Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

принципів і методів, розроблених у рамках інших наук, їх зміст

отримує нове змістове навантаження, зумовлене специфікою

предмета порівняльного правознавства.

2. Структура методологи порівняльно-

правових досліджень

З приводу елементного складу структури методології порів-

няльно-правових досліджень в юридичній літературі існують різні

точки зору.

На думку М.А. Дамірлі, структура методології порівняльного

правознавства, як і будь-якої наукової дисципліни, є ієрархією

рівнів (вертикальний зріз) і своєрідною структуризацією (поєд-

нання) її елементів (горизонтальний зріз). У цьому ключі ме-

тодологія порівняльного правознавства може бути подана як

«ансамбль» взаємопов'язаних елементів. Вона будується на поєд-

нанні, з одного боку, порівняльно-правового підходу, який є домі-

нуючим в її структурі, і з іншого боку, — решти підходів і

методів пізнання. При цьому слід урахувати, що в рамках самого

порівняльно-правового підходу може бути використана ціла

сукупність, певна система методів і принципів. У деяких випадках

за допомогою переплетення порівняльного методу з іншими

методами утворюються його різновиди (наприклад порівняльно-

логічний, порівняльно-історичний і т. ін.). Крім того, з урахуванням

оновлення методології порівняльного правознавства можна

стверджувати, що в осяжній перспективі його структура буде

ускладнюватися'.

Згідно з іншою точкою зору, у структурі методології порів-

няльного правознавства виділяються декілька компонентів:

1) порівняльно-типологічний підхід; 2) теорія порівняльно-право-

вого методу; 3) методи і способи порівняльно-правового дослід-

ження; 4) методика порівняльно-правового аналізу

' Дамирли М.А. Теоретико-методологические проблемы

сравнительного правоведения: попытка актуализации и некоторые

размышления // Журнал зарубежного законодательства и

сравнительного правоведения. — 2006. — № 3. — С. 50.

Порівняльне правознавство у системі юридичних наук: проблеми

методології / О.В. Кресін, Л.А. Луць, О.М. Лисенко та ін. / За ред.

Ю.С. Шемшученка. — К., 2006. - С 8.

Щодо розвитку методології порівняльно-правових досліджень

спостерігається двоякий процес: з одного боку, зростає спе-

ціалізація в розробленні методів і методик, а з іншого — харак-

терним стає процес побудови нормативних теорій з розвиненим

формальним апаратом і практично універсальною сферою засто-

сування. Причому, як відзначає Д.А. Керімов, даний процес має

об'єктивний характер, оскільки, з погляду отримання нового знання,

будь-яка загальна змістовна теорія виступає як методологія

Точно так, як у методології теорії права виділяють декілька

блоків (рівнів) елементів: блок логіки, концептуальних ідей і кон-

цептів (підходів); блок принципів і блок методів пізнання

, також

можна виділити декілька блоків (рівнів) елементів і в структурі

методології порівняльно-правових досліджень. Елементи першого

блоку (рівня), пов'язані з визначенням горизонтів пізнання пред-

мета порівняльного правознавства за допомогою певних концепту-

альних підходів (ідей). Елементи другого блоку (рівня) пов'язані з

організацією конкретного пізнавального процесу на основі

вибраних методологічних принципів. І, нарешті, елементи тре-

тього блоку (рівня) тобто конкретні методи, розкривають і

відображають зміст предмета дослідження.

Принцип комплексного використання сукупності універсальних

концептуальних підходів, загальнонаукових і спеціально-юри-

дичних принципів і методів, як уже наголошувалося, є необхідною

умовою продуктивного вивчення предмета порівняльного право-

знавства.

Систематичне застосування одних концептуальних підходів,

методологічних принципів, конкретних методів і методики не

виключає використання інших у рамках методології порівняльно-

правових досліджень. Це застосування зумовлене природою і спе-

цифікою реальності, що вивчається, і завданням відтворення її

більш-менш цілісної картини.

Таким чином, методологія порівняльно-правових досліджень

є складною структурою, що містить загальні концептуальні під-

ходи (ідеї), методологічні принципи і конкретні методи і методики

Див.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. — М.:

Мысль, 1972.

-С. 1,.

Малахов В.П. Философия права: Учеб. пособие. — М.;

Екатеринбург, 2002.

- С. 59.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

порівняльно-правових досліджень, розроблені як у рамках порів-

няльного правознавства, так і запозичені та адаптовані, залежно

від предмета порівняльного правознавства, у інших юридичних і

неюридичних наук.

3. Концептуальні підходи в методології

порівняльно-правових досліджень

Концептуальні підходи (ідеї), як відзначає В.П. Малахов, є

вихідними положеннями про предмет, його програмними при-

пущеннями. Вони виступають як вузлові моменти в організації

інтелектуального процесу пізнавальної діяльності і містять різно-

манітні багатства змісту предмета дослідження. Концептуальні

підходи (ідеї) належать до конкретного предмета, хоча вони

народжуються поза теорією даного предмета

П.М. Рабінович визначає концептуальний підхід як побудовану

на загальних світоглядних категоріях аксіоматичну ідею, яка є

постулатом загальної стратегії дослідження, відбір досліджуваних

фактів і інтерпретацію результатів дослідження

Таким чином, концептуальні підходи (ідеї) відображають ме-

тодологічні основи пізнання, які виконують роль прожекторів, що

освітлюють шлях дослідника до розуміння об'єкта дослідження.

У рамках концептуальних підходів може бути використана певна

система методологічних принципів, методів.

У структурі методології порівняльно-правових досліджень до-

цільно виділити цілий ряд концептуальних підходів, зокрема —

цивілізаційний, герменевтичний, аксіологічний і антропологічний.

3.1. Цивілізаційний підхід

Одним із затребуваних концептуальних підходів (ідей) у

методології порівняльно-правових досліджень, що сформувалися

Малахов В.П. Философия права: Учеб. пособие. — М.;

Екатеринбург, 2002.

— С. 67.

Філософія права: проблеми та підходи: Навч. посіб. / За заг. ред.

П.М. Рабі- новича. — Л.: Юрид. фак. Львівського нац. ун-ту ім. І.

Франка, 2005. — С 86.

в рамках цивілізаційної теорії, є цивілізаційний ПІДХІД, ЗГІДНО З

яким центральною категорією виступає цивілізація. Існують різні

визначення цього поняття, кожне з яких відображає філософський,

соціологічний або історичний напрями суспільного знання.

Більшість дослідників уважає, що поняття «цивілізація»

вперше виникло в концепціях «суспільного договору» наприкінці

XVIII ст. Особливий інтерес у цьому відношенні викликає праця

А. Фергюсона «Досвід історії громадського суспільства» (1767

p.), в якій розглядається перехід від дикості і варварства до

цивілізації. Цивілізація виникає як новий вищий етап історії

людства, унаслідок необхідності приборкання небезпечних для

цілісності суспільства суперечностей і створення того способу

існування, який дозволить людству жити і розвиватися далі

Але, незважаючи на поширеність даного твердження, необхідно

відзначити, що ще задовго до цього, у XIV ст., на необхідність

використання цивілізаційного підходу при вивченні суспільного

життя, частиною якого, природно, є і правове життя, звернув увагу

відомий арабський філософ, історик, економіст Абд Ар-Рахман Ібн

Халдун (1332—1406). Зокрема він відзначав, що різні стани сус-

пільного життя необхідно пояснювати з позицій цивілізаційного

підходу, який може служити поясненням фактів, пов'язаних із

життям суспільства. Більше того, як відзначають дослідники його

діяльності, ймовірно, Ібн Халдун був першим, хто запровадив

у науковий ужиток поняття «цивілізація», і був першим мис-

лителем, який подивився на історичний процес із цивілізаційної

точки зору, і відповідно до цього визначив завдання історії не

тільки в описуванні зміни поколінь суспільства, але й у вивченні

цивілізаційних особливостей різних народів

. Таким чином, відлік

застосування цивілізаційного підходу необхідно починати не з

кінця XVIII ст., а з XIV ст. і пов'язувати з ім'ям Ібн Халдуна.

На думку А.Дж. Тойнбі, кожна цивілізація є своєрідною

спробою єдиної, великої, загальнолюдської творчості, а якщо ди-

витися на неї ретроспективно, це — своєрідний приклад єдиного,

' Див.: Цивилизация, культура, личность / Гаман-Голумвина О.В.,

Злобин Н.С., Кантор В.К., Келле В.Ж. / Под ред. В.Ж. Келле. — М.,

1999. — С 25-32.

Мусаелян Л.А. О концепции философии истории Ибн Халдуна //

Философия и общество. — 2000. — № 3. — С. 133-154.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

великого, загальнолюдського досвіду

. Цивілізації у нього пода-

ються як типи людських спільнот, що викликають певні асоціації

у сфері релігії, архітектури, живопису, звичаїв, тобто в царині

культури. А.Дж. Тойнбі стверджував також, що якщо йти від

Греції і Сербії, намагаючись зрозуміти їхню історію, то приходиш

до православного християнства або візантійського світу. Якщо

починати шлях із Марокко й Афганістану, то неминуче прийдеш

до ісламського світу»

Велику увагу розкриттю поняття цивілізації та закономірностей

її формування і розвитку приділяє С. Хантінгтон. На його думку,

цивілізація — це найширший рівень культурної ідентичності

людей, пов'язаний з наявністю таких рис об'єктивного порядку,

як мова, історія, релігія, звичаї, інститути, а також суб'єктивна

самоідентифікація людей (так мешканець Рима може характери-

зувати себе як римлянина, італійця, християнина, європейця, лю-

дини західного світу). Цивілізації — це унікальні ціннісні світи, і

саме тому люди різних цивілізацій по-різному дивляться на від-

носини між Богом і людьми, індивідом і групою, громадянином і

державою, батьками і дітьми, чоловіком і дружиною, мають різні

уявлення про співвідносну значущість права і обов'язків, свободи

і примусу, рівності і ієрархії

Таким чином, цивілізацію можна визначити як соціально-істо-

ричну структуру усталених спільнот, які характеризуються ідео-

логічними, релігійними, культурними, морально-етичними особ-

ливостями формування, що відображають перехід людства від

варварства до нового, більш упорядкованого рівня розвитку.

У теперішній час спостерігається тенденція використання

цивілізаційного підходу при вивченні державно-правових явищ,

зокрема правових систем. Використання цивілізаційного підходу

передбачає відмову від застосування принципу європоцентризму,

який полягає у вузькому підході до аналізу всесвітньої історії, що

є наслідком недостатності знань про історію інших народів і

відчуття переваги над іншими, незахідними цивілізаціями. На

цій основі трансформація уявлень про право і державу

' Тойнби А.Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. —

М., 2002. - С. 300.

Там само. — С 134.

Див.: Хангтингтон С. Столкновение цивилизаций. — СПб.: М.,

2003.

в рамках цивілізаційного підходу має безпосереднє відношення до

об'єктивного вивчення правової панорами світу взагалі і різних

правових систем зокрема, що є головною умовою досягнення

об'єктивних результатів досліджень і найбільшою мірою від-

повідає реаліям правового розвитку.

Цивілізаційний підхід дає можливість розглядати історію

людства як багатоваріантний процес. Відповідно, використання

даного підходу в порівняльному правознавстві дозволить, з одного

боку, зробити наше бачення еволюції правових систем більш ба-

гатовимірним. З іншого боку, послідовне використання даного під-

ходу у вивченні еволюції правових систем призводить до висновку

про їх принципову рівнозначність у плані культурно-історичного

розвитку, що, у свою чергу, зумовлює необхідність вивчення всіх

правових систем.

Таким чином, цивілізаційний підхід дозволяє виявити як уні-

кальність, так і рівноцінність не тільки різних цивілізацій, але й

правових систем. Даний підхід указує не тільки на відмінності

між правовими традиціями і системами, але й відкриває нові гори-

зонти правової акультурації в рамках діалогу правових систем.

3.2. Герменевтичний підхід

Сучасна методологія правових наук висунула на перший план

проблему герменевтики як головного підходу в роботі з правовим

джерелом, твором або текстом.

Герменевтика розуміється як наука про правила тлумачення,

породжена необхідністю роз'яснення і конкретизації священних

текстів, творів поетів, письменників, філософів, учених, заснована

на процесі інтерпретації на стику мови і життєвого досвіду. Разом

із тим уважається, що жодне тлумачення тексту не може претен-

дувати на загальне визнання, оскільки те, що тлумачать, містить

приховану суперечність, що підриває зсередини його зв'язаність.

Тому будь-який смисл — це щось надзвичайно не вирішуване, а

«дійсного» смислу не існує взагалі

Тарнас Р. История западного мышления. — М.: Крон-Пресс,

1995. — С. 339.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

Періодом зародження герменевтики вважається епоха Рене-

сансу, що отримала розвиток у трьох напрямах: філологічна, тео-

логічна, юридична герменевтика.

Герменевтика в її сучасному розумінні остаточно сформувалася

в епоху романтизму. Основоположником такого розуміння герме-

невтики вважають німецького філософа кінця XVIII — початку

XIX ст. Ф. Шлейєрмахера, який розробив загальні правила

герменевтичного підходу, що передбачав його одноманітне

застосування до текстів релігійного і світського характеру, для

яких раніше вважалося за необхідне застосовувати різні способи

інтерпретації. На його думку, кожен текст має дві сторони —

наочно-змістовну і індивідуально-особову, тобто текст має

граматичну (об'єктивну) і психологічну (технічну) природу.

Герменевтика, на думку Ф. Шлейєрмахера, — це мистецтво

розуміння чужої (авторської) індивідуальності як вона виражена в

тексті (художньому або науковому)

Таким чином, герменевтика є об'єднуючим поняттям, що

включає мистецтво інтерпретації, тлумачення і розуміння пись-

мово зафіксованих у мові життєвих об'єктивувань. Вона відстоює

цінність традицій, указує на зразки поведінки, які існували у

минулому, як еталони сучасності. Для неї найважливішим є пи-

тання про розуміння людиною сущого і належного. У процесі

розуміння на предмет пізнання поширюється інтелект, відчуття,

інтуїція, взагалі особистість того, хто прагне до розуміння.

Сучасна герменевтика виходить далеко за межі традиційного

розуміння тексту, звертаючись до більш загальних проблем мови

і психології. В. Дільтей у своїй праці «Витоки герменевтики»

висловив думку, що герменевтика є методологічною основою гу-

манітарного знання, мистецтвом розуміння письмово фіксованих

життєвих проявів.

Герменевтика як мистецтво і одночасно як теорія тлумачення

текстів застосовується в різних галузях суспільствознавства: філо-

софії, філології, психології, праві. Як зазначав Г.Г. Гадамер, не

можна не визнати, що історик права і юрист-практик вирішують

Див.: Schleiermacher F. Uber die Religion, Reden an die

Gibildeten unter ihren Verachtern: Пер. с нем. — СПб., 1911.

— Tubingen, 1990.

різні завдання: перший — умоглядну, а другий — практичну. При

цьому розуміння права виявляється в діяльності обох. Чому ж

тоді розуміння правового змісту закону в одного може бути

іншим, ніж у другого?

У сучасній герменевтиці розуміння — це не прикладне

завдання при тлумаченні текстів, а фундаментальна характеристика,

що визначає людське буття і мислення. У зв'язку із цим виникла

проблема використання гуманітарних традицій у діалозі культур,

і, наприклад, політична (правова) наука стала перед необхідністю

розроблення нової гуманітарної методології політичного (право-

вого) аналізу, яка названа політичною (правовою) герменевтикою

Якщо до недавнього часу юридичні дослідження, як правило,

обмежувалися формально-логічними операціями, то герменевтика

права передбачає складніший семантичний підхід до його оцінки.

Отже, правова герменевтика покликана стати новим нау-

ковим методологічним підходом ведення діалогу в умовах різно-

манітності правових культур і рівноправ'я світових цивілізацій.

Правова герменевтика здатна забезпечити визначення і розуміння

базових правових цінностей, здійснити розроблення тлумачення

текстів, що з'явилися в рамках різних правових культур, про-

вести психоаналіз учасників правових відносин, скласти картину

правових світів інших цивілізацій.

Як відзначає П.М. Рабінович, у правовій герменевтиці в тепе-

рішній час вироблено такі поняття, положення, методики, процедури,

використання яких дозволяє вивести наукове і науково-прикладне

розроблення тлумачення юридичних норм на якісно новий рівень

У цьому плані роль герменевтичного підходу при вивченні пра-

вових систем важко переоцінити.

Завдяки використанню можливостей герменевтики і потенціалу

герменевтичного підходу можна виявити не просто справжній

зміст пам'яток права, але і знайти ту нитку, яка пов'язує їх із

сучасним періодом розвитку і функціонування різних правових

Див.: Гадамер Г.-Г. Істина і метод. — Т. 1: Герменевтика. Основи

філософської

герменевтики. — К.: Юніверс, 2000.

Гизо Ф. История цивилизации в Европе. — СПб.: Изд-во г-на

Павленкова,

1905. - С. 6.

Філософія права: проблеми та підходи: Навч. посіб. / За заг. ред. П.М.

Рабі-

новича. — Л.: Юрид. фак. Львівського нац. ун-ту ім. І. Франка, 2005. — С. 86.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

систем. Наприклад, без використання даного підходу неможливо

виявити, з одного боку, значення багатьох положень основопо-

ложного джерела ісламського права — Корану, а з іншого — ви-

явити його реальний вплив на функціонування ісламської держави

і права.

Суть і ефективність правових систем багато в чому зумо-

влюється їх історичним корінням, історичними закономірностями,

властивими еволюції цих правових систем. Так розкрити суть

сучасного китайського праворозуміння неможливо без розуміння

того факту, що історичною основою даного найдавнішого права

є філософія конфуціанства. Саме завдяки підходу герменевтики

можна пояснити причину своєрідного ставлення китайців до

реальної ролі права в суспільному житті, продиктованого вченням

Конфуція.

Таким чином, завдяки підходу герменевтики стає можливим

виявлення не тільки букви, але й духу тих джерел, які висту-

пають як пам'ятки права в рамках різних правових систем і

багато в чому зумовлюють їх функціонування.

3.3. Аксіологічний підхід

Аксіологія включає вивчення ціннісних аспектів наукових дис-

циплін, а в більш широкому розумінні — всього спектру

соціальної, художньої й релігійної практики, людської

цивілізації та культури в цілому'. Правова аксіологія є одним із

напрямів аксіології взагалі, тобто теорії про цінності, теорії

загальнозначущих принципів, що визначають людську діяльність,

мотивацію поведінки.

Основні сутнісні аспекти, що визначають людське буття,

його сенс, як відзначає А.К- Абішева, зазвичай складають ті чи

інші цінності або систему цінностей. При цьому цінності, по-

перше, належать до фундаментальних підстав людського спів-

життя (в ім'я цінностей проживається життя); по-друге, цінність,

навіть реалізована, не втрачає своєї якості належного; по-третє,

цінність має загальний характер для даного життя, культури,

індивіда, душі; по-четверте, цінність отримує свою зовнішню сим-

волічну форму в діях, предметах, думках і словах; по-п'яте, цінності,

прийняті індивідом, пронизують собою весь його духовний світ

«Ціннісна характеристика права, — відзначає М.П. Орзіх, —

доповнює його сутнісно-змістовну характеристику обґрунтуванням

значущості, корисності, придатності, «утилітарності» права. Вона

забезпечує можливість інструментальної оцінки правових явищ,

установлення критеріїв цієї оцінки та на цій основі визначення

ефективності права, відмінності корисності й ефективності дії пра-

вових норм»

У правовій аксіології розрізняють інструментальну, власну і

соціальну цінність права.

Інструментальна цінність права — це його ціннісний сенс як

певного регулятора, відповідно до правил і вимог якого люди

вибудовують свою поведінку. Існуючі відмінності правових культур

опосередковують, у свою чергу, характер, ступінь і форми норма-

тивності, а також процесуальний характер її забезпечення. Чим

вище інструментальна цінність права, тим більшою мірою обсяг

правового регулювання відповідає вимогам життя.

Разом з інструментальною цінністю виділяють власну цінність

права, яка полягає в тому, що саме за допомогою права можна

відстоювати права і свободи. Як відомо, власна цінність права

виражається через його соціальну і особистісну цінності. Власна

цінність права знаходить своє вираження в тому, що право цінне

саме по собі.

Особистісна цінність права полягає перш за все в тому, що

право є джерелом свободи особи, що входить в певну соціальну

спільноту. За допомогою права вдається вирішити протиріччя між

особистою свободою і загальним благом. При цьому право указує

шляхи руху до різних цінностей, додаючи суспільним відносинам

такі властивості, як доступність, оперативність, надійність, подіб-

ність, безпека.

Соціальна цінність права визначається його здатністю ви-

рішувати проблеми, що виникають у суспільстві, за допомогою