Бошно С.В. Правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

Социальное государство

данского общества обусловлены не правом, а доброй во-

лей членов общества. Создание и объединение ячеек граж-

данского обсцества может регулироваться законом, но

в основе их создания лежит добрая воля их участников.

Семья - основная единица гражданского общества и

на ней особенно очевидно взаимодействие права и граж-

данского общества: добровольный союз приобретает пра-

вовые формы по воле его участников.

Государственные органы могут действовать лишь в пре-

делах их компетенции, а граждане имеют правоспособ-

ность, дающую широкие возможности действовать в лю-

бых сферах общественной и частной жизни.

Отношения между членами гражданского общества

строятся на основе равенства, свободы, координации. Ос-

новой для этих связей может быть договор, соглашение.

Государственные органы связаны отношениями суборди-

нации, каждый из них подчинен вышестоящему органу.

Гражданам разрешено все, что не запрещено законом.

Органам государства разрешено только то, что вытекает

из компетенции или предписано нормативным правовым

актом.

Публично-правовые нормы и отношения охраняются

от нарушений преимущественно штрафными, каратель-

ными санкциями (административными, уголовными, дис-

циплинарными). Нарушения частноправовых норм и от-

ношений влекут, в первую очередь, правовосстановитель-

ную ответственность (гражданскую).

§ 4. Социальное государство

Сущностью этого типа государства является соедине-

ние всех социальных групп населения, наций и народно-

стей в единое целое, объединенное в понятие «граждан-

ское общество». Основной целью социального государства

является обеспечение защиты и обслуживание интересов

всего общества в целом, а не определенной его части. Та-

кое государство построено на признании прав, свобод и

законных интересов человека в качестве высшей ценнос-

ти. Социальное государство проявляет повышенную забо-

ту о социально незащищенных категориях граждан: де-

Тема 6. Правовое и социальное государство

тях, инвалидах, престарелых. В их интересах устанавлива-

ются государственные пособия, пенсии, субсидии, дотации.

Часть населения любой страны не участвует в рыноч-

ных отношениях. В их интересах государство вмешивает-

ся в рыночные отношения, перераспределяя доходы наи-

более состоятельных категорий населения к менее состоя-

тельным гражданам и изымая средства на пополнение

государственного бюджета.

Современное социальное государство - это институт,

направленный на организацию достойной жизни и разви-

тия всего общества в целом, защиту прав, свобод и инте-

ресов всех его граждан и народов, орудие решения споров

и конфликтов как внутри страны, так и за ее пределами.

Социальным может стать только уже правовое государ-

ство, т.е. такое, в котором механизмы господства права

уже достаточно развиты.

Контрольные вопросы

• Назовите признаки правового государства?

• Какие принципы правовой государственности заложе-

ны в Конституции Российской Федерации?

• Найдите в нормативных правовых актах гарантии

принципов верховенства закона и равенства всех пе-

ред законом.

• Какие требования существуют для признания госу-

дарства социальным?

• Какова роль права в обеспечении деятельности граж-

данского общества?

• Назовите основные институты гражданского общества.

Тема 7

ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

§ 1. Определение форм и источников права

Термин «источники права» является одним из древ-

нейших в правоведении - ему более 2-х тысяч лет. Как

полагают, его впервые использовал Тит Ливии для обо-

значения XII таблиц. Смысл, который он вкладывал в этот

термин, едва ли соответствует сегодняшней концепции.

А вот термин сохраняется и продолжает порождать дис-

куссии вновь и вновь о его содержании. Современная тео-

рия права традиционно использует такое сочетание терми-

нов: «источник (форма) права». Однако это своеобразная

условность - нетождественное равенство. То есть, с одной

стороны, неравенство понятий очевидно, с другой - форму-

лировка существует, используется. Образно этот двуединый

термин B.C. Нерсесянц назвал «джентльменским соглаше-

нием»

. Смысл и назначение этого соглашения можно по-

нимать следующим образом.

Термин «источник права» имеет длительную историю,

он традиционен. Однако слово «источник» столь много-

значно, что специально-юридический его смысл уточня-

ют дополнительным словом «форма». Рассмотрим эти по-

нятия изолированно. Начнем с понятия источник права,

который имеет три смысла. В материальном: смысле ис-

точником права являются те общественные, политиче-

ские, экономические условия, которые обусловливают пра-

вовые нормы. Таким образом, это те общественные отно-

шения, из которых возникает право. Термин «источник

права» в идеальном смысле означает правосознание. Под

правосознанием в данном случае понимается желаемое

право, представления о будущем праве. В действительно-

Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред.

B.C. Нерсесянца. М., 1999. С. 265.

Тема 7. Источники (формы) права

сти идеальный смысл неотделим от материального, так

как пожелания определенного права связаны с имеющи-

мися условиями. В формальном (юридическом смысле)

источником права являются формы выражения норматив-

ной воли. Именно формальный смысл термина «источник

права» уравнивается с термином «форма права». Таким

образом, источник (форма) права - это объективирован-

ные определенным образом правила общественной прак-

тики, которые в силу объективных причин признаются

обществом и государством как обязательные. Правила,

созданные обществом и одобренные государством посред-

ством придания им некоторой внешней оболочки, защи-

щаемые государственным принуждением, представляют

собой источник (форму) права.

Ключевым свойством права является его общеобязатель-

ность. Правила могут создаваться государством, людьми,

богом, но если все признают их действенность, значит

можно ставить вопрос о форме права.

Соединение в едином собирательном термине «источ-

ник (форма) права» двух понятий представляет собой же-

лание снять проблему их несоответствия. Так, не всякие

материальные и идеальные источники получают государ-

ственное признание. Не случайно мы иногда говорим:

«Жизнь требует такого-то акта», а законодатель не дает

ее требованиям законодательной формы. Некоторые зако-

нодательные решения изумляют, радуют граждан, а не-

которые встречают их противодействие. Таким образом,

уравнивание источников и форм права - это некоторое

искусственное образование, но необходимое в целях ясно-

сти системы юриспруденции.

Современные государства с развитой системой законо-

дательства не могут жить в неопределенности относитель-

но того, что является обязательным, а что нет. Необходи-

мо установить границу права и всех иных регуляторов.

Собирательный термин «форма (источник)» выполняет эту

роль. Право объективируется в устойчивую, определен-

ную форму. В ней оно содержится, охраняется. Необходи-

мость государственного оформления источников права

очевидна, так как государство не может взять под защиту

неопределенные правила, возникающие явочным поряд-

Виды форм права

ком. Именно поэтому в законодательстве, доктрине и прак-

тике каждой страны определены те формы, в которых су-

ществует право. Именно из них, как из источников, мы

черпаем свои знания о праве.

§ 2. Виды форм права

а) Обычай как форма права

В российской юридической науке и практике эта форма

права неоднозначно оценивалась исследователями. Одной

из основополагающих является проблема соотношения обы-

чая с иными формами, в первую очередь - с нормативны-

ми правовыми актами. Вторая - свобода или связанность,

производность обычая от иных форм права.

Следует исходить из того, что общее определение обы-

чая значительно уже специально-юридического смысла

этого слова.

Обычай занимал главенствующее место в регулирова-

нии отношений в догосударственном обществе. В таком

широчайшем смысле обычаи послужили источником всего

нормативного регулирования. В условиях государственно-

го порядка управления общественными отношениями роль

обычая значительно уменьшилась за счет появления и раз-

вития других форм права. Однако заявления о том, что

в современном мире обычай - невостребованная форма пра-

ва, устаревшая, проигрывающая по определенности и дру-

гим критериям нормативным правовым актам, оказались

неосновательными. Мы видим прямо противоположную

тенденцию - усиление роли обычаев, особенно в сфере граж-

данско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Традиционно, под обычаем понимают сложившееся

правило поведения, которое существует и применяется

длительное время и выступает регулятором общественных

отношений. Однако далеко не все обычаи становятся пра-

вовыми и, соответственно, формой права. Нормы обще-

ства, ставшие обычными, могут реализовываться в мораль-

ных, религиозных, корпоративных и иных отношениях.

В этих отношениях не участвуют органы государственной

власти. То есть ряд обычаев не получает никакой оценки

со стороны государства и они функционируют автономно.

Тема 7. Источники (формы) права

Часть обычных норм индифферентна государству. Не-

которые из них государственная власть оценила как вред-

ные, социально опасные и установила в нормативных ак-

тах санкции за их реализацию. Так, традиционно под уг-

розой наказания запрещена кровная месть и некоторые

другие обычаи. Таким образом, имеет место отрицатель-

ная оценка обычаев государственной властью.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом

в процессе правотворчества они полностью или частично зак-

репились в статьях нормативных правовых актов, преце-

дентах, договорах. Полагаем, что при подобном поглощении

обычай уступает место соответствующим формам нрава.

Правовым обычаем как формой права являются лишь

те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных

источниках. В правовой системе Российской Федерации эта

модель осуществляется путем включения бланкетных норм

в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разреша-

ющих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.

В научной литературе происходил спор о том, можно ли

считать молчание законодателя разрешением на использова-

ние обычаев. Мы полагаем, что разрешение должно иметь

словесную форму и быть закреплено в нормативном акте.

Доказательством этого тезиса является действующее законо-

дательство Российской Федерации. Так, например, ст. 19 Граж-

данского кодекса Российской Федерации установлено, что

гражданин действует в правоотношениях «под своим именем,

включающим фамилию и собственно имя, а также отчество,

если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Сфера применения обычая в России традиционно была

не очень велика. Гражданское законодательство разных

исторических периодов закрепляло данную форму права.

При этом некоторым изменениям подвергалась сущность

этой формы права и сфера ее применения.

Дореволюционная доктрина в интерпретации Г.Ф. Шер-

шеневича исходила из того, что «обычным правом называ-

ют нормы, которые устанавливаются самою средой путем

постоянного, однообразного соблюдения правил поведения»

' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права, СПб,

1914. С. 44.

Виды форм права

Русское правоведение различало такие понятия как

обычное право, заведенный порядок и обряды. Современ-

ное законодательство и наука возвращаются именно к этой

традиции.

Г.Ф. Шершеневич так описывал соотношение указан-

ных понятий: «Тогда как обычное право есть норма объек-

тивного права, заведенный порядок есть восполнение обыч-

ной картины отношений, из которой выводится субъектив-

ное право. Устанавливая свои отношения в каждом конк-

ретном случае, люди не определяют их полностью, исходя

из предположения само собой разумеющегося. Так, напри-

мер, при найме квартиры не условливаются, должен ли

квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин

должен приходить за нею, - все дело в заведенном поряд-

ке. Например, данный страхователь, при наступлении сро-

ка взноса премии, никогда сам не приносил ее, а ждал стра-

хового агента. Картина может представиться шире. В дан-

ном страховом обществе за премиями всегда присылают

агента. Еще шире - русские страховые общества обыкно-

венно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им

через агентов заготовленные расписки»

Следует различать правовую норму, содержащуюся

в обычае, и норму заведенного порядка. Заведенный по-

рядок не содерж:ит обязательных норм, он описывает «как

обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность

устроить отношения и иначе»

. Следует отметить, что со-

временная арбитражная практика в немалой степени учи-

тывает и опыт отношения сторон, и сложившиеся формы

делового сотрудничества.

Обычай и заведенный порядок отличаются их соотно-

шением с нравственностью. Обычаям, как и актам зако-

нодательства, нравственность презюмируется.

Заведенный порядок, который является восполнением до-

говора, подчиняется правилу, согласно которому запрещены

договоры, противоречащие нравственности (благочинию).

Разной была и продолжает оставаться юридическая сила

обычая и заведенного порядка. Отличаются обязанности

Там же.

С. 46.

Там же.

С. 46.

Тема 7. Источники (формы) права

суда и права сторон в случае применения обычного права

и заведенного порядка.

В силу того, что суду должно быть известно позитив-

ное право своей страны, а также, учитывая то обстоятель-

ство, что обычное право составляет форму права, суд обя-

зан сам по себе применить обычное право, не ожидая ссыл-

ки к нему сторон. Традиционность этого подхода подтвер-

ждается словами Г.Ф. Шершеневича: «Применение обыч-

ного права, известного суду, должно иметь место даже

против воли сторон, безразлично - знают ли они о его

существовании или нет. Напротив, применение правил

заведенного порядка может быть допущено только по от-

сылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем,

потому что в противном случае он не может считаться

молчаливым дополнением их воли»

Российское законодательство крайне редко прямо взаи-

модействует с неписаным правом в своих текстах. Однако

от этого проблема не становится проще, а ее решение -

очевидней. Скорее наоборот, сложившееся надменное от-

ношение к иным, кроме нормативного правового акта, фор-

мам права, отсутствие их глубокого теоретического анали-

за в течение времени обострило проблемы. Не последнюю

роль в этом вопросе сыграла позиция советской идеологии

о полном сведении форм права к законам, издаваемым го-

сударственной властью. Однако, несмотря на сложности

бытия обычая, и советское, и современное российское пра-

во не смогли полностью вытеснить данную форму права.

Торжество неписаного права вновь нашло закрепление

в Гражданском кодексе РФ. Концептуальной представля-

ется статья 5 ГК РФ, закрепившая обычай делового обо-

рота как форму права. Эта конструкция должна обладать

следующими признаками:

1) не быть предусмотренной законом;

2) не противоречить договору;

3) не противоречить законодательству;

4) может иметь письменное или устное закрепление;

5) сфера применения обычаев делового оборота - пред-

принимательская деятельность.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского нрава. - С. 51.

Виды форм права

Признаки этой формы права позволяют идентифициро-

вать ее как заведенный порядок или деловое обыкновение

с учетом особенностей сферы применения. Это определяет

место данного источника права как дополнение воли сто-

рон договора. Именно из этого понимания складывается

судебная практика с использованием данной формы права.

В завершение предложим определения рассмотренной

формы права.

Обычаем называется правило поведения, сложившее-

ся вследствие его применения в течение продолжительно-

го времени. Повторяемость определенного поведения

в течение длительного времени приводит к образованию

представлений об его обязательности.

Обобщим признаки обычая как формы права:

— длительное фактическое осуществление определен-

ного правила поведения;

— определенность правила поведения, его оформлен-

ность;

— не противоречие нормативным правовым актам;

— действие по отношению к нормативным правовым

актам субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;

— разумность обычая, его соответствие обЕ^ественному

представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;

— признание правила поведения формой права со сто-

роны государства, осуществленное в принятом для дан-

ной страны порядке.

Обычное право представляет собой совокупность норм,

которые сложились в обществе и длительно применяются

в какой-либо сфере общественных отношений. Условием

применения обычного права является разрешение на эту

деятельность в нормах законодательства.

Обычай делового оборота - это совокупность правил

поведения, которые сложились в предпринимательской

деятельности, не закрепленные ни в нормативном право-

вом акте, ни в договоре, и не противоречащие им. Услови-

ем применения этой формы права является обоюдная ос-

ведомленность сторон о соответствующем обычае и указа-

ние в диспозитивной норме законодательства на правомо-

чие сторон, использовать в конкретных отношениях обы-

чай делового оборота.

Тема 7. Источники (формы) права

б) Судебный прецедент. Судебная практика

Судебный прецедент как форма права традиционно дей-

ствует в странах англо-саксонской правовой системы (на-

пример, в Великобритании). Другие типы правовых сис-

тем не признают такую форму права, либо она действует

в тени других форм и не занимает сколько-нибудь значи-

тельного места в правовой системе. Определения и прави-

ла судебного прецедента формулируются, как правило,

именно для англо-санксонских стран.

Судебный прецедент (лат. precedens, precedentis - иду-

щий впереди, предшествующий) - это решение суда (дру-

гого государственного органа) по конкретному делу, обя-

зательное при решении аналогичных дел в последующем

этим же судом либо судами, равными или нижестоящими

по отношению к нему.

При признании судебного прецедента формой права

судебным органам дается правотворческая функция, они

получают возможность создавать новые нормы права.

Правила образования и функционирования данной фор-

мы права мы рассмотрим на примере классической стра-

ны прецедентного права - Англии.

Система прецедентов многообразна. Прецеденты разде-

ляют на обязательные и убеждающие по степени их обя-

зательности. Обязательные прецеденты создаются высо-

кими судами - Верховным судом и Палатой лордов. Су-

дебные прецеденты высших судов (решения Палаты лор-

дов) обязательны для судов низшего звена; судебная ин-

станция не может отказаться от созданного ею прецедента,

который может быть изменен или отменен только выше-

стоящей инстанцией или парламентским актом. До 1966 г.

Палата лордов считалась связанной своими прецедента-

ми, но с этого времени она освободилась от своих реше-

ний и может не следовать им. Апелляционный суд обязан

соблюдать решения Палаты лордов и свои собственные, а

его решения обязательны для всех нижестоящих судов и

для него самого. Высокий суд связан прецедентами обеих

высших инстанций. Решения Высокого суда обязательны

для низших судов и обычно используются как руковод-

ство различными отделениями Высокого суда или Судом

короны. Судьи Высокого суда самостоятельны и незави-