Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

принципала суму гарантії у разі її виплати бенефіціару. Наявність

такого права підтверджується так званою заявою про відпові

дальність з боку принципала (реверс), у силу чого банк може без

зволікання дебетувати рахунок принципала у разі зажадання

банківської гарантії.

Банківська гарантія часто забезпечує зобов’язання експортера

(продавця, підрядчика) і видається на користь імпортера (покупця,

замовника), тобто гарант зобов’язується здійснити платіж проти не

виконання якогонебудь зобов’язання, навіть якщо він має вартісну

оцінку, але за своєю природою не є формою сплати грошей, наприк

лад передання товару, виконання роботи, надання послуги або вико

нання іншої операції, що має правове значення. При цьому банк не

зобов’язаний постачати товар або виконувати роботу (надавати пос

лугу). Банк платитиме лише у разі невиконання принципалом взято

го на себе зобов’язання, хоча банківська гарантія, звичайно ж, висту

пає й у формі гарантії оплати.

Отже, сутність банківської гарантії полягає не у виконанні зо

бов’язань гарантом замість боржника, а найчастіше — у визначеній

компенсації невиконання або неналежного виконання взятих на се

бе боржником (принципалом) зобов’язань, тому що гарант не може

виконати зобов’язання в натурі, а лише здатен здійснити платіж бе

нефіціару в межах обговореної суми. Це положення не поширюється

на гарантію оплати, у силу якої гарант зобов’язується повністю пога

сити грошове зобов’язання принципала перед бенефіціаром.

Гарант несе відповідальність тільки відповідно до умов, передба

чених в гарантії. При цьому сума, зазначена в гарантії, не може бути

скорочена через часткове виконання основного договору, якщо це

спеціально не передбачено в гарантії.

Банківська гарантія залежно від зобов’язань сторін виступає як

безвідкличне або відкличне зобов’язання. Як правило, банківська га

рантія не передбачає можливості однобічного припинення зо

бов’язання (гарантії) за рішенням лише гаранта.

Безвідклична банківська гарантія — гарантія, яка не може бути

відізвана, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

Відклична банківська гарантія — гарантія, яка може бути

відізвана або її умови можуть бути змінені банкомгарантом без

попереднього повідомлення бенефіціара. Як альтернативу пред’яв

лення платіжної вимоги, відповідно до Уніфікованих правил з гаран

351

тій, на першу вимогу і за безвідкличною банківською гарантією

може бути розглянуте питання про подовження терміну її дії, але це

повинно бути погоджене всіма учасниками відносин.

Право бенефіціара за банківською гарантією, як правило, не може

бути передане іншій особі, за винятком випадків, коли в гарантії пря

мо вказується це. Банківська гарантія як основний принцип не пе

редбачає поширення її дії стосовно якихнебудь змін в основному

договорі. Це пояснюється тим, що гарант повинен відповідати лише

за зобов’язанням, щодо якого ним було зроблено усвідомлене воле

виявлення. Банківська гарантія може також бути забезпечена, нап

риклад заставою певного майна.

Види банківських гарантій. Залежно від предмета банківських

гарантій найпоширенішими є такі їх види:

• тендерна (конкурсна) гарантія (англ. — tender guarantee) — приз

начена для забезпечення організації, що здійснює тендер, відшко

дування її збитків у разі відмовлення учасника тендера від участі

в конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції або у

разі виграшу таким учасником тендеру і його відмовлення від ук

ладання договору. Якщо умовою участі в тендері є надання

банківської гарантії, експортер, що діє як особа, за дорученням якої

надається банківська гарантія, укладає договір з банком про надан

ня гарантії на користь організації, що здійснює тендер. Тендерна

гарантія видається переважно в межах 2—5 % від суми, що перебу

ває в оферті;

• гарантія виконання (англ. — performance guarantee/perform0

ance bond) — забезпечує належне постачання товару, виконан

ня робіт, надання послуг, наприклад у частині дотримання

термінів постачання, усунення недоліків проданого товару то

що. Здебільшого такі гарантії захищають інтереси імпортера

(покупця або замовника) і використовуються при постачанні

комплектних об’єктів. Надається переважно в розмірі 10 % від

суми договору;

• гарантія повернення авансу (платежу) (англ. — repayment guar0

antee) — також забезпечує імпортера (покупця або замовника),

який одержує гарантію того, що у разі невиконання зобов’язання

експортером йому буде повернуто (найчастіше в повній сумі)

внесений аванс. Гарантія зменшується (якщо це зазначено в тексті

гарантії) в міру постачання товару, виконання роботи або надання

352

послуги. Досить часто вона використовується за комплексного

постачання товару, а також тривалих робіт або послуг;

• гарантія оплати (англ. — payment guarantee) — забезпечує платіж

за будьякими договорами (зокрема, за договором кредиту), але

найчастіше використовується за експортних операцій. У цьому

разі банк гарантує своєчасну оплату заборгованості експортерові за

поставлений товар, виконану роботу або надану послугу. Така га

рантія використовується часто як забезпечення, коли між експор

тером та імпортером застосовується форма розрахунків за допомо

гою документарного інкасо. До цього виду гарантій можна також

віднести випадки, коли банк гарантує вексельне поручництво

(аваль) або своєчасне відкриття документарного акредитива.

Крім наведених видів гарантій у практиці міжнародної торгівлі

також використовуються й інші, зокрема:

• митна гарантія — для забезпечення оплати митних платежів і

найчастіше застосовується при ввезенні товарів у митному ре

жимі тимчасового ввезення або транзиту як забезпечення виве

зення товарів за межі митної території держави;

• судова гарантія — передбачена законодавствами деяких держав

для забезпечення витрат процесу і сторін під час здійснення судо

чинства;

• гарантія забезпечення позову — застосовується у разі накладення

арешту на майно (товар). Особа може виставити гарантію й одер

жати право розпоряджатися даним майном (товаром) на власний

розсуд;

• гарантія коносаменту — передбачає виконання зобов’язань пе

ревізником вантажу (відшкодування збитків) у разі передання

ним товару без коносаменту, що позначає передання прав на цей

товар.

Можливі також інші види гарантій залежно від виду ризику, за

хист від якого вони забезпечують.

Крім того, банківські гарантії поділяють на прямі, що видаються

безпосередньо банком, який взяв на себе зобов’язання, наприклад

перед імпортером, і непрямі (або зустрічні), коли банк, до якого звер

нулися за наданням гарантії, доручає її здійснення банкукореспон

денту, наприклад у країні імпортера, що видає контргарантію.

Контргарантія, як зазначалося вище,— гарантія, яку надає банк

принципала (банкпоручитель), доручаючи своєму банкукореспон

353

денту виставити пряму гарантію на користь бенефіціара під повну

відповідальність поручителя.

При цьому даний банк звертається в зазначений бенефіціаром

банк із проханням про повторення наданої гарантії. У такому

випадку банк може надати свою гарантію, оскільки вона надається

не в забезпечення виконання зобов’язань невідомої йому особи, а в

забезпечення гарантії банку. На практиці контргарантія часто засто

совується при наданні тендерних гарантій, а також у випадку, коли

гарантію банкугаранта, що не користується великою популярністю,

стабільністю і впливом, гарантує авторитетний і відомий банк (така

контргарантія іноді зветься супергарантією).

Обов’язковою умовою непрямих гарантій є повна відпо

відність умов контргарантії умовам основної гарантії. Проте

контргарантія, як і будьяка інша, за своєю правовою природою є

самостійною угодою, незалежною від інших угод, у тому числі й

від основної гарантії.

Залежно від критерію класифікації існують такі форми гарантій:

• гарантія за вимогою, за якої гарант зобов’язаний здійснити

платіж на першу вимогу бенефіціара, представлену в письмовій

формі;

• умовна гарантія, за якої гарант надає платіж лише після пред’яв

лення бенефіціаром якогонебудь документа або виконання

іншої умови, наприклад у разі надання бенефіціаром рішення су

ду чи арбітражу на користь бенефіціара або висновку авторитет

ної міжнародної (чи іншої) організації про невиконання зо

бов’язання з боку принципала чи навіть (наприклад, в Англії)

простої письмової заяви бенефіціара про невиконання зо

бов’язання з боку принципала.

Гарантія може бути також консорціумною, за допомогою якої

група осіб (учасників консорціуму) фактично забезпечує свої зо

бов’язання шляхом одержання головним гарантом консорціуму

відповідних банківських гарантій від учасників групи.

Отже, як і в разі документарного акредитива, банківська гарантія

може бути як відкличною, так і безвідкличною. І, звичайно, лише

безвідклична гарантія найбільше відповідає інтересам бенефіціара.

Здійснення договору гарантії. Виконання банківської гарантії.

Укладання договорів гарантії в багатьох державах на практиці

здійснюється на основі зразкових формулярів договорів (найчастіше

354

у формі гарантійного листа), розроблених банками, які вони надають

для акцепту своїм клієнтам. Проте подібні зразки договорів гарантії

повинні щоразу перед прийняттям піддаватися критичному аналізу,

оскільки банки при розробленні текстів подібних договорів вихо

дять насамперед із власних інтересів.

Крім того, оскільки цілі надання банківської гарантії можуть

значно різнитися, необхідно положення тексту проформи банківсь

кої гарантії адаптувати до умов конкретної угоди. При цьому варто

пам’ятати, що основним джерелом виникнення договору гарантії,

зокрема між банком та експортером, є умови договору, укладеного

між експортером та імпортером. Тобто експортер, для того щоб

одержати надійні засоби забезпечення платежу у вигляді банківсь

кої гарантії, повинен передусім у договорі з імпортером точно виз

начити основні її умови та зобов’язати імпортера (під загрозою зас

тосування передбачених у договорі санкцій) чинити так, щоб банк

вчасно надав саме таку гарантію.

Відсутність визначення в договорі основних умов гарантії може

призвести до виникнення між сторонами в майбутньому суперечки

щодо змісту цієї гарантії або умов, зазначених вище, імпортер може

спробувати нав’язати експортерові невигідну для нього форму га

рантії.

Варто зважати на те, що на практиці навіть найбільші банки

схильні до того, щоб досить вільно трактувати текст банківської

гарантії на свою користь і використовують будьяку нечіткість або

невизначеність для відмови від виконання гарантії, що, у свою чергу,

позбавляє, наприклад експортера, за гарантії оплати основного сенсу

використання банківської гарантії як інструмента швидкого відшко

дування суми платежу. Банківська гарантія набуває чинності з мо

менту її видачі, але у ній може бути передбачено інший, пізніший

термін набуття чинності.

Як зазначалося вище, банківська гарантія в міжнародній

торгівлі часто видається у формі гарантійного листа — документа,

в якому банк бере на себе зобов’язання у разі настання обставин,

зазначених у даному документі, виконати грошове зобов’язання в

розмірі й у термін, обумовлених у гарантії, на користь певної особи

(бенефіціара). Гарантійний лист адресується, безпосередньо бе

нефіціару гарантії, а іноді банкові, постійним клієнтом якого є бене

фіціар.

355

Найважливішим для бенефіціара є уникнення або максимальне

обмеження в тексті банківської гарантії акцесорних і субсидіарних

умов, що у майбутньому можуть ускладнити реалізацію банківської

гарантії. З цією метою потрібно чітко і категорично сформулювати

зобов’язання банку, наприклад з оплати заборгованості імпортера,

що сформувалася, якщо останній ухилятиметься від сплати суми

боргу або її частини. Банк повинен бути зобов’язаним здійснити оп

лату на вимогу кредитора без права вимоги від боржника надання

згоди на таку оплату.

Наступним істотним пунктом гарантії є відмова банку від вико

ристання правових засобів, якими може скористатися боржник у

зв’язку з укладеним між ним і бенефіціаром гарантії договором. Та

ким чином, можна буде уникнути недомовок у договорі з банком,

оскільки відсутність якоїнебудь норми в договорі банківської га

рантії може призвести до використання норм національного законо

давства країни місцезнаходження банку про поручництво (за відсут

ності спеціального регулювання в законодавстві гарантії), що не

завжди було б вигідно для бенефіціара.

Щодо банківської гарантії в практиці міжнародного обороту

існує правило, хоча і не імперативне, відповідно до якого така га

рантія є зобов’язанням строковим. Тому в гарантійному листі

потрібно точно визначати дату закінчення терміну дії гарантії. Після

завершення цього терміну банківське зобов’язання припиняється,

якщо до настання його бенефіціар не звернувся з вимогою про вико

нання даної гарантії. Важливо, щоб термін дії банківської гарантії

був достатнім для надання бенефіціару, наприклад експортеру за на

явності гарантії оплати, часу для пред’явлення вимоги до банку в

разі, якщо імпортер не виконав своїх зобов’язань з оплати у встанов

лений у договорі термін. Якщо сторони основного договору подов

жують термін його дії, необхідно також (за згоди гаранта) подовжити

і термін банківської гарантії. Щоправда, в англосаксонській правовій

доктрині панує точка зору, відповідно до якої і після закінчення,

терміну дії банківської гарантії бенефіціар має право вимагати її ви

конання, хоча обставина, на підставі якої банківська гарантія повин

на бути виконана, настала після закінчення терміну, зазначеного у

гарантії.

Враховуючи викладене вище, майбутній бенефіціар гарантії по

винен виявити максимальну старанність при визначенні змісту не

356

обхідної гарантії. Недостатньо просто застосувати термін “га

рантія” через неоднозначність його тлумачення. Тому, наприклад, в

законодавстві України виписано правові наслідки порушення

боржником зобов’язання, забезпеченого гарантією (ст. 563 ЦКУ),

обов’язки гаранта (ст. 564, 566 ЦКУ) і його право на відмову в за

доволенні вимоги кредитора (ст. 565 ЦКУ), на зворотну вимогу до

боржника (ст. 569 ЦКУ) тощо.

У французькому праві термін “гарантія”, за винятком суто тер

мінологічної подібності, не має нічого спільного з банківською га

рантією. Тому слід керуватися не лише найменуванням правового

інституту, що служить для забезпечення виконання зобов’язань, а

насамперед — конкретним змістом гарантії, що визначає зобов’язан

ня банку.

Банківська гарантія може бути виконана на першу вимогу бене

фіціара гарантії. Проте це правило не є загальнопоширеним, тому

заінтересована сторона повинна вимагати, щоб норма про це була

прямо зазначена в гарантійному листі. Бенефіціар вправі висунути

вимогу про оплату до банку тільки при настанні обставин, зазначе

них у гарантійному листі, наприклад за “безрезультатного” закінчен

ня терміну для оплати товару імпортером. Звідси виникає питання,

чи повинен бенефіціар гарантії доводити настання такої обставини.

За панівною доктриною про те, що в разі гарантії за вимогою й опла

тою бенефіціар може просто заявити, що, наприклад, оплата з боку

імпортера в зазначений у гарантії термін не настала, і зажадати від

банку виконання банківської гарантії. Доводити ж факт несплати

бенефіціар не зобов’язаний.

Якщо ж виявиться, що обставина, на підставі якої було виконано

гарантію, насправді не мала місця, бенефіціар зобов’язаний повернути

неправомірно отриману суму банкові. Проте у цьому разі він виступа

тиме в ролі відповідача, а тому тягар доведення обставин, за якими от

римана бенефіціаром сума гарантії підлягає поверненню, лягає на ту

особу, яка звертається з подібною вимогою. Безумовним, є те, що банк,

який повинен виконати гарантію “на першу вимогу”, не має права зат

римувати оплату навіть тоді, коли він має відомості про те, що обста

вини, зазначені в гарантії як підстава її виконання, насправді не нас

тали. Надалі при виконанні банківської гарантії банк не може висунути

вимоги про повернення даної суми, оскільки вирішення питання про

настання обставин, за якими повинна бути виконана гарантія, належить

357

до взаємин між бенефіціаром гарантії й особою, за дорученням якої

банк надав гарантію, — принципалом. Тому з вимогою про повер

нення неправомірно отриманої суми за гарантією може виступити ли

ше особа, за дорученням якої було надано гарантію.

Якщо банківська гарантія має бути виконана проти документів,

зазначених у гарантії, то бенефіціар повинен негайно у разі виник

нення обставин, пов’язаних з невиконанням зобов’язань принципа

лом, одержати необхідні документи і надати їх гарантові, а гарант, у

свою чергу, — передати копії цих документів принципалові. Гарант

має право перевірити відповідність усіх документів за зовнішніми

ознаками умовам гарантії. За відсутності такої відповідності гарант

вправі не здійснювати платіж за гарантією. У разі відмови гаранта

від платежу він повинен негайно повідомити про це бенефіціара.

При цьому гарант повинен мати достатній термін для перевірки до

кументів на відповідність. Гарант не несе ніякої відповідальності за

форму, достатність, істинність і правовий статус будьякого доку

мента, за наслідки, що випливають із затримки або втрати під час

транзиту будьякого повідомлення, а також за будьякі помилки, що

виникають при переданні телекомунікаційним зв’язком (подібний

підхід у міжнародній торгівлі підтверджується й Уніфікованими

правилами для гарантії на першу вимогу).

За надану банківську гарантію, а також інші послуги, пов’язані з га

рантією, банкгарант має право на одержання винагороди. Банківська

гарантія припиняється у разі її невикористання, коли особа (принци

пал) належним чином виконує узяті на себе зобов’язання, закінчення

терміну гарантії, а також її виконання (виплати гарантійної суми).

Після припинення банківської гарантії документ, що її оформляє, по

винен бути повернутий гарантові. При цьому, відповідно до Уніфіко

ваних правил, за договірними гарантіями залишення документа, іме

нованого “гарантія”, у бенефіціара не означає надання йому яких

небудь прав з гарантії у разі її припинення. Проте у деяких державах

законодавство передбачає, що гарантія залишається дійсною до повер

нення документа, який її оформляє, гарантові або якщо бенефіціар

спеціально не звільнить гаранта від його зобов’язань.

Отже, банківська гарантія забезпечує бенефіціара у разі невико

нання або неналежного виконання зобов’язання особою, на прохання

(доручення) якої надається гарантія, незалежно від причин такого

невиконання (наприклад, за настання форсмажорних обставин).

358

Внаслідок цього вона є одним із найчастіше використовуваних за

собів забезпечення виконання зобов’язань у міжнародному обороті.

Тому важливою є уніфікація норм щодо банківської гарантії на

рівні як законодавства, так і торговельних звичаїв. Адже якщо

банківська гарантія не регламентує деякі зобов’язання банку

гаранта й у законодавстві держави не зазначено спеціального регу

лювання для даного інституту, не можна виключити того, що суд

при виникненні суперечки може застосувати до банківської гаран

тії такі самі норми, як і до договору поручництва, як найближчого

до банківської гарантії інституту, що міститься в законодавстві

практично всіх держав світу. А в цьому випадку найважливіші пе

реваги гарантії — самостійність і незалежність від основного дого

вору — не діють.

ВЕКСЕЛІ ТА ЧЕКИ

Векселі. Як засіб платежу в міжнародній та вітчизняній практиці

розрахункових операцій широко застосовується вексель.

Вексель (нім. — Wechsel — зміна, обмін) — цінний папір, що

містить безумовне абстрактне грошове зобов’язання векселедавця

сплатити після настання терміну певну грошову суму власнику век

селя (векселетримачеві).

При розрахунках у зовнішньоторговельних операціях використо

вуються простий вексель (соло) і переказний (тратта) [177].

Простий вексель (соло) — нічим не обумовлене зобов’язання пози

чальника (векселедавця) сплатити позикодавцю (векселетримачеві)

відповідний борг в обумовленому місці у визначений термін.

Просту форму грошового зобов’язання (прості векселі) за

міжнародних розрахунків використовують значно рідше, ніж пере

казні.

Переказний вексель (тратта) — письмовий наказ векселедавця

(трасанта), адресований боржнику (трасату), сплатити третій особі

(ремітенту) в зазначений термін позичену суму. За такого грошово

го зобов’язання трасант виступає і кредитором щодо боржника (траса

та), і боржником щодо ремітента.

Вексель складається за суворо встановленою формою, обумовле

ною національним законодавством.

359

У сфері міжнародного платіжного обороту застосовуються норми

національного і міжнародного права. Так, 1930 р. у Женеві було прий

нято Однотипний вексельний закон. На його підставі держави —

учасниці угоди, у тому числі колишній СРСР, уніфікували націо

нальне вексельне законодавство. Самостійну групу становлять

країни, вексельне законодавство яких належить до інших систем.

Тому в міжнародних розрахунках необхідно враховувати норма

тивні акти, наявні у вексельному законодавстві різних країн, і перед

бачати їх у контрактах, які регулюватимуть фінансові відносини за

зовнішньоекономічним договором.

Відповідно до Однотипного вексельного закону вексель склада

ють у письмовому вигляді. Він повинен містити обов’язкові рекві

зити.

Для простого векселя:

• вексельна позначка;

• просте і нічим не обумовлене зобов’язання сплатити певну суму

грошей;

• термін платежу;

• місце платежу;

• найменування одержувача;

• дата та місце складання платежу;

• підпис векселедавця.

Для переказного векселя (тратти) :

• найменування “вексель” у текст документа;

• проста і нічим не обумовлена пропозиція сплатити певну суму

грошей;

• найменування трасата (боржника);

• термін платежу;

• місце платежу;

• найменування особи (ремітента, одержувача), якій чи за наказом

якої має бути здійснений платіж;

• дата та місце складання векселя;

• підпис особи (векселедавця, трасата, кредитора), яка видає век

сель.

За відсутності хоча б одного із зазначених елементів простий і пе

реказний векселі не мають чинності. У багатьох країнах світу для

зручності операцій з векселями, що використовуються у ко

мерційному обороті, розроблено вексельні формуляри, які відпові

360