Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

148

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

149

що склалися, є їх загальний і обов'язковий характер. Соціальна

структура африканських суспільств визнавала поділ на

племена і роди. В сферу соціального регулювання включалися

питання внутрішньо родоплемінних відносин, а також питання,

пов'язані зі статтю і віком.

Африканські суспільства знали і законодавство правителів, і

законодавство народних зборів, але вони не відігравали визна-

чальної ролі в правовому регулюванні життя африканців. Проте

африканське звичаєве право не знало саме юридичних текстів і

конструкцій, відображених у письмовій формі. Норми звичаєвого

права містилися в приказках, міфах, прислів'ях і афоризмах, які

традиційно передавалися в усній формі. Тому традиційне звичаєве

право ще називають усним правом. Поширення і панування усного

права передбачає географічну і соціальну близькість людей. На

цій основі можна зробити висновок, що усне право і суспільний

лад органічно доповнюють один одного.

Звичаєве право — це в значній мірі право груп і общин, а не

право індивідуумів. Общинний спосіб життя передбачає єдність

і взаємодоповнюваність та не сприймає розділення і протистав-

лення як явища, що руйнують єдність общини. Головним суб'єктом

права вступає община, плем'я, що мають свою внутрішню струк-

туру. Наприклад, власність на землю не була приватною, а була

суспільною і належала сім'ям або кланам. Дана риса властива

всім галузям звичаєвого права. Воно недостатньо уваги приділяє

суб'єктивним правам, акцент робиться на обов'язках у рамках

соціальної общини. Відповідальність більшою мірою покладається

на сім'ї і групи за проступок її окремих членів. Іншими словами,

колективна відповідальність розглядається як забезпечення гар-

монії в співтоваристві.

Для африканського звичаєвого права характерний нерозривний

зв'язок правових і моральних норм, зокрема юридичні і моральні

обов'язки не розрізняються.

Звичаєве право також було тісно пов'язане з релігією і з

міфологічним ладом, який склався впродовж століть, тому його

правові норми мали релігійний характер. Порушення будь-якого

звичаю відповідно викликало негативну реакцію духів Землі.

Міфи породжували моральні, релігійні і юридичні правила,

що регулювали життя в африканських традиційних суспільствах.

В африканському звичаєвому праві тісно переплетені міф і закон.

За словами Н. Рулана, міф виконує роль закону. Через приписи

і заборони, що переслідують мету відновити порядок, порушений

силами безладу, він затверджує гуманне суспільство, встанов-

люючи в ньому ієрархію взаємодоповнюючих груп

. Особливість

африканських традиційних суспільств полягала в тому, що людина

може лише звертатися до права, оскільки міфи можуть творити

право. Іншими словами, «міфічне» право було породженням різ-

номанітних груп, що формували традиції суспільства, і відповідно,

«міфічний» закон належав усьому суспільству, а не людині або

будь-якому державному інституту.

Дотримання норм звичаєвого права було засноване на принципі

добровільності. Це було пов'язано, по-перше, з традиційним спо-

собом життя, по-друге, зі зв'язком звичаїв і релігії. Як відзначав

Р. Давид, кожен уважав себе зобов'язаним жити так, як жили його

предки; найчастіше було достатньо лише страху перед надприрод-

ними силами, щоб змусити поважати традиційний спосіб життя. Цим

пояснюється обов'язковий характер звичаїв. Звичай є обов'язковим

не тільки через його повторюваність, а, швидше, через те, що

його порушення може викликати на людину гнів надприродних і

могутніх сил, з одного боку, і гнів суспільства — з іншого

Час, людина і простір — ось три сфери над якими, за словами

Н. Рулана, завдяки своєму міфічному способу мислення панує

африканське суспільство

. І це, звісно, характеризує афри-

канське звичаєве право як явище консервативне. Це виявилося

ще тоді, коли на території деяких африканських держав, зокрема

в тропічній Африці, де поширився іслам, були зроблені спроби

витіснити норми звичаєвого африканського права ісламським

правом. Проте процес ісламізації не призвів до його витіснення.

Особливо це стосується норм земельного і деліктного права.

Скоріше можна говорити про взаємне переплетення норм іслам-

ського права з місцевими традиціями і звичаями.

Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник / Пер. с фр.; Отв. ред.

B.C. Нерсесянц. - М.: НОРМА, 2000. — С. 53.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

— М.: Междунар. отн., 1998. — С. 377-378.

Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник / Пер. с фр.; Отв. ред.

B.C. Нерсесянц. — М.: НОРМА, 2000. — С. 54.

150

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

151

Звичаєве право спрямоване на забезпечення гармонії і

збалансованості традиційного суспільства. Особливо це про-

являється в разі виникнення порушень і конфліктів. Ця особливість

звичаєвого права сприяє відновленню первинного порядку або

максимально близького до нього. Таким чином, характеризуючи

звичаєве право Африки, необхідно підкреслити його консерватизм.

Таким чином, звичаєве право — це сукупність норм, які не

встановлюються органами державної влади, а виробляються

протягом тривалого часу в будь-якому суспільному середо-

вищі і стають юридичними, отримавши закріплення тим або

іншим способом із боку органів державної влади. Воно є сукуп-

ністю неписаних правил, що передаються усно з покоління в

покоління.

6. Структура африканського звичаєвого права

Характеризуючи структуру африканського звичаєвого права,

необхідно відзначити її унікальність і своєрідність. Звичаєве

право, як уже наголошувалося, регулювало напівфеодальні

відносини, які містили ще первіснообщинні форми життєдіяль-

ності, такі як общинне землеволодіння, общинна власність і ко-

лективна відповідальність общини та ін.

Роль звичаєвого права в регулюванні суспільних відносин у

різних сферах життя неоднакова. Найбільш широко звичаєве

право застосовується в галузі регулювання земельних, шлюбно-

сімейних і спадкових відносин.

Центральне місце в структурі звичаєвого права займають

норми земельного права, що регулюють режим общинного

землеволодіння і землекористування. Земля вважалася влас-

ністю общини, і відповідно, нею користувалися не індивіду-

альні члени общини, а соціальні групи (общини). Земля вва-

жалася не товаром, а священною власністю, яка переходила

від одного покоління до іншого, і завдання кожного покоління

полягало в дбайливому ставленні до неї. Право користування

землею передавалося лише між членами однієї і тієї ж соціальної

групи.

Традиційно всі общинні землі підрозділялися на три кате-

горії:

— суспільні землі, що належать общині в цілому (ліси, гаї,

пасовища тощо);

— землі, відведені в індивідуальне користування окремих

осіб або груп, що згодом переходять до їх спадкоємців;

— фонд нерозподіленої землі, в який входили всі незайняті,

але придатні для обробки орні землі, на які не мала права особа

або сім'я'.

Згідно з традиційним сімейним правом, шлюбний союз

означала угоду двох сімейних груп, причому їх роль помітна як

у процесі укладення шлюбу, так і в усіх питаннях, пов'язаних з

його наслідками, включаючи питання про розлучення. Зацікавлені

сім'ї вживали заходів до примирення сторін, і лише після цього

шлюб розривався.

Шлюб, що визнається звичаєвим правом, — полігамний. На

відміну від норм ісламського права, які дозволяють чоловікові

мати не більше чотирьох дружин одночасно, норми звичаєвого

права не знали подібних обмежень. Для шлюбу, що визнається

звичаєвим правом, важливу роль відіграє згода на нього не тільки

нареченого і нареченої, але й батьків майбутнього подружжя.

Тому шлюб є швидше договором між сім'ями, а не між окремими

особами. Звичаєве право деяких етнічних груп і народностей,

наприклад у Кенії, взагалі згоду нареченого і нареченої при

укладанні шлюбного союзу

Звичаєве право не встановлює і мінімального шлюбного віку.

У багатьох народностей для укладання шлюбу необхідно досяг-

нення особами, що вступають в шлюб, статевої зрілості.

Одна з характерних рис шлюбно-сімейних норм звичаєвого права

— це умова надання викупу за наречену, що є важливою умовою

дійсності шлюбу. Сімейне право також регламентувало внут-

рішню організацію сімейного життя, а саме — розподіл функцій.

Майнові права дружини здійснювалися від імені чоловіка.

Навіть кримінальне обвинувачення проти дружини висувалося чо-

' Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. — М.:

Наука, 1984. — С 64.

Republik of Kenua, Report of the Comission on the Law of Marriage and

Divorce. — Nairobi, 1968. — P. 28

152

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

153

ловікові. Він також ніс відповідальність за сплату штрафів і ком-

пенсацію від імені своєї дружини, окрім випадків, що виходили за

межі його сімейної відповідальності, наприклад щодо особистого

майна дружини, яким вона розпоряджалася сама.

Норми звичаєвого права регламентували відносини подружжя,

батьків і дітей, при цьому було очевидним безправне становище

жінки в традиційному суспільстві.

Поняття сім'ї у звичаєвому праві охоплює родину (клан), що

об'єднує главу сім'ї, його дружин, нащадків і багатьох інших,

пов'язаних із нею узами крові або шлюбу людей, і навіть осіб,

які не перебувають із нею у споріднених стосунках відносинах,

але залежать від неї

Спадкові відносини також усебічно регулювалися звичаєвим

правом. Згідно з нормами звичаєвого права, здійснювався перехід

не тільки майна, аж цілого комплексу прав і обов'язків померлого

до його спадкоємців.

Оскільки окрема особа не визнавалася абсолютним власником,

у традиційному праві не був поширений інститут заповіту. Рішення

глав сімей про розділ майна підлягали затвердженню сімейною

радою і не повинні були розходитися з існуючими правилами.

Згідно зі звичаєвим правом, значна частина сім'ї померлого

відстороняється від спадкування майна. Спадок ділять між собою

найближчі родичі померлого. Порядок розподілу майна між ними

варіюється від общини до общини.

Закон про спадкове право Кенії 1972 p., що відображає основні

положення звичаєвого спадкового права, встановлює три підстави

спадкування: заповіт, закон і звичаєве право. Спадкування згідно

із законом має місце за відсутності заповіту.

Існують найрізноманітніші режими спадкування. Воно може

бути таких видів: патрилінійне або матрилінійне; автоматичне

(спадкоємець відомий) або виборче (спадкоємець вибирається

після смерті спадкодавця); універсальне (тільки один спадкоє-

мець) або сумісне (декілька спадкоємців).

Договірні відносини також займають важливе місце в

традиційних суспільствах, тому африканське звичаєве право

Див: The Family Estate in Africa. Studies in the Role of Property in Family

Structure and Lineage Continuity. — London, 1964.

приділяє значну увага їх регулюванню. Як відомо, у традиційних

суспільствах зобов'язання виникають не у зв'язку з волевияв-

ленням індивідуума, а у зв'язку з його суспільним становищем

усередині общини. Права і обов'язки, що виникають у результаті

укладання договору, накладають зобов'язання на індивідуума як

представника общини.

Різновидами договору є: шлюбний договір, договори про спільну

працю, договори про догляд за худобою, договори з приводу на-

дання послуг та ін.

Як відзначає Н. Рулан, договір може бути укладений за допо-

могою речі, слова або обох разом. Що стосується речі, то може мати

місце її передача; матеріалізоване надання доступу до речі. Обмін

словами має другорядний характер у порівнянні з операціями, що

стосуються самої речі. Цей обмін зазвичай має місце у присутності

свідків і має суто формальний характер. Використовувана лексика

може бути юридичною або загальною, релігійною або світською

У юридичній літературі немає єдиної думки щодо існуючої

відмінності між цивільним і деліктним правом у звичаєвому

африканському праві. Одні дослідники вважають, що такої від-

мінності не існує, інші дотримуються протилежної думки. Такий

неоднозначний підхід пояснюється тим, що «одна і та ж дія може

кваліфікуватися як цивільне правопорушення і як кримінальний

злочин, залежно від певних обставин, наприклад: а)

перелюбодіяння з дружиною вождя може бути кримінальним

злочином, а з дружиною іншого — цивільним правопорушенням;

б) наміри правопорушника, наприклад наумисне вбивство може

бути кримінальним злочином, а вбивство через необережність —

ні; в) повторюваність діянь, тобто протиправна дія, скоєна вперше

— це цивільне правопорушення, повторно — кримінальний

злочин»

Санкції поділяються на три категорії: очищення, компенсація

і покарання. Очищення супроводжувалося жертвоприношенням.

Як правило, дана санкція застосовується щодо порушень, що

мають місце всередині общини.

Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник / Пер. с фр.; Отв. ред.

B.C. Нерсесянц. — М.: НОРМА, 2000. — С. 135.

Brown D. and Allen P. An introduction о the Law of Uganda. — London,

1968.

— International Encyclopedia of Comparative Law. — Vol. 2, Chap. 2. Fiibingen

etk., 1972. — P. 162.

154

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

155

Компенсація як вид санкцій спрямована на відновлення по-

рушеного права і відшкодування збитків порушником на користь

індивідуума, право якого порушене. Видами покарань за вчинення

злочину були психологічні (наприклад змусити винного переживати

почуття сорому за скоєне діяння) і тілесні (членовідсічення, позбав-

лення волі і крайній захід — вигнання з общини або смертна

кара).

7. Джерела сучасного африканського права

Характеризуючи систему джерел права в правових системах

африканських держав, перш за все, необхідно вказати на їх супе-

речливий і складний характер. У одних правових системах закон

є першим джерелом права, у других — судовий прецедент, у

третіх — правовий звичай. Проте необхідно окреслити загальну

систему цих джерел, характерну для правових систем більшості

африканських держав.

Найбільш характерною рисою джерел права, як уже наголо-

шувалося, є їх суперечність, зумовлена складністю самих пра-

вових систем, що зазвичай включають дві і більше різнотипних

підсистем традиційного і сучасного права.

Офіційно головним джерелом права в багатьох державах є

закон. Очолює систему законодавства конституція, проте роль

конституційного регулювання незначна, оскільки змістовна і фор-

мальна складова дій конституцій різна.

Практично в усіх африканських державах прийняті конституції.

Проте їх роль у забезпеченні державної стабільності незначна,

оскільки нестабільність державної влади нерідко є наслідком вій-

ськових конфліктів і переворотів.

Необхідно вказати на складний механізм співвідношення кон-

ституційних норм і норм звичаєвого права. Оскільки норми тра-

диційного права є складовою національної правової системи, то

вони повинні формально відповідати нормам конституції. Проте

традиційний спосіб життя суспільства, який зумовлює доміну-

вання правових звичаїв, позначається на конституційному будів-

ництві цих держав.

Закон, як уже наголошувалося, є основним джерелом права

в більшості африканських держав, що відображає запозичення

правових положень у колоніального права. У державах, які в

минулому були колоніями європейських держав, зокрема Франції,

у принципі діють норми Цивільного і Торгового кодексів Франції,

або в тому вигляді, в якому вони були спочатку прийняті,

наприклад у Чаді, або з певними модифікаціями, здійсненими для

колоній, наприклад у Сенегалі. А в тих державах, де були прий-

няті кодифіковані акти, що регулюють дані галузі права, помітний

вплив французького законодавства.

У Нігерії діють закони, згідно з якими, англійське загальне

право вважається джерелом національного нігерійського права,

що відображає колоніальну спадщину цієї країни. Або, наприклад,

Високий суд Танзанії і в даний час керується англійськими пре-

цедентами XIX ст.

В англомовних країнах, разом із законодавством, джерелом

права є судовий прецедент. Звернений до минулого, він, мабуть,

понад усе пов'язаний з колоніальним правом і серйозно ускладнює

проблему його подолання. Перед цими державами постає складне

завдання пристосування прецедентного права до потреб сучас-

ного правового розвитку. Через проблемність багатьох галузей

законодавства більшості африканських держав судові прецеденти

відіграють значну роль як джерело права.

Важлива особливість системи джерел сучасних африканських

держав полягає в тому, що закон не завжди має вищу юри-

дичну силу, оскільки найважливіші питання суспільного життя

регулюють акти виконавчої влади, а не закони.

У деяких державах конституції передбачають можливість пар-

ламенту уповноважити законом президента вживати заходів, які

зазвичай належать до сфери закону (Конституція Сенегалу в ре-

дакції Конституційного закону 1983 p.).

Згідно з Конституцією Танзанії, парламент країни може надати

будь-якій особі чи органу влади право приймати постанови, що

мають силу закону. Звичайно таке право надається президентові,

першому віце-президентові і уряду Республіки.

Таким чином, важливим джерелом сучасного африканського

права є делеговане законодавство, тобто нормативно-правові

акти, прийняті виконавчими органами державної влади, прирів-

няні за своєю юридичною силою до законів. Вони в теперішній

час дуже поширені в даних державах. Наприклад, в умовах

156

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

157

суперпрезидентської республіки переважають президентські декрети

в порівнянні із законами (з 1972 р. будь-який вислів президента

Конго Мобуту офіційно розглядається як те, що має силу

закону)

Як самостійне джерело права виступає і звичаєве право,

норми якого регулюють, як уже наголошувалося, важливі сфери

суспільних відносин. Багато положень звичаєвого права отри-

мують законодавче закріплення.

Проте сучасна тенденція розвитку правових систем афри-

канських держав показує, що звичаї стають джерелом права лише

в тому випадку, якщо вони в якійсь мірі санкціоновані державою,

або сприйняті правозастосовними органами, або на них є посилання

в законі. Національне законодавство наказує в загальній формі, що

суди «повинні» або «можуть» здійснювати юрисдикцію відповідно

до звичаєвого права за певних обставин, передбачених законом.

Таку санкцію звичаю можна позначити як первинну або відсилочну.

Таким чином, звичаї в системі джерел права в традиційному

суспільстві відіграють значну роль, оскільки вони містять елемент

постійності і набувають обов'язковий характер.

Як самостійне джерело права в правових системах тих афри-

канських держав, де переважає мусульманське населення, висту-

пають ісламсько-правові норми, що регулюють переважно сфери

особистого статусу громадян, що сповідують іслам.

Норми міжнародного права також є джерелами права цих

держав. У ряді африканських держав на конституційному рівні

закріплюється пріоритет належним чином ратифікованих міжна-

родних торгових угод та інших міжнародних договорів національ-

ного закону, що регулюють, зокрема, питання статусу осіб, при-

єднання або зміни території (наприклад у Конституції Сенегалу

1963 p.).

У багатьох сучасних африканських державах перевага від-

дається імплементації норм міжнародного права в національні

законодавства. Наприклад, в ПАР, згідно з конституцією, між-

народна угода стає загальнообов'язковою після прийняття від-

повідного закону, що імплементує її норми в національне зако-

нодавство.

8. Традиційне правосуддя

Звичаєве право детально не регламентувало судову процедуру.

Головним призначенням традиційного судочинства вважалося

забезпечення гармонії між людиною, суспільством і природою.

Завдання суду полягало не стільки в тому, щоб відшукати факти,

сформулювати правові норми і застосувати їх з урахуванням цих

фактів, скільки в тому, щоб навести порядок так, щоб усунути

заподіяні

зло і відновити гармонію в общині. Гармонію можна

було відновити тільки тоді, коли всі сторони упевнені в

справедливому вирішенні спору.

Традиційному судочинству притаманна низка особливостей.

Так розгляд суперечок проводився з урахуванням суспільного

становища сторін, оскільки становище кожної особи в соціальній

структурі суспільства визначало її соціальний статус, тобто обсяг

прав і обов'язків залежав від суспільного становища. Крім того,

правовий статус особи залежав від статевих і вікових особли-

востей.

Правосуддя, згідно зі звичаєвим правом, виступало як засіб

примирення, а не як інструмент чіткого застосування позитив-

ного права. Загалом традиційне правосуддя вважає за краще не

вдаватися до заздалегідь установлених норм, а добиватися від-

новлення суспільної рівноваги, порушеної будь-яким потрясінням.

Цей загальний принцип, який можна назвати традиційною юри-

дичною парадигмою, застосовується юридичними інститутами, ха-

рактерними для традиційного суспільства'.

Таким чином, примирний характер традиційного судочинства

полягав у тому, що спірні питання вирішувалися шляхом прими-

рення сторін.

Судовий процес в африканських суспільствах також відріз-

нявся неформальністю, чому сприяла пріоритетність несудового

порядку розгляду спорів.

Існували різні форми вирішення спорів. На тих територіях,

де існувала відповідна структура державної влади, функціону-

вала судова система, де судові органи на засадах дотримання