Бошно С.В. Правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

Типология современных правовых систем

ления Земного шара проживает в англосаксонских стра-

нах. Эту семью также называют семьей общего права.

Принципиальное отличие этой семьи в том, что глав-

ным источником в ней является норма, сформулирован-

ная судьями, правовое регулирование строится на юриди-

ческой практике, прецедентах. Такой подход делает нор-

мы права более гибкими и менее абстрактными, чем нор-

мы права романо-германской системы, придает праву боль-

шую казуистичность и меньшую определенность. Деле-

ние права на частное и публичное отсутствует, нет кодек-

сов европейского типа. Отрасли права выражены не столь

четко, как в континентальных правовых системах.

Имеются особенности в подготовке и квалификации

юристов в данной правовой семье. Если в романо-герман-

ской правовой семье правосудие всегда осуществлялось

судьями с университетским юридическим образованием,

то в англосаксонской семье судьи приобретали свою ква-

лификацию, работая адвокатами и изучая практику судо-

производства. Университетский диплом, а также профес-

сиональные экзамены лишь недавно стали важной пред-

посылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей.

Другим отличительным признаком этой семьи служит

ориентация норм англосаксонского права на разрешение

одной, отдельно взятой проблемы вместо общего правила

поведения, призванного урегулировать будущие подобные

ситуации.

В англосаксонской правовой семье различают две обо-

собленные группы: английского права и права США.

Рассмотрим особенности английского права. Среди ис-

точников права главное значение здесь принадлежит су-

дебной практике. Вторым по значению источником права

является закон, его роль постепенно возрастает. Однако,

в силу исторических особенностей структуры английско-

го права, значение закона в ней не идет ни в какое сравне-

ние с ролью законодательства и кодексов в странах кон-

тинентального права. Обычай, доктрина и разум также

стоят в ряду источников права, хотя их значение и не так

велико.

Судебная власть Англии отличается силой, не уступа-

ющей законодательной и исполнительной властям. Выс-

111

Тема 8. Правовые системы современности

шие суды обладают обширными полномочиями: участву-

ют в создании общего права и права справедливости; им

принадлежит существенная роль в утверждении права и

свобод; в их компетенции находятся любые споры; они

сами регламентируют порядок своей работы; высшие ин-

станции вправе отдавать по определенным вопросам при-

казы администрации, а также приговаривать к тюремно-

му заключению за неуважение к суду. Главным источни-

ком английского права продолжает оставаться судебный

прецедент - решение одной из высших судебных инстан-

ций, имеющее обязательную силу как для них самих, так

и для нижестоящих судебных инстанций. Один из глав-

ных принципов судебного прецедента состоит в том, что

сходные дела решаются сходным образом.

Прецедентное право сочетается со статутным (в Анг-

лии) правом, при этом роль последнего возрастает. Анг-

лийский суд обладает широкими возможностями усмот-

рения в отношении законов. Акты делегированного зако-

нодательства и акты исполнительной власти могут отме-

няться судом.

Ежегодно английским парламентом издается 80 зако-

нов, итоги его законотворчества составляют 50 томов.

Английское законодательство отличается казуистичнос-

тью, обусловленной влиянием судебной практики. Анг-

лия не имеет писаной Конституции. Ее заменяют законо-

дательные акты, изданные старейшим в мире парламен-

том, которому более 700 лет. Контроль за ним осуществ-

ляется исключительно общественным мнением, имеющим

реальное значение в английской практике, а также через

соблюдение права европейского сообщества, имеющего

приоритет над обычным правом.

Возрастание роли законодательства непосредственно не

означает потери своих позиций судебным прецедентом. Ряд

институтов непосредственно регулируется прецедентным

правом (некоторые договора, ответственность вследствие

нарушенных обязательств и другие гражданские правона-

рушения). Кроме того, в силу исторически сложившихся

особенностей английской правовой системы, любые вновь

принятые законы вообще не могут функционировать без

множества сопутствующих судебных прецедентов.

112

Типология современных правовых систем

В XX веке резко возрастает роль делегированного зако-

нотворчества, т. е. издания законодательных актов орга-

нами исполнительной власти.

Обычай как источник права в Англии имеет второсте-

пенное значение. Обычное право существовало еще до воз-

никновения общего права. Применение обычая имеет ог-

раниченный характер. По закону 1265 г. подлежит при-

менению исключительно старинный обычай (возникший

до 1189 г.). Это ограничение касается только местных обы-

чаев, для применения которых следует доказать давность

его возникновения. В торговой сфере обычаи применяют-

ся свободно, даже появляются новые обычаи. В обществен-

ной жизни велика роль обычаев, особенно конституцион-

ных, которые восполняют отсутствие соответствующих

положений законов.

Таким образом, в Англии обычаи представляют собой

по большей части сложившуюся практику, которой ник-

то не хочет пренебречь, но которая не является правом.

Общее право первоначально основывалось на разуме.

В то время как в странах романо-германской правовой

семьи, где пробелы в праве признаются с трудом, разум

используется в толковании закона, в английском праве,

отличающемся своей казуистичностью, он применяется

в качестве вспомогательного источника права для воспол-

нения различных пробелов. Вообще применение разума со-

стоит в разумном решении спора, когда в отдельно взятом

случае нет прецедента, обычая или законодательной нор-

мы. Оно, прежде всего, состоит в поисках решения, кото-

рое наилучшим образом соответствует нормам действую-

щего права, то есть наиболее хорошо обеспечивает порядок

в сочетании со справедливостью. Обычно при этом руко-

водствуются общими принципами действующего права, где

определенная роль принадлежит доктрине, популярным

высказываниям судей, а также важным судебным решени-

ям, по тем или иным причинам, не ставшим прецедента-

ми. Роль доктрины в праве Англии еще меньше, чем в кон-

тинентальном праве. Несмотря на превосходство над су-

дебными прецедентами в ряде областей, английское зако-

нодательство несет в себе слишком мало общих норм и со-

держит огромное количество казуистичных элементов. Гла-

113

Тема 8. Правовые системы современности

венство принадлежит практике судов, а не теории универ-

ситетов. Все же наблюдается некоторое увеличение роли

доктрины, состоящее во все более интенсивном использо-

вании в обучении юристов доктринальных трудов Глэнви-

ла, Литлтона и других авторитетных юристов.

С течением времени английское право распространи-

лось далеко за пределы самой Англии. В процессе распро-

странения оно изменялось благодаря особым условиям тех

стран, которыми оно воспринималось. Степень изменения

была различной и зависела, прежде всего, от прочности

связей между конкретной страной и Великобританией,

от специфики географических условий, а также от осо-

бенностей и влияния местных цивилизаций.

Структура права США, хотя в целом аналогична англий-

ской, имеет довольно большое число специфических черт.

Самые существенные различия возникают благодаря совер-

шенно иному государственному устройству США, вследствие

которого внутри американской правовой системы существу-

ет федеральное право и право штатов, в то время как анг-

лийскому праву этот момент совершенно незнаком.

в) Неотдифференцированные

(религиозно-общинные) системы

Особенностью религиозно-общинной правовой системы

является то, что в ней юридические элементы не получили

обособленного функционирования. Они характеризуются

связанностью с религиозными и обычно-общинными нор-

мами. Примерами такого типа системы являются мусуль-

манская, индусская и др. Рассмотрим особенности данного

типа на примере мусульманской правовой семьи.

Данная система берет свое начало в Коране и считается

плодом божественных установлений. Право дано человече-

ству раз и навсегда, поэтому общество должно руководство-

ваться этим правом, а не создавать свое новое право под

влиянием тех или иных условий и обстоятельств. Развитие

права осуществляется посредством толкований мусульман-

ских юристов. Закон в современном понимании как акт, из-

данный компетентной властью, не существует в мусульман-

ском праве. Мусульманское право - это единая исламская

система социально-культурного регулирования, которая

114

Типология современных правовых систем

включает как собственно юридические нормы, так и рели-

гиозные и нравственные постулаты, а также обычаи.

Мусульманское право отличается глубокой оригиналь-

ностью по своей природе по сравнению с другими пра-

вовыми системами. Ввиду того, что оно сформировалось

в глубокой древности, ему присущи как архаизм ряда

институтов, казуистичность, так и отсутствие четко вы-

раженного системного строения. Мусульманское право,

основанное на Коране, представляет собой систему, со-

вершенно независимую от других правовых систем,

не имеющих того же источника.

Существует четыре наиболее важных источника мусуль-

манского права: Коран, священная книга ислама; Сунна,

состоящая из различных традиций, связанных с послан-

цем Бога; иджма, единое соглашение мусульманского об-

щества; кияс или суждение по аналогии. Теория источни-

ков в то же время по-разному понимается и объясняется

в разных регионах, каждый из которых вносит в нее свои

оригинальные элементы обычаев и культуры. Несмотря

на наличие многих школ, различия касаются лишь дета-

лей, а не общих принципов.

Коран представляет собой основу мусульманского пра-

ва. Он содержит высказывания Аллаха последнему

из его посланцев и пророков Магомету. Его значение как

источника права является первостепенным. В то же вре-

мя Коран содержит сравнительно мало положений юри-

дического характера и не может служить для удовлетво-

рительной регламентации всего многообразия обществен-

ных отношений мусульманского мира. Правовые строфы

Корана касаются различных вопросов: личный статус,

мусульманская аналогия гражданского права, конститу-

ционные строфы, международное право, уголовное пра-

во, судебная процедура, экономика и финансы.

Сунна в свою очередь повествует о бытии и поведении

пророка, которое должно служить примером для верую-

щих. Соответствующая редакция представляет собой сбор-

ник традиций (адатов), касающихся действий и высказы-

ваний Магомета. Она была предположительно создана

в XI в. н.э. Докторами Эль-Бокхари и Мослемом. Сунна -

это вторичный источник мусульманского права, который

115

Тема 8. Правовые системы современности

способствовал восприятию норм обычного права, пред-

шествовавших появлению ислама.

Иджма признается в качестве третьего источника му-

сульманского права. Иджма используется для углубления

и развития легального толкования божественных источ-

ников. Она выступает в качестве своеобразного средства,

способа восполнения пробелов в мусульманском праве

в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать

убедительного ответа на возникающие вопросы.

Источником мусульманского права также признается

суждение по аналогии (кияс). При толковании какого-либо

закона мусульманские юристы призывают на помощь рас-

суждение, представляющее собой «сочетание откровения

с разумом человека». По существу, кияс состоит в приме-

нении установленных первыми тремя источниками пред-

писаний к не предусмотренным в них случаям. В то же

время аналогия носит ограниченный характер. При помо-

щи суждения по аналогии чаще всего можно найти реше-

ние, исходя из существующих норм права, лишь приме-

нительно к данному частному случаю. Нельзя надеяться

приспособить при помощи этого метода всю систему му-

сульманского права к современности.

Обычай и судебная практика в мусульманской право-

вой семье источниками права не признаются.

Доктрина мусульманского права, складывавшаяся ве-

ками, очень трудно поддается изменениям. Характерной

чертой данной семьи является ее неподвижность. Попыт-

ки нововведений встречаются подозрительно, любые ори-

гинальные толкования запрещены.

Несмотря на все сложности, мусульманское право пред-

ставляет собой одну из крупнейших систем и регулирует

общественные отношения с участием более 800 миллионов

мусульман в различных государствах. Многие страны мира

заявляют в законодательстве о своей верности принципам

ислама. Подобные положения включены в законы Марок-

ко, Туниса, Алжира, Ирана, Пакистана и других стран.

Следует отметить, что ни одно из государств, независи-

мо от степени преобладания там мусульманского права,

не руководствуется исключительно им. Несмотря на бес-

спорность его авторитета, оно повсюду дополняется зако-

116

Типология современных правовых систем

нодательством и обычаями, что позволяет сделать заклю-

чение, что мусульманское право не является единствен-

ным источником права страны. В этих странах граждан-

ское общество никогда не смешивалось с религиозным,

вследствие чего существовали обычаи и законы, опирав-

шиеся на мусульманское право и иногда ему противоре-

чившие. Мусульманское право особое внимание уделяет

семейному праву, регулирует ритуальное и религиозное

поведение. В отличие от указанных отраслей права, кон-

ституционное, уголовное и фискальное право сильно под-

вержены новым веяниям и поэтому постепенно отходят

от ортодоксального мусульманства.

Модернизация мусульманского права не означает ут-

раты им своих оригинальных черт, а представляет собой

синтез западного начала, выраженного в категориях и

понятиях, и традиционного, задействованного в методах

рассуждения и подхода, по-новому применяющих евро-

пейские нормы.

Контрольные вопросы

• Из каких элементов состоит правовая система?

• Какие типы правовых систем Вы знаете?

• Какие критерии лежат в основе правовых систем?

• Какова роль источников права в формировании типа

правовой системы?

117

Тема 9

СИСТЕМА ПРАВА

СИСТЕМАТИЗАЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

§ 1. Понятие системы права.

Предмет и метод правового регулирования

Система права - это объективно обусловленное систе-

мой общественных отношений внутреннее строение права,

выражающееся в объединении и расположении норматив-

ного материала в определенной последовательности.

Система права представляет собой целостное образова-

ние. Она охватывает все нормы и образует сложный мно-

гоуровневый комплекс, включающий отрасли, институты

и нормы права. Система права отвечает требованиям,

предъявляемым к системам, что подтверждается наличи-

ем в ней сложных взаимосвязей между ее элементами:

1) между элементами нормы права; 2) между нормами,

объединенными в институты; 3) между институтами соот-

ветствующей отрасли права; 4) между отдельными отрас-

лями права.

Выделение самостоятельных элементов системы права

- отраслей и институтов - не случайно. Оно обусловлено

спецификой отношений в различных сферах обществен-

ной жизни. Правильно построенная система права долж-

на соответствовать реальному, фактически существующе-

му разделению общественных отношений на те или иные

обособленные группы.

Для построения системы права особое значение имеют

такие категории, как предмет и метод правового регули-

рования.

Предмет правового регулирования — это разнообраз-

ные общественные отношения, которые объективно,

по своей природе, могут поддаваться нормативно-органи-

зационному воздействию PI В данных социально-поли-

тических условиях требуют такого воздействия, осуще-

118

Понятие системы права

ствляемого при помощи юридических норм и всех иных

юридических средств, образующих механизм правового

регулирования.

Предметом правового регулирования служат разнооб-

разные и различные по своему содержанию обществен-

ные отношения- Не рее общественные отношения могут

становиться предметом правового регулирования, а лишь

те из них, которые по своему характеру могут быть охва-

чены правовым регулированием и правовое регулирова-

ние которых в данное время необходимо. Поскольку в ос-

нове разделения права на отрасли лежат именно особен-

ности регулируемых правом отношений, то предметом

регулирования каждой отрасли права является строго оп-

ределенная область общественных отношений, качествен-

но отличающихся от других общественных отноше-

ний, представляющих предмет правового регулирования

других отраслей права.

Метод правового регулирования - это приемы юриди-

ческого воздействия, их сочетание, которые в концентри-

рованном виде выражаются, прежде всего, в правовом по-

ложении (статусе) субъектов. Метод правового регулирова-

ния представляет собой специфический способ или сово-

купность способов, посредством которых осуществляется

воздействие на поведение участников правовых отношений.

Метод правового регулирования зависит: 1) от целей и

задач, которые ставит перед собой государство, издавая те

или иные правовые нормы; 2) от характера субъектов пра-

вового отношения; 3) от характера и взаимосвязи прав и

обязанностей субъектов правоотношения; 4) от различных

средств обеспечения и охраны правовых норм.

Одни и те же общественные отношения могут регули-

роваться либо методом властных распоряжений, напри-

мер, управление государственной собственностью, уплата

налогов, либо методом договора, выбора, например, в ча-

стных отношениях, в том числе при заключении граж-

данских договоров.

В практике чрезвычайно большое значение приобрета-

ет разделение частных и публичных отношений, дозволи-

тельных и обязательных, императивных и диспозитивных.

Наиболее четко эта грань просматривается при сравнении

119

Тема 9. Система права. Систематизация законодательства

гражданских и административных отношений. В граж-

данских отношениях стороны выступают в роли юриди-

ческих и физических лиц. Органы государственной влас-

ти выступают как юридические лица и лишены возмож-

ности использовать свою власть. И, наоборот, в том пра-

вовом отношении, в котором государственный орган выс-

тупает обязательно, как один из субъектов правового от-

ношения, в роли органа, обладающего властными полно-

мочиями, регулятором такого общественного отношения

будет норма административного права. В Гражданском

кодексе РФ этот вопрос разрешается следующим образом:

«К имущественным отношениям, основанным на админи-

стративном или ином властном подчинении одной сторо-

ны другой, в том числе к налоговым и другим финансо-

вым и административным отношениям, гражданское за-

конодательство не применяется, если иное не предусмот-

рено законодательством» (п. 3 ст. 2).

Предмет и метод правового регулирования позволяют

дифференцировать большинство правовых норм по отрас-

лям и институтам права.

В юриспруденции используются два родственных, но

не однозначных понятия: «система права» и «система за-

конодательства» .

Система законодательства выражается в составе, со-

отношении и внутренней структуре источников права -

законов, указов и других нормативных правовых актов.

Система права выражает деление «самого» права, юри-

дических норм, а система законодательства - его внеш-

ней формы - источников права.

Соотношение системы права и системы законодатель-

ства может быть охарактеризовано как связь внешней и

внутренней форм. В силу единства внутренней и внешней

форм в праве основные подразделения структуры законо-

дательства его отрасли - это в то же время и отрасли права.

§ 2. Отрасли права: понятие, виды

Отрасль права - это наиболее крупное, центральное

подразделение системы права, формирующееся на осно-

ве единства предмета и метода правового регулирования.

120