Цвік М.В., Петришин О.В. Загальна теорія держави і права

Подождите немного. Документ загружается.

141

Частина

третя

ЗАГАЛЬНЕ ВЧЕННЯ

ПРО ПРАВО

Розділ 9

Поняття права

§ 1. Основні підходи до праворозуміння

Основні підходи до праворозуміння виділяються залежно від харак-

теру вирішення головних питань, а саме: що таке право, що є критерієм

для оцінки права, яке обґрунтування обов’язкової сили права та ін.

На базі різних поглядів і підходів склалися різні правові шко ли і на-

прямки в дослідженні права. Коротко охарактеризуємо деякі

з них.

Школа природного права. В основу природно-правового розу-

міння покладено ідею, відповідно до якої всі норми права мають ґрун-

туватися на певних об’єктивних (природних) засадах, що не залежать

від волі людини і суспільства. Прихильники цієї школи вважають, що

посилання на мораль (насамперед на її складову — справедливість),

яка є

традиційним втіленням цих об’єктивних (природних) засад, ста-

новить важливий елемент усякого пояснення, що таке право.

Узагальнюючи традицію природного права, редактори найпопуляр-

нішої в світі антології з філософії права зазначають: «Мораль — не

просто бажана риса, яку треба запровадити в право, а радше суттєвий

елемент права, яким воно є насправді».

Часто-

густо родовід цієї теорії ведуть від трагедії «Антігона», на-

писаної Софоклом ще в V ст. до н. е. За її сюжетом правитель ухвалює

наказ, згідно з яким зрадника, котрий загинув під час віроломного на-

паду на місто, слід покарати, відмовивши йому в праві бути похованим

з пошаною. Його сестра Антігона захищає іншу

позицію, за якою пра-

во має відповідати велінням природи, а відтак, вона всупереч наказу

правителя вирішує організувати для брата належний похорон.

142

Частина третя. Загальне вчення про право

Обґрунтування вчення про природне право можна знайти в роботах

Аристотеля, Цицерона, Святого Августина, Томи Аквінського, Г. Гро-

ція, С. Пуфендорфа, Дж. Локка, І. Канта та ін. Вислів «несправедливий

закон не є законом», який приписують Томі Аквінському, часто тлума-

чать як підсумок позиції природного права взагалі.

Отже, головною особливістю природно-правового мислення

є кри-

тична оцінка позитивного права з позицій моралі (справедливості).

У разі суперечності між природним і позитивним правом перевагу має

природне право. Іншими словами, з точки зору прихильників цієї тра-

диції, природне право є обов’язковим для всіх людей незалежно від

позитивного права.

На чому ж ґрунтуються вимоги природного права,

звідкіля походить

той моральний стандарт, за яким відбувається перевірка позитивного

права? Залежно від філософсько-світоглядних поглядів представників

школи природного права моральний стандарт, до якого апелює при-

родне право, може походити від Бога («божественне природне право»),

виводитись із світового порядку («космологічне природне право»),

людської сутності («антропологічне природне право»), розуму («раці-

ональне

природне право»).

Другий впливовий напрямок у праворозумінні — юридичний пози-

тивізм — виходить з того, що необхідного зв’язку між правом і мораллю

не існує. За відомим висловом Т. Гоббса, «влада, а не істина породжує

закони». Іншими словами, позитивісти вважають, що в усіх правових

системах немає потреби в моральній цінності (на кшталт

справедливості),

яка має бути притаманна нормі, аби ця норма була правовою. Те, що зміст

певного правила може бути визначений як несправедливий, у жодному

разі не може слугувати підставою, щоб не вважати його правовим.

Класичний позитивізм (Дж. Остин) виходив з того, що право є на-

казом суверена, і пояснював обов’язковість позитивного

права існу-

ванням у переважної більшості членів суспільства звичаю коритися

цим примусовим наказам.

Сучасний позитивізм зазвичай пов’язує обов’язковість позитивно-

го права з так званим правилом визнання. Це правило визначає умови,

які слід виконати, аби певну норму можна було вважати правовою.

У кожній правовій системі правило визнання може набувати

самобут-

ньої форми. Наприклад, статус певних правил як правових норм може

бути пов’язаний з тим фактом, що їх затвердив конкретний нормотвор-

чий орган, або їхнім давнім існуванням у формі звичаю, або їхнім

зв’язком із судовими постановами.

143

Розділ 9. Поняття права

Правило визнання можна вивести завдяки дослідженню діяльності

судів, офіційних і приватних осіб. Таке дослідження дає змогу з’ясувати,

які остаточні аргументи посадові особи приймають як такі, що доводять

юридичний характер конкретного правила. Позитивісти вважають, що

авторитет правила визнання переходить на норми; їх законність залежить

від того, що правило визнання надає їм

юридичної чинності.

Таким чином, сучасні позитивісти зазвичай додержуються двох

ключових поглядів: 1) те, що вважають за право в кожному конкрет-

ному суспільстві, є, по суті, питанням суспільного факту або традиції

(«суспільна теза»); 2) не існує необхідного зв’язку між правом і морал-

лю («теза про розмежування»).

У сучасному позитивізмі можна виокремити два

основні напрямки:

«м’який позитивізм» та «жорсткий позитивізм». «М’які» позитивісти

(зокрема, Г. Харт, Дж. Коулмен) вважають, що правило визнання може

містити як критерій юридичної чинності відповідність з моральними

принципами або змістовними цінностями. Іншими словами, вони не запе-

ре чують можливість існування в конкретному суспільстві традиції вважа-

ти моральну цінність

норми умовою її юридичної чинності. У свою чергу,

«жорсткі» позитивісти (наприклад, Дж. Раз) наполягають на тому, що на-

явність у певної норми моральної якості ніколи не може бути критерієм

юридичної чинності цієї норми; критерієм законності має бути просто

якийсь визначений соціальний факт, скажімо, те, що ця норма має кон-

кретне

суспільне джерело (наприклад, її ухвалив законодавчий орган).

Соціологічний напрямок у правознавстві. Численні представ ники

соціологічного напрямку в правовій науці, який виник у XIX–ХХ ст. ст.,

вважають, що форми права і втілені в них правові норми є другорядним

проявом права. Прихильники цього підхо ду (найбільш відомі серед

них — Є. Ерліх, Ж. Гурвіч,

Р. Паунд, Б. Кордозо, К. Ллевеллін, Дж. Френк

та ін.) підтримують його різні напрямки: солідаризм, вільне право,

правовий реалізм, біхейвіоризм тощо. Проте усі вони вважають, що не

слід змішувати правову можливість з правовою дійсністю, підкреслю-

ють контраст між правом у формулюваннях традиційних юридичних

джерел (нормативно-правових актів, правових прецедентів і т

. д.)

і правом як воно є в реальності. Останнє втілюється насамперед у пра-

вовідносинах, судових рішеннях в конкретних справах.

Тому соціологічний рух зосереджує увагу не на логічному аналізі

норм права (як юридичний позитивізм), не на встановленні зв’язку

права і моралі (як школа природного права), а на дослідженні фактич-

них

правовідносин, з’ясуванні різноманітних соціологічних і психоло-

144

Частина третя. Загальне вчення про право

гічних чинників, що впливають на застосування норм права до кон-

кретних життєвих випадків і в такий спосіб визначають справжнє

обличчя права. Отже, на їх думку, право є тим, що фактично робиться

судами та іншими державними службовцями у сфері правозастосуван-

ня. Право ж, яке міститься на папері (писане право), є лише ймовірним

правом. Писане право не може передбачити всього, оскільки тільки

юридична практика здатна наповнити це право конкретним змістом,

розкрити і доповнити його, зробити реальним.

Так, школа вільного права вбачає головний вияв динаміки права

в судовій практиці, в основу якої покладено особистий роз суд судді,

здатного враховувати всі життєві обставини. Звідси по ходить

відомий

вислів: «Право — це те, що думають про право судді». Головним засо-

бом досягнення корисного результату за побігання конфліктам у сус-

пільстві та їх подолання, здійснення соціального контролю є не закон,

а належне спрямування юридичної практики, локальні норми, статути

юридичних осіб і практика їх реалізації. Деякі представники цього

напрямку (напри клад, Р

. Паунд) проголошують навіть можливість іс-

нування «юс тиції без права», говорячи про визнання правомірності

вільного розсуду суддів і адміністрації. Багато варіантів цього напрям-

ку зорієнтовані на систему судових і адміністративних прецедентів,

тобто розраховані насамперед на англо-американську систему права.

Психологічна школа права, яку очолював професор із Санкт-

Петербурга Л. Петражицький, відкидає

погляди на право як на норми,

юридичну практику чи втілення певних ідеалів і принципів. Право тут

розглядається виключно як прояв правосвідомості, явище людської пси-

хіки, на котру впливають різні чинники, в тому числі законодавство. Як

результат цього впливу право є сукупністю пев них суб’єктивних пере-

живань і емоцій, що виступають

відображенням реаль ного життя. Харак-

тер цих переживань і емоцій може бути вельми різноманітним. Саме це

допомагає відрізняти право від суміжних категорій. У центрі уваги Л.

Петражицького — питання про розмежування права і моралі, засноване

на поділі емоцій на імперативні, атрибутивні та імперативно-атрибутивні.

Імперативні емоції — це уявлення про свої обов’язки

, що і становить зміст

мо ралі. Головними для права є атрибутивні емоції — усвідомлення своїх

прав. Але в цілому правові мотивації поведінки людини по винні мати

двосторонній, тобто атрибутивно-імперативний, харак тер. Право діє

в умовах, коли атрибутивним уявленням одного суб’єкта про право від-

повідає імперативне уявлення іншого суб’єкта про обов

’язки. Саме дво-

сторонній характер правових емоцій обумов лює їх більші можливості

порівняно з мораллю, яка має односто ронній (імперативний) характер.

145

Розділ 9. Поняття права

Згідно з марксистським вченням право — су то класове явище.

Виходячи з визначення, що його дали К. Маркс і Ф. Енгельс праву

в «Маніфесті Комуністичної партії», воно є піднесеною до закону

волею панівного класу, зміст якої визна чається матеріальними умова-

ми його життя. Отже, го ловні ознаки права — його класовий, вольовий

характер і

ма теріальна обумовленість. Право є частиною надбудови

над еко номічним базисом суспільства. Цей базис визначає зміст права.

Водночас право може справляти зворотний вплив на економіку і все

суспільне життя. Право як застосування «рівного масшта бу» до різних

за якостями і можливостями особистостей не мо же створити між ними

фактичної рівності, а відтак, воно

є «пра вом нерівності». З цього ро-

биться висновок про те, що в процесі побудо ви комунізму, ідея якого

заснована на цілковитій рівності всього і всіх, право повинно посту-

пово відмерти.

У радянський період існували різні інтерпретації марксистського

вчення про право, однак упродовж тривалого часу право ототожнюва-

лося із законом, визнавалося

похідним від держави, продуктом її ді-

яльності. Цей підхід було запропоновано в 1938 р. на І Всесоюзній

нараді працівників права А. Вишинським. Він визначав право як су-

купність норм (вже потім стали говорити про їх систему), що встанов-

лені або санкціоновані державою, вира жають волю панівного класу,

виконання яких забезпечується примусовою силою

держави з метою

охорони, закріплення і роз витку суспільних відносин, що вигідно для

цього класу.

§ 2. Поняття права

Термін «право» вживається у різних значеннях. Теорія пра ва за-

звичай досліджує так зване позитивне право — як таке, що існує вна-

слідок його утвердження певним уповноваженим органом або особою.

За цією ознакою воно відрізняється від права природного, яке свідо-

мими діями людей не створюється.

У позитивному праві слід розрізняти:

– право об

’єктивне, тобто сукупність норм права, що виражені

(ззовні об’єктивовані) у відповідних юридичних джерелах (нормативно-

правові акти, судові рішення, правові звичаї тощо),

– право суб’єктивне, яке належить окремим особам (суб’єктам)

і поля гає в наявності у кожного з них певних юридичних можливостей.

146

Частина третя. Загальне вчення про право

Ці суб’єктивні можливості пов’язані зі змістом тих правил, з яких скла-

дається об’єктивне право.

Так, ми маємо на увазі об’єктивне право, коли вказуємо на те, що

право нам щось дозволяє чи забороняє. Про суб’єктивне право йдеть-

ся, наприклад, тоді, коли стверджується, що конкретний громадянин

має право

на відпочинок. Виокремлення права в об’єктивному

і суб’єктивному значеннях існує в юридичній науці давно: воно при-

таманне ще римській юриспруденції, а потім було запозичене європей-

ськими правовими системами.

Характеризуючи позитивне право, слід виходити з того, що во но

є багатоаспектним явищем, хоча й усвідомлюється людьми, але існує

об’єктивно

і проявляється не тільки в державних нормативних актах.

Джерелом набуття суспільними відносинами нормативного характеру

є не зовнішній вплив, не державне втручання, а їх постійна повторю-

ваність. Лише згодом сформовані таким чином у суспільному серед-

овищі обов’язкові нормативи визнаються і за хищаються судами та

іншими державними органами. В подаль шому відбуваються

погли-

блення основ права, деталізація його змісту з допомогою державних

органів. Отже, у своїй основі право складається і реалізується у сус-

пільстві, а державою тільки закріп люється, конкретизується і деталі-

зується. Правовідносини стають юридичним виразом відносин, які

постійно повторюються і виникають на базі нагромадження певного

досвіду і перевірки їх життям.

Поява

законодавства та інших форм, що закріплюють право, є офі-

ційним свідченням того, що держава бере під свій захист ті чи інші

прояви суспільного життя, які постійно повторюються. В умо вах су-

часної України це може відбуватися, наприклад, у зв’язку з появою

нових форм ринкових відносин, окремі прояви яких нерідко існують

спочатку тільки фактично і лише згодом закріп люються законодавчо.

Процеси багаторазового повторювання можуть відбуватися під час

поступового складання певної судової практики, яка фак тично набуває

обов’язкового характеру і справляє значний вплив на по ведінку

суб’єктів права.

Обов’язкові правила поведінки людей можуть складатися як право-

ві або інші звичаї і

ділові узвичаєння, що виникали стихійно внаслідок

багаторазового повторення і з часом ставали звичкою. Як приклади

можна навести звичаї відзначати церковні свята, додержуватися ви-

роблених протягом тривалого часу процедурних правил (початок ро-

боти парламенту нового складу з ви ступу і головування старшого за

147

Розділ 9. Поняття права

віком депутата, традиційні про ведення певних зборів тощо). Правила

такого ґатунку згодом можуть бути санкціоновані державою, тобто

офіційно або з мовчазної згоди визнаватися нею як дозволені чи

загальнообов’язкові, як такі, що набувають державного захисту. В де-

яких випадках вони законодавчо за кріплюються.

Важливою складовою права є природні права люди ни, які

існують

незалежно від державної волі: на гідність, життя, особисту безпеку і не-

доторканність, свободу пересу вання, їжу, житло та ін. Ці права мають

універсальний характер. Навіть у тому разі, коли вони законодавчо не

закріплені, держава повинна їх захищати. Названі права випливають

з природи самої люди ни, є невід’ємними від неї і

діють безперервно.

Більшість з них закріплю ються у конституціях і міжнародних актах.

Право як певний діючий феномен, що реалізує моральні прин ципи,

не можна уявити без застосування державними служ бовцями настанов,

що базуються на певних уявленнях про право, тобто на їхній право-

свідомості. Ці погляди і відповідні настанови є за своєю природою

нормативними і спрямовують поведінку всіх суб’єктів. Правосвідомість

заповнює через так звану аналогію права прогалини в правовому ре-

гулюванні суспільних відносин, забезпечує правильне нормативне

тлумачення і застосування уповноваженими особами встановлених

державою правил по ведінки людей, — вона нібито прирощує правові

норми, без чого неможлива реалізація справедливості, що становить

основу пра ва (наприклад,

при визначенні суми відшкодування завданої

матеріальної або моральної шкоди, призначенні конкретного кримі-

нального покарання).

Наявність різних проявів права підтверджує, що воно може діяти

до появи законодавства на основі ба гаторазового повторення і захисту

державою певних дій або відносин. З появою держави право найчас-

тіше закріплюється нею в нормативних актах або інших

джерелах і діє

через них (законо давче право). Маючи нормативну природу, природні

права, судова та інша державна практика, прецедентне і звичаєве пра-

во можуть діяти або діють і поза законодавством.

Нормування суспільних відносин завжди потребує встановлен ня

певної міри можливої поведінки людей. Йдеться передусім про міру їх

свободи і рівності, оскільки ні

перша, ні друга не мають аб солютного

характеру. Встановлення цієї міри є необхідним для розмежування різних

інтересів. Людина, яка живе в суспільстві, не може бути вільною від

суспільства. Вона вимушена і повинна по ступатися своїми певними

інтересами заради інтересів інших членів суспільства і суспільства в ці-

148

Частина третя. Загальне вчення про право

лому. Виникає потреба встано вити міру належної поведінки кожного

члена суспільства, кожно го суб’єкта прав. Ця міра відображає згоду

суб’єктів права на певне суспільно необхідне обмеження власної свобо-

ди заради того, аби їх свобода поважалась іншими суб’єктами права.

Така міра і вста новлюється позитивним правом. Право визначає, що

можуть

або повинні робити держава, її органи, кожен громадянин, вста-

новлює відповідні дозволи і заборони. Мета права полягає в поєднанні

сво боди кожного зі свободою всіх. Характер цього поєднання, кількість

і ступінь відповідних об межень зале жать від особливостей економічних,

політичних, соціальних та інших відносин, притаманних тому чи іншо-

му суспільству. Отже, право

виступає як легітимована міра свободи, що

відповідає інтересам суб’єктів суспільних відносин.

Взаємні обме ження людьми власної свободи є однією з необхідних

передумов досягнення їх юридичної рівності. Юридичну рівність не

слід плу тати з фактичною, бо суб’єкти, до яких застосовується принцип

рівності, є нерівними (за фізичними даними, освітою, майновим ста ном

тощо). Ідеї стосовно відображення в праві міри свободи і рівності, про

що писав ще І. Кант, втілено в працях учених-юристів.

Серед різних думок про природу права можна зустріти і таку, де

право тлумачиться як міра справедливості. Такий підхід є хибним, бо

справедливість як правовий прин цип не підлягає нормуванню (виміру)

і не може бути, хоча б частково, відчужена.

Наведені положення про закріплення загальної свободи і рівності

в праві підводять нас до питання про визначення права. Багатогранність

такого складного явища, як право, зумовлює можливість його всебічної

характеристики лише в деяких визна ченнях, кожне з яких відбивало

б певну грань (аспект) його існу

вання. Врахувавши основні ознаки

права, спробуємо дати його найбільш загальне визначення.

Право слід розуміти як засновану на уявленні про спра ведливість

міру свободи і рівності, що відображає потреби су спільного розвитку,

яка у своїй основі склалася в процесі повторю ваних суспільних відносин

і визнається та охороняється державою.

§ 3. Ознаки права

Наведене вище визначення права є дуже загальним, потребує більш

докладного аналізу ознак, які воно безпосередньо міс тить, а також

його виведення інших найважливіших ознак.

149

Розділ 9. Поняття права

Ознаки права можна поділити на дві групи: соціальні та юри дичні.

Соціальні ознаки сучасного права — це передусім ті озна ки, що забезпечу-

ють втілення у праві ідеалів справедливості, свободи, рівності та гуманіз-

му. Ці ідеали мають як загальнолюдський, так і конкретно-історичний

характер, визначають обов’язкову спря мованість права в бік соціального

прогресу і проявляються у такій ознаці права, як здатність виступати за-

собом справедливої міри свободи і рівності людей у суспільстві.

Однією з найважливіших соціальних властивостей права є його здат-

ність виступати в ролі регулятора суспільних відносин. Саме в цьому

полягає соціальне призначення права. Правове регулю вання відбувається

внаслідок впливу норм права

на свідомість людей, а через неї — на їх

поведінку, її одноманітність і повторю ваність, відповідність вимогам

права, що становить зміст правового регулювання. Зрозуміло, що подібну

здатність може мати лише право, дії якого можна з високою ймовірністю

домогтися. Тільки в цьому разі норми права дійсно вмотивовують пове-

дінку членів суспільства. Одним із

важливіших засобів такого гаранту-

вання є інститут звернення з правовою претензією до суду. Цей інститут

має певну — процесуальну — форму, яка завершується ухваленням

обов’язкового рішення. Право, яке в кінцевому результаті не може бути

передане на розгляд і вирішення суду, видається незавершеним, недоско-

налим. При цьому такий захист має бути наданий в

розумні строки: як

відомо, час «вбиває», «знецінює» право; через несвоєчасне (неквапливе)

судочинство право втрачає своє значення. Тому в межах правової системи

завжди існує інтерес у найшвидшому вирішенні спору в суді.

Що стосується юридичних ознак права, то йому насамперед при-

таманна нормативність. Право є засобом нормування поведінки лю-

дей, встановлення справедливої

міри свободи цієї поведінки. Норма-

тивність права полягає в тому, що воно містить загальнообов’яз кові

права і обов’язки для невизначеного кола суб’єктів (тобто є неперсоні-

фікованим), тривало і багаторазово застосовується до передбачених

ним життєвих си туацій (тобто є невичерпним). Право має первинний

характер. Моделі поведінки людей, які є

суб’єктами права, складають-

ся з таких їх прав і обов’язків, які мають первинний характер. Головні

прояви права — правові відносини, норми, принципи і правосвідо-

мість — мають при вста новленні і реалізації повторюваний характер

і в цьому сенсі теж є нормативними.

Основу права становлять класичні правила поведінки, які ді ють

стосовно необмеженого

кола осіб і розраховані на багатора зове засто-

сування (наприклад, правило, що регулює взаємовідносини кредитора

150

Частина третя. Загальне вчення про право

і боржника). Нормативна основа права скла дається з трьох головних

елементів — дозволів, велінь та заборон. Під дозволом розуміють на-

дання суб’єктові права діяти на свій розсуд заради задоволення певно-

го інтересу. Веління втілюються в правило, яке має категоричний ха-

рактер і змістом якого є безальтернативне спрямування поведінки

суб’єк та права

. Заборона вимагає безумовного утримання суб’єкта

пра ва від тієї чи іншої поведінки.

Системність права виявляється, зокрема, в тому, що воно

є об’єднанням норм і принципів права, які лише разом здатні забез-

печити загальний соціальний порядок. Норми і принципи права

об’єднані у певні структурні підрозділи — галузі, підгалузі та інсти

тути права — і пов’язані між собою різноманітними ієрархічними,

генетичними та функціональними зв’язками. Для сучасної системи

права України важливим є також поділ на публічне і приватне право,

матеріальне і процесуальне право.

Така ознака права, як формальна визначеність, свідчить про те, що

правові норми закріплюються в певних чітких формах: нормативних

актах, прецедентах, правових звичаях та інших джерелах. Ця ознака

забезпечує точність, чіткість і передбачуваність права. Саме через ви-

знані джерела позитивне право стає доступним для людей, здобуває

якість офіційного критерію, що дозволяє визначати правомірність по-

ведінки суб’єктів права.

Ознакою права, поза всяким сумнівом, є його обов’язковість, яка

підтримується

в різні способи, серед яких зазвичай звертають увагу

на легітимність та примус.

Легітимація права, тобто визнання його в суспільстві як авторитет-

ного соціального регулятора, здійснюється двома важливими шляхами.

По-перше, це легітимація за змістом, коли авторитетність права забез-

печується його сприйняттям як справедливого і корисного регулятора.

Сучасне суспільство шукає легітимаційні

підстави своїх правових норм

насамперед у переконаннях власних громадян щодо прав і основних

свобод людини, принципів права та ін. Крім того, внутрішнє сприй-

няття правил як обов’язкових забезпечується завдяки повторюваності

пев них дій, що зрештою стають зразком поведінки, яка очікується

суспільством від його членів. Більшість фактичних проявів права піз-

ніше

очікувано набувають формального визначення че рез їх закріплен-

ня або деталізацію в нормативних актах, прецедентах тощо.

По-друге, суспільство вдається також до легітимації права за до-

помогою процедур. Правила вважаються авторитетними через те, що