Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

Новая философская энциклопедия: В 4 т. — Т. 1 / Рук. проекта B.C.

Степин, Г.Ю. Семигин. — М.: Мысль, 2001. — С. 62.

' Абишева А.К. О понятии «ценность» // Вопросы философии. — 2002. —

№ 3. — С. 140-141.

Орзих М.Ф. Личность и право. — О.: Юрид. л-ра, 2005. — С. 84.

58 X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

правових засобів, направлених на забезпечення соціальної ста-

більності.

Аксіологічний підхід дозволяє розмірковувати про різні типи

праворозуміння в рамках різних правових систем залежно від того,

яка реальна роль права в житті різних суспільств. Адже залежно

від того, наприклад, як виявляється особистісна цінність права,

можна розмірковувати про те, до якої правової сім'ї належить та

чи інша правова система, який рівень реалізації прав людини в

різних правових системах. Наприклад, якщо в західних правових

системах право відіграє роль головного регулятора суспільних

відносин і виступає головним засобом захисту прав людини, то

в «незахідних» правових системах право не є єдиним і головним

регулятором відносин у суспільстві, і його роль в еволюції цих

суспільств є різною.

Таким чином, завдяки аксіологічному підходу можна розкрити

сутнісно-змістовний аспект сприйняття права в різних правових

системах, що, у свою чергу, дозволяє виявити закономірності їх

формування і механізм функціонування.

3.4. Антропологічний підхід

Ще одним концептуальним* підходом у методології порівняльно-

правових досліджень є антропологічний. Як відомо, антропологія

розуміється як наука про походження й еволюцію людини, яка от-

римала потужний імпульс завдяки відносно недавнім відкриттям

етнографів, істориків, археологів, філологів та ін. Що стосується

юридичної антропології, яку називають ще антропологією права,

то вона є науковою і навчальною дисципліною, що вивчає процеси

юридизації людського буття, зумовлені конкретними історичними

типами цивілізацій. У результаті цього виявляються закономір-

ності, що роз'яснюють основні моменти, пов'язані із соціальним

і правовим життям людства.

Юридична антропологія у своїх дослідженнях ґрунтується на

аналізі усних і письмових пам'яток права, з одного боку, і прак-

тиці суспільного життя, з іншого. На думку B.C. Нерсесянца,

юридична антропологія є наукою про людину як про соціальну

істоту в її правових проявах, вимірюваннях, характеристиках.

Вона вивчає правові форми суспільного життя людей від старо-

вини до наших днів. У її предметну сферу входять правові сис-

теми, і в цілому — весь комплекс правових явищ (усі правові

форми в широкому розумінні цього слова — правові норми, від-

носини, ідеї й уявлення, інститути, процедури, способи регуляції

поведінки, захисту порядку, вирішення конфліктів і та ін.), які

складаються в різних співтовариствах (первісних, традиційних,

сучасних), у різних етносів (народів, націй), у різні епохи і в

різних регіонах світу

. Дане положення має принципове значення

при вивченні правових систем, правових традиції та їх різно-

маніття.

Юридична антропологія допомагає відкинути власні націо-

нальні упередження на користь сприйняття інших суспільств з

їхнім способом життя.

Оскільки головним суб'єктом правових відносин практично в

усіх правових системах уважається людина, то її соціальне і

правове буття (що є предметом юридичної антропології) має велике

яничсннм для вивчення його формування і функціонування. Дана

обставини дозволяє розглядати еволюцію різних правових систем.

Досягнення юридичної антропології сприяють вивченню правової

культури, правової свідомості і правового менталітету. Особливо

це проявляється, наприклад, при вивченні сімейно-правових і

спадково-правових відносин у рамках різних правових систем.

Антропологічний підхід дозволяє розкрити суть відносин, що

склалися в людському суспільстві, які згодом послужили під-

ставою для формування різних правових відносин у рамках різних

правових систем. Як відзначає Н. Рулан, не існує системи спорід-

неності, єдиної для всіх суспільств: нам відомі приблизно вісімсот

таких систем. Крім того, у кожному конкретному випадку іден-

тичні споріднені зв'язки не означають ідентичних споріднених

відносин

. Ця обставина багато в чому пояснює різні варіанти

регулювання сімейно-правових відносин у рамках різних правових

сімей, зумовлених цивілізаційними особливостями.

Нерсесянц B.C. Юридическая антропология как наука и учебная

дисципли

на: Предисловие // Рулан Н. Юридическая антропология / Пер. с фр.; Отв. ред.

B.C. Нерсесянц. - М.: НОРМА, 2000. — С. 1.

Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник / Пер. с фр.; Отв. ред.

B.C. Нерсесянц. — М.: НОРМА, 2000. — С. 310.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

Як справедливо відзначає О.Ф. Скакун, антропологічний підхід

дозволяє розглядати людину як біосоціальний індивід, що слу-

жить мірою всіх речей, зокрема порівнюваних правових систем.

Таким чин ом, використання антропологічного підходу в рамках

методології порівняльно-правових досліджень дозволяє визначити

реальне місце людини в правовому житті суспільства, що забез-

печує об'єктивний розгляд закономірностей формування і функ-

ціонування різних правових систем

4. Методологічні принципи порівняльно-правових

досліджень

Методологія порівняльно-правових досліджень складається

також із методологічних принципів як основоположних пізна-

вальних установок, в рамках яких проводяться порівняльно-

правові дослідження. Вони формуються в рамках і під впливом

концептуальних підходів (ідей). Іншими словами, основоположні

пізнавальні установки (методологічні принципи) формуються під

впливом початкових думок, аксіоматичних ідей, що визначають

загальні стратегії дослідження (концептуальні підходи), тобто їх

співвідношенням є співвідношення конкретного і загального.

Методологічні принципи, на думку В.П. Малахова, виступають

як розумові передумови, пізнавальні алгоритми теоретичного збаг-

нення предмета. Вони служать умовами проникнення в предмет і

дозволяють конструювати смислову модель предмета в результаті

його теоретичного збагнення. Вибір методологічних принципів зу-

мовлює результат дослідження

Основними методологічними принципами порівняльно-правових

досліджень є: принцип об'єктивності; принцип функціоналізму;

принцип порівнянності; принцип всебічного урахування історичних,

національних, економічних, соціально-політичних умов та ін.

Скакун О.Ф. Место общего сравнительного правоведения в системе

юридических наук и его официальный статус // Порівняльне правознавство:

сучасний

стан і перпективи розвитку: 36. наук. ст. / За ред. Ю.С. Шемшученка, О.В.

Кресіна;

Упоряд. О.В. Кресін, О.М. Редкін. — К., 2006. — С 7.

Малахов В.П. Философия права: Учеб. пособие. — М.; Екатеринбург,

2002.

- С. 67.

Принцип об'єктивності в рамках методологи порівняльно-

правових досліджень належать до найважливіших методологічних

принципів, оскільки в порівняльному правознавстві немає і не

повинно бути місця релігійним або культурним упередженням

щодо тієї чи іншої правової системи або проти певного народу.

«Головна мета порівняльного аналізу правових систем, —

справедливо відзначає К. Осакве, — не хвалити одну систему і

ганьбити іншу, не обілити одну правову культуру і очорнити іншу,

А зрозуміти історичні передумови формування кожної з них»

Наприклад, у рамках даного принципу виходить на перший план

дотримання» оптимальної різноманітності правових систем і

підсистем (правових явищ, норм і інститутів) при їх класифі-

кації, відповідно до якого необхідно уникати хаотичного захаращу-

вання системи непотрібною різноманітністю і визначення реальної

цінності правових перетворень у правовій системі за загальним

результатом правотворчою і правозастосовною практикою.

Наступним методологічним принципом порівняльно-правових

досліджень v принцип всебічного врахування історичних, на-

ціональних, економічних, соціально-політичних умов, в яких, на

думку М.М. Марченко, «виникають і розвиваються порівнювані

правові норми, інститути, галузі і системи права. Даний принцип

передбачає встановлення не тільки спільних рис і ознак порівню-

ваних правових систем, але і їх особливостей, а також специфічних

ознак, властивих окремим системам; виділення головних і друго-

рядних ознак і рис порівнюваних систем; порівняльне дослідження

правової матерії не тільки в статиці, але й у динаміці і ін.»

Теоретична концепція функціоналізму виступає основопо-

ложним методологічним принципом порівняльного правознавства,

який передбачає, що правова система володіє

системоутворювальними атрибутами і загальносистемними

закономірностями, що розглядають правову систему не просто

як умову життя людей у державно організованому суспільстві,

або як комплекс зв'язків між індивідуумами, а швидше, як

достатньо самостійну цілісну

Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения: некоторые

теоретические вопросы // Журнал зарубежного

законодательства и сравнительного

правоведения. — 2006. — № 3. — С. 61.

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения:

Учебник. — М.: Зерцало, 2002. - С. 45.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

освіту, основним завданням якої є самозбереження і

самовідтворювання в різночасовому аспекті існування системи.

Функціоналізм розуміється К. Цвайгертом і X. Кьотцем як

фундаментальна невід'ємна якість систем права, тобто

порівнюється в праві лише те, що виконує одну і ту ж

функцію

Правова система є функціональною системою, а щодо свого

конкретного середовища, щодо суспільства — підсистемою, ос-

новним завданням якої є досягнення внутрішньої стабільності

суспільства. Дотримання принципу функціоналізму дозволяє по-

яснити ті чи інші тенденції в розвитку правових систем різних

типів і припустити можливі напрями їх еволюції.

Серед методологічних принципів також виділяється принцип

порівнянності даних явищ і інститутів, який випливає з попе-

реднього методологічного принципу, суть якого зводиться до

того, що в процесі підготовки і проведення порівняльно-пра-

вових досліджень необхідно дотримувати вимоги, згідно з якою

об'єкти порівняння повинні бути «порівнянними», інакше між

ними в обов'язковому порядку повинен існувати прямий зв'язок

Даний принцип прередбачає наявність у різних явищ, інститутів і

установ спільних рис, ознак належності їх до одного і того ж роду

або виду, наявність у них схожих структур, функцій, спільної

сфери застосування, схожих завдань і цільових установок.

Як відзначав О.В. Сурілов, відносини, в яких об'єкти пере-

бувають у процесі порівняння, називаються компаративними, а

властивість (або властивості), за якими ці об'єкти утворюють

компаративні відносини один з одним, називаються підставою

порівняння. Головна функція порівняння полягає в зведенні порів-

нюваних державно-правових інститутів до певної єдності, завдяки

чому вони стають якісно порівнянними і кількісно вимірними

Таким чином, використання методологічних принципів, разом

із концептуальними підходами, дозволяє об'єктивно і всебічно

досліджувати предмет порівняльного правознавства.

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере

част

ного права: В 2 т. — Т. 1: Основы. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 50.

Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах.

— М.: Высш. шк., 1973. — С. 13.

Сурилов А.В. Теория государства и права: Учеб. пособ. — К.; О.: Вищ.

шк., 1989. — С. 93.

5. Методи порівняльно-правових досліджень

Як відомо, методи пізнання служать засобами розкриття його

предмета, відповідно, методи, що входять у структуру методології

порівняльно-правових досліджень, дозволяють розкрити і вивчити

його предмет.

Конкретні методи, використовувані в рамках методології порів-

няльно-правових досліджень, є результатом інтерпретації і

конкретизації вищезгаданих концептуальних підходів і

методологічних принципі».

Основна функція методу — внутрішня організація і регу-

лювання процесу пізнання або практичного перетворення

того чи іншого об'єкта. Тому метод (у тій чи іншій своїй

формі) зводиться до сукупності певних правил, прийомів,

способів, норм пізнання і дії. Він є система розпоряджень,

принципів, вимог, які повинні орієнтувати у виконанні конкретних

завдань, досягненні певного результату в тій чи іншій сфері

діяльності, Він дисциплінує пошук істини, дозволяє (якщо правильний

економити сили і час, рухатися до мети найкоротшим шляхом.

Істинний метод служить своєрідним компасом, за яким суб'єкт

пізнання і дії прокладає свій шлях, дозволяє уникати помилок

5.1. Порівняльно-правовий метод — основний метод

порівняльно-правових досліджень

Порівняльно-правовий метод є основним методом у системі

методології порівняльно-правових досліджень, який виступає як

сукупність способів і прийомів виявлення, на основі порівняль-

ного вивчення загальних і специфічних закономірностей, виник-

нення, розвитку, функціонування різних правових систем.

На думку О.Ф. Скакун, порівняльно-правовий метод — це

зіставлення однопорядкових юридичних понять, явищ, процесів і

з'ясування між ними схожості і відмінності. Залежно від об'єктів,

Кохановский В.П. Философия и методология науки: Учебник. — Ростов

н/Д.: Феникс, 1999. — С. 167-168.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

цей метод застосовується вибірково за обов'язкової умови їх

зіставлення

Порівняльно-правовий метод є способом пізнання державно-

правових явищ, що відіграє виключно важливу роль у системі

методів юридичної науки, і в рамках методології порівняльно-

правових досліджень має особливий статус, що дозволяє йому

повністю розкритися.

Порівняння, яке має місце всередині однієї правової системи,

називається внутрішнім або внутрішньо-типовим порівнянням од-

нотипних об'єктів усередині правових систем, а порівняння різних

об'єктів, що належать різним правовим системам, називається

зовнішнім або міжтиповим порівнянням.

Порівняльно-правове дослідження може проводитися за прин-

ципом одночасності, тобто синхронно, або за принципом часової

послідовності, тобто діахронно.

При використанні діахронного методу предметом дослідження

виступає не сам об'єкт, а процес його розвитку, тобто вивчається

послідовність станів. Наприклад, за допомогою діахронного ме-

тоду можна з'ясувати процеси формування й основні етапи роз-

витку різних правових систем.

Порівняння може також здійснюватися або у формі зістав-

лення, або у формі протиставлення. При зіставному порівнянні

кожен із порівнюваних об'єктів може бути одночасно і тим, що

порівнюється, і тим, з чим порівнюється. Зіставлення, яке нази-

вають ще контрастним, передбачає виділення одного об'єкта в

статусі головного, який потім протиставляється решті всіх порів-

нюваних об'єктів.

Якщо метод зіставлення ефективний при проведенні внут-

рішньо-типового порівняння, то метод протиставлення найбільш

ефективний при проведенні міжтипового порівняння державно-

правових явищ.

Порівняння різних державно-правових систем може проводи-

тися на мікрорівні, тобто на рівні правових норм і інститутів, і

на макрорівні — на рівні правових систем.

' Скакун О.Ф. Место общего сравнительного правоведения в

системе юридических наук и его официальный статус // Порівняльне

правознавство: сучасний стан і перспективи розвитку: 36. наук. ст. / За

ред. Ю.С. Шемшученка, О.В. Кресіна; Упоряд. О.В. Кресін, О.М.

Редкін. — К-, 2006. — С 7.

На думку К. Цвайгерта і X. Кьотца, при проведенні порівняльних

досліджень на макрорівні акцент робиться не на конкретних проблемах та

їх вирішенні, а на дослідженні методів поводження з правовим

матеріалом, процедурах вирішення суперечок або ролі окремих елементів

права

. Наприклад, на макрорівні можна порівнювати різну законодавчу

техніку, стиль кодифікації, способи тлумачення різних законодавчих

актів, а також обговорювати правову роль прецедентів, значення

методології для розвитку права, методику підготовки судових рішень. На

цьому ж рівні увага може бути сконцентрована на загальних питаннях

судочинства в різних країнах, на питаннях правотворчості, на проблемах

законності й конституційності, на питаннях правозастосування. На

відміну від макрорівня, порівняльне правознавство на мікрорівні має

справу не із загальними проблемами, а зі спеціальними, тобто з пра-

вилами, використовуваними для вирішення конкретних проблем

(наприклад порівняння конкретних правил, направлених на регулювання

аналогічних ситуацій, у рамках різних правових систем).

Серед інших способів порівняння виділяються такі:

— функціональне порівняння, так визначається А.Х. Саїдовим як

дослідження правових засобів і способів вирішення схожих або

однакових соціальних і правових проблем різними правовими

системами

. Функціональне порівняння передбачає порівняння функцій,

що виконуються різними державно-правовими інститутами;

— нормативне порівняння, що передбачає суто юридичний аналіз

і зіставлення схожих правових норм і законодавчих актів.

При цьому активно використовуються юридичні терміни, поняття і

категорії, що визначають специфіку правових систем;

— проблемне порівняння, при якому порівнюються лише

шляхи вирішення проблем у різних правових системах і

можливість застосування цього рішення для даної національної

правової системи;

— текстуальне порівняння, направлене на з'ясування того, який

текст найбільш прийнятний для імплементації в національне

законодавство;

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере

частного права: В 2 т. — Т. 1: Основы. — М.: Междунар. отн., 2000. — С.

12.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение: Краткий учебный курс. —

М: Норма, 2006. — С. 9.