

нення права стягувача заперечувати проти проведення

державним виконавцем оцінки майна (ч. 2 ст. 57 Закону),

присутність останнього при опису майна є доцільною і

необхідною. Зрозуміло, що така участь не є обов'язко-

вою, а має відноситись до прав стягувача, про що стягу-

вача слід повідомити.

Ще один аспект свідчить про переваги присутності

стягувача при проведенні опису, а саме можливість

231

укладення мирової угоди. Так, за ч. З ст. 29 цього Закону

сторони мають право укласти мирову угоду, яка затвер-

джується судом. Але така процесуальна дія не може ви-

рішуватись негайно, оскільки для цього необхідне до-

тримання ряду умов. Тому до настання умов, передбаче-

них п. 2 ст. 37 цього Закону, виконавче провадження, за

бажанням обох сторін укласти мирову угоду, має зупи-

нятись (або відкладатись), що повинно бути передбачено

в законі. Крім того, законом має визначатись час, у який

така угода може укладатись та на яких принципах. Це

положення випливає з необхідності затвердження миро-

вої угоди судом після попередньої перевірки її законнос-

ті. Отже, на будь-якій стадії виконавчого провадження,

але до реального відчуження майна іншому власнику,

мирова угода може мати місце. Мирова ж угода має ви-

значити скільки та за якою ціною стягувач погоджується

прийняти від боржника майна в рахунок зверненого до

боржника стягнення, а також можливі умови відстрочки

або розстрочки виконання, зміни способу і порядку ви-

конання рішення (ст. 33). При цьому державним вико-

навцем мають бути враховані державні інтереси, а саме

витрати, пов'язані з проведенням виконавчих дій, та су-

ма виконавчого збору.

Але за наявності заперечень з боку боржника проти

присутності стягувача при опису майна, принцип недо-

торканності житла має переважне значення, і стягувач не

може відноситись до осіб, яким за законом надане право

на примусове входження до житла боржника, доти, доки

таке право не буде визначено прямою вказівкою в законі.

Примусове стягнення для боржника - це вимушена міра,

яка є неприємною з моральної сторони для всіх суб'єктів,

що братимуть участь у цьому процесі, тому за загальним

правилом він має здійснюватися з певним обмеженням

кількості осіб, що братимуть участь в опису майна.

Для широкого фіксування технічними засобами запи-

су виконавчого процесу, час ще не настав, але не важко

передбачити, що в майбутньому це питання буде вирі-

Див. Постанову Пленуму Верховного Суду України від 06.04.2001

«Питання, пов'язані з укладенням мирової угоди між юридичними

особами у стадії виконання рішення арбітражного суду, належать до

компетенції судів загальної юрисдикції, а не арбітражних судів».

Фурса С. Я. Мирова угода і процедура її затвердження // Митна

справа. Науково-аналітичний журнал. № 2.- 2001.- С. 16-24.

232

шено позитивно. В сучасній оперативно-розшуковій ді-

яльності вже широко застосовується фіксування техніч-

ними засобами дій правоохоронних органів, піднято пи-

тання про доцільність запровадження такого заходу су-

дами, тому не існує суттєвих заперечень застосування

цих заходів у діяльності Державної виконавчої служби.

Звідси випливає висновок про можливість боржника

здійснювати запис дій державного виконавця.

5.3. Арешт майна

Арешт майна полягає у проведенні його опису, оголо-

шенні заборони розпоряджатися ним, а у разі потреби - в

обмеженні права користування майном або його вилу-

ченні у боржника та передачі на зберігання іншим особам.

Статтею 55 Закону «Про виконавче провадження» пе-

редбачені випадки, у яких застосовується арешт:

1) для забезпечення збереження майна боржника, що

підлягає наступній передачі стягувачеві або реалізації;

2) для виконання рішення про конфіскацію майна борж

ника;

3) при виконанні ухвали суду про накладення арешту

на майно, що належить відповідачу і знаходиться у нього

чи в інших осіб.

Складові елементи арешту майна - це сукупність дій,

які мають бути чітко регламентовані та мати певні під-

стави для застосування. Однак у цій нормі закладена не-

узгодженість із назвою цієї статті, оскільки вилучення

майна з одного боку належить до арешту, а в назві статті

розглядається як самостійна дія по відношенню до ареш-

ту. Крім того, поняття арешту не збігається з поняттям

арешт за ст. 388 КК, у якій передбачаються два само-

стійних поняття - «арешт» та «опис». Так, за цією нор-

мою передбачається відповідальність за приховування

майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено

арешт чи яке описано. Так само розглядаються ці понят-

тя в ч. 1 ст. 50 цього Закону. Така неузгодженість термі-

нів ускладнює застосування кримінальної відповідальності

до винної особи, а також адміністративної відпові-

дальності, яка має бути передбачена законом за невико-

нання розпоряджень державного виконавця. Всі наведені

в цьому Законі поняття повинні мати чітку регламента-

цію і передбачати відповідні санкції за їх невиконання.

233

Звертаючись до змісту виконавчого провадження не-

обхідно в цьому контексті й розглядати всі наступні

процесуальні дії. Так, в разі застосування конфіскації

всього майна - необхідно говорити про його розшук в

різних місцях знаходження, і в цьому випадку загальний

акт опису може складатися з актів опису в окремих при-

міщеннях, де мешкала особа, актів опису речей вилуче-

них у третіх осіб, а також включати акти опису, проведені

у гаражі або автомобілі, належних особі тощо. Тобто в

цьому випадку все майно підлягає стягненню і має бути

описаним та включатись в загальний акт опису.

Водночас, проведення опису з метою виконання рі-

шення про застосування виконавчого провадження з ме-

тою відшкодування шкоди, завданої стягувачеві, має за

мету звернення стягнення на майно боржника в достат-

ньому обсязі для задоволення вимог стягувача. Отже в

цьому випадку державному виконавцю необхідно вихо-

дити з найскорішого та повного проведення виконання, і

опис майна для цього має бути певним чином організо-

ваний. Пропонується майно заносити до акта опису у

певній послідовності черг стягнення, а також з ураху-

ванням перспектив його реалізації. Майно, на яке, за за-

явою боржника, мають право співвласники або треті

особи, необхідно відповідним чином позначати, оскільки

його реалізація в подальшому може бути ускладнена су-

довим процесом щодо виключення його з акта опису.

Загальний процесуальний порядок проведення опису

та вимоги до акта опису мають передбачатись в Інструк-

ції, при цьому сам процес проведення опису передбача-

ється відтворювати у акті опису. До нього мають увійти:

1. Час і місце складання акта;

2. Назва відділу державної виконавчої служби, в яко

му працює державний виконавець, а також прізвище,

ім'я та по батькові державного виконавця та осіб, що бу

ли присутні при складанні акта із зазначенням їх проце

суального стану;

3. Назва органу чи посадової особи, якими виданий

виконавчий документ, що підлягає виконанню, його ре

золютивна частина;

4. Точна назва стягувача та боржника, їх місце про

живання або знаходження, відповідні відомості про їх

представників;

5. Назва кожного внесеного до акта предмета і його

234

відмінні ознаки (вага, метраж, розмір, форма, вид, колір,

товарний знак, проби, виробнича марка, дата випуску,

ступінь зносу, наявність пошкоджень, а також кількість

предметів одного виду тощо);

6. Якщо вилучені предмети мають ознаки дорогоцін

них металів, каменів, перлів тощо, то вони ретельно опи

суються з визначенням усіх особливих ознак, відповід

ним чином пакуються в конверт, прошиваються, підпи

суються державним виконавцем, учасниками акта опису

й опечатуються печаткою відповідного відділу держав

ної виконавчої служби;

7. Оцінка кожного внесеного в акт предмета і загаль

на вартість усього майна;

8. Якщо проводилось опечатування предмета - які

предмети, приміщення, сховища були опечатані, кіль

кість накладених печаток та спосіб опечатування;

9. Строк, після закінчення якого майно може бути пе

редане для реалізації;

10. Назва особи, якій передане майно на зберігання, а

якщо майно передано на зберігання не боржнику, а іншій

особі,- паспортні дані, її адреса;

11. Відмітка про роз'яснення зберігачеві майна обо

в'язків щодо збереження майна, попередження про кри

мінальну та матеріальну відповідальність за його розтра

ту, відчуження, утаювання або підміну;

12. Зауваження, клопотання або заяви стягувача, борж

ника, осіб, що були присутні при опису і реагування по

них державного виконавця.

Якщо державний виконавець установив зберігачеві

обмеження права користуватися майном, то про це також

указується в акті опису і арешту майна із зазначенням

виду, обсягів і строку обмеження.

При потребі, одночасно з арештом майна в акті по-

винні бути перелічені предмети, які залишені боржнику,

із зазначенням їх вартості, як окремо кожного, так і за-

гальної кількості, а також перелічено інше майно, у тому

•числі те, яке перебуває у спільній власності боржника з

іншими особами і на яке не було накладено арешт.

Акт опису й арешту майна підписується державним

виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та

стягувачем, іншими особами, які були присутні при на-

кладенні арешту на майно. У разі відмови від підпису

сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні,

235

про це робиться відмітка в акті. Акт опису і арешту май-

на складається у двох примірниках. Перший залишається

в провадженні державного виконавця, а другий - вида-

ється боржнику під розписку на першому примірнику,

що залишається у державного виконавця.

В акті опису робиться відмітка про вилучення пред-

метів, вказаних у пункті 6 та негайну передачу їх на збе-

рігання установам Національного банку України. Крім

того, потребує спеціальної регламентації питання про

вилучення і зберігання мисливської зброї та інших пред-

метів, користування якими та право власності на які ви-

значаються за спеціальним порядком згідно із Постано-

вою Верховної Ради України «Про право власності на

окремі види майна» від 17 червня 1992 року № 2471-XII

(із змінами і доповненнями, внесеними Постановою ВР

№ 3131-12 від 22 квітня 1993 року).

Якщо описане майно передано на зберігання не борж-

никові, а іншій особі, то акт опису й арешту майна скла-

дається в трьох примірниках. Перший залишається в

провадженні державного виконавця, а інші вручаються

зберігачеві майна та боржнику під розписку (на першому

примірнику).

При конфіскації майна або при виконанні рішення

про передачу майна державі акт опису складається в

трьох примірниках. Перший залишається в провадженні

державного виконавця, два інші вручаються під розпис-

ку (на першому примірнику) боржнику, представнику

державних податкових органів (якщо він був присутній)

або надсилаються їм.

Стосовно таких правових засобів як оголошення забо-

рони розпоряджатися майном, обмеження в праві корис-

тування ним - ці складові елементи арешту застосову-

ються переважно, коли майно залишається у боржника.

Фактично в цьому випадку боржник або його родичі вис-

тупають як особи, яким це майно залишено на зберігання

для зменшення витрат на виконавче провадження, а отже

витрат самого боржника. Реально такий захід може мати

місце, коли його можливо обґрунтувати тим, що борж-

ник сприяє в проведенні опису, не чинить опір, визнає

свій борг тощо. В противному разі описане майно доціль-

но вилучати у боржника і передавати його на зберігання

іншим особам. Такий захід як заборона користування

майном може і в певних випадках обов'язково застосо-

вується при передачі майна на зберігання іншим особам.

236

За законом гроші, в тому числі іноземна валюта, цінні

папери, ювелірні та інші побутові вироби із золота, сріб-

ла, платини і металів платинової групи, дорогоцінних

каменів і перлів, а також лом і окремі частини таких ви-

робів, виявлені при опису, на які накладено арешт, під-

лягають обов'язковому вилученню і негайно передають-

ся на зберігання установам Національного банку Украї-

ни. Арешт на цінні папери накладається в порядку,

визначеному Кабінетом Міністрів України.

Крім того, до іншого майна боржника має застосовува-

тися відповідний правовий режим щодо обмеження відчу-

ження, який має закінчуватись одночасно з закінченням

виконавчого провадження. Такий режим потрібен на випа-

док додаткових витрат на виконавче провадження або в

разі звільнення майна з-під арешту за вимогою третіх осіб.

Види, обсяги і строк обмеження встановлюються

державним виконавцем у кожному конкретному випадку

з урахуванням властивостей майна, його значення для

власника чи володільця, необхідності використання та

інших обставин.

Потребує тлумачення процедура накладення арешту

на майно, що здійснюватиметься в порядку ст. 156 ЦПК

України способами, передбаченими ст. 152 ЦПК Украї-

ни, та ст. 67 Господарського процесуального кодексу

України як засіб забезпечення позову. Тобто накладення

арешту на майно має метою збереження його до набран-

ня судовим рішенням законної сили або до винесення

ухвал про скасування чи заміну способу забезпечення

позову. Особливість такого провадження полягає у від-

сутності в законі регламентації цього процесу, його

оплати, фактичній неможливості назвати відповідача в

справі боржником до винесення судового рішення тощо.

В цьому випадку державний виконавець зобов'язується

забезпечити належне зберігання майна і має повідомити

відповідний суд про вжиті заходи.

Заборона розпоряджатися майном - це фактичне

обмеження права його власника щодо відчуження арешто-

ваного майна, яке може мати певні особливості в залеж-

ності від виду майна. З метою застосування такого засо-

бу існує Єдиний реєстр для реєстрації заборон відчуження

об єктів нерухомого майна, до якого нотаріуси вносять

відповідні відомості про накладені заборони або арешти

майна. Державний виконавець, який наклав арешт на

237