Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

Відповідно до ст. 7 Уніфікованих правил за відсутності вказівок

при документарному інкасо про видачу комерційних документів

проти акцепту (D/A) або проти платежу (D/P) вважається, що вони

повинні бути видані тільки проти платежу грішми.

Етапи розрахунків за інкасо:

1) видача інкасового доручення довірителем банкуремітенту;

2) видача інкасового доручення банкомремітентом інкасуючому

банку, в тому числі представляючому банку;

3) виконання представляючим банком інкасового доручення;

4) переказ грошей або передання акцептованого векселя довіри

телеві.

Видача інкасового доручення довірителем банку0ремітенту. Цей

етап стосовно документарного інкасо починається після передання

товару перевізникові й одержання документів від транспортної ор

ганізації. Видача інкасового доручення здійснюється довірителем

шляхом надання банкуремітенту погоджених із платником ко

мерційних і (або) інших документів та інструкцій з їхнього представ

лення платникові. При цьому інкасове доручення повинне містити

вичерпні відомості для виконання доручення, у тому числі повну ад

ресу платника. Приймаючи інкасове доручення, банкремітент зо

бов’язаний упевнитися в тому, що отримані комерційні та інші доку

менти за зовнішніми ознаками відповідають інструкції довірителя.

Банкремітент повинен негайно сповістити довірителя про відсут

ність якогонебудь документа або невідповідність документів на

даній інструкції. Етап завершується прийняттям до виконання інка

сового доручення банкомремітентом.

Видача інкасового доручення банком0ремітентом інкасуючому

(представляючому) банку. При прийнятті інструкції та наданих до

кументів банкремітент надсилає отримані від довірителя комер

ційні та (або) інші документи й інструкцію довірителя інкасую

чому банку, який може виконувати також функції представляючого

банку.

Відповідно до ст. 5 Уніфікованих правил інкасуючий (представ

ляючий) банк визначається банкомремітентом відповідно до вка

зівок довірителя, а за відсутності таких вказівок — за власною ініціа

тивою. Проте в обох випадках банкремітент не відповідає за дії інка

суючого банку. При здійсненні інкасуючим (представляючим) банком

окремих дій за інкасовим дорученням відповідно до доручення банку

341

ремітента на інкасуючий (представляючий) банк покладено ті самі

обов’язки, що і на банкремітент.

Виконання представляючим банком інкасового доручення. Прий

маючи інкасове доручення, представляючий банк повинен упевни

тися в тому, що отримані комерційні та (або) інші документи за

зовнішніми ознаками відповідають інструкції довірителя. Представ

ляючий банк має негайно сповістити банкремітент і банк, від якого

отримано інкасове доручення, про відсутність якогонебудь доку

мента або невідповідність документів представленій інструкції. Але

це не перешкоджає йому в представленні документів до виконання.

Якщо представляючий банк не може з якоїсь причини виконати

інструкції, що містяться в інкасовому дорученні, він повинен негай

но сповістити про це банк, від якого отримав інкасове доручення. За

відсутності розбіжностей в отриманій інструкції і переданих доку

ментах, а також інших перешкод для виконання інкасового доручен

ня представляючий банк повідомляє платника про отримані доку

менти та умови, на яких їх можна одержати.

Документи передаються тільки у разі здійснення платежу або ак

цепту переказного векселя. Відповідно до ст. 19 Уніфікованих пра

вил частковий платіж за чистого інкасо може бути прийнятий, якщо

це дозволено законодавством місця платежу. Проте і в цьому випад

ку документи передаються платникові тільки після одержання пов

ного платежу. За документарного інкасо частковий платіж може бу

ти прийнятий лише за наявності спеціального дозволу в інкасовому

дорученні. Якщо довіритель не вказав інше, документи передаються

платникові тільки після повного платежу. При цьому, згідно зі ст. 17

і 18 Уніфікованих правил, інкасове доручення повинне бути виконане

винятково у валюті, зазначеній в інкасовому дорученні.

Переказ грошей або передання акцептованого векселя довірите0

леві. Після одержання платежу представляючий банк зобов’язаний

негайно перерахувати інкасовані суми, за винятком комісії і (або)

витрат, банку, від якого було одержано інкасове доручення, для нас

тупного зарахування на рахунок довірителя. У разі акцепту векселя

платником представляючий банк зобов’язаний негайно його переда

ти банку, від якого походить інкасове доручення, для передання йо

го довірителеві.

Відмова від платежу або акцепту переказного векселя. Якщо

платіж і (або) акцепт переказного векселя не було отримано від плат

342

ника, представляючий банк зобов’язаний негайно сповістити про це

банкремітент із зазначенням причин неплатежу і (або) відмови від

акцепту переказного векселя. Банкремітент повинен негайно інфор

мувати про це довірителя із вимогою від нього розпорядження щодо

подальших дій. Як правило, інкасове доручення повинне містити

спеціальні вказівки про те, як повинен вчинити представляючий банк

у разі відмовлення від платежу або акцепту. За відсутності таких

указівок банк не зобов’язаний пред’являти документи для протесту

або вчинення іншої юридичної дії (ст. 24 Уніфікованих правил).

Довіритель вправі також в інкасовому дорученні вказати особу,

яка виступає повірником (агентом) довірителя за відсутності акцеп

ту або платежу. При цьому в інкасовому дорученні повинні бути точ

но зазначені повноваження такої особи (ст. 25 Уніфікованих пра

вил). За відсутності цього банки не зобов’язані приймати вказівки

від представника (агента) довірителя. Як правило, представник

призначається з осіб, які мають постійне місце перебування на тери

торії державиплатника.

За відсутності інструкції або відповідно неотримання вказівок

про подальші дії представляючий банк вправі повернути документи

банку, від якого було отримано доручення.

Зміна і відкликання інкасового доручення. Ці дії не регламентуються

Уніфікованими правилами. Але відповідно до сформованої практики,

інкасове доручення може бути змінене або відкликане довірителем чи

банкомремітентом лише в тому разі, якщо відповідно банкремітент

або представляючий банк одержать вказівки про зміну або відкликан

ня інкасового доручення до фактичного його виконання.

При одержанні вказівки про зміну інкасового доручення банк

ремітент або представляючий банк виконують його відповідно до

цих змін. При одержанні вказівки про відкликання інкасового дору

чення банкремітент, або банк, що представляє, зобов’язані повер

нути передані документи відповідно довірителеві або банкуремі

тенту.

Варто мати на увазі, що відповідно до ст. 4 Уніфікованих правил

банки не вправі додержуватися якихнебудь вказівок, отриманих ни

ми від будьякої особи, крім тієї, що надала їм інкасове доручення

(якщо інше не зазначено в інкасовому дорученні). Тобто довіритель

має право давати якінебудь вказівки інкасуючому банкові лише че

рез банкремітент.

343

Відповідальність банків при виконанні інкасового доручення. За

неналежного виконання банками обов’язків щодо інкасового до

ручення банкремітент, інкасуючий банк і представляючий банк

відшкодовують відповідно довірителеві або банкуремітенту поне

сені збитки. При цьому, згідно зі ст. 14 Уніфікованих правил, бан

ки не несуть ніякої відповідальності за затримку або витрати,

пов’язані з надсиланням повідомлень, листів, документів, за пе

рекручування чи помилки в текстах повідомлень або помилки в

перекладах чи тлумаченні технічних термінів. Банки також не

відповідають за форму, дійсність, фальсифікацію, оригінальність

або правову силу будьякого переданого ними документа (ст. 13

Уніфікованих правил). Крім того, представляючий банк не

відповідає за дійсність підпису під акцептом переказного векселя

(іншого документа) або за наявність в особи, яка підписала акцепт

(інший документ), повноважень на таке підписання (ст. 22 та 23

Уніфікованих правил).

Оплата витрат, пов’язаних з виконанням інкасового доручення.

За загальним правилом усі витрати, пов’язані з виконанням інкасо

вого доручення (у тому числі оплату послуг інкасуючих і представ

ляючих банків), несе довіритель. Але в інкасовому дорученні може

бути зазначено, що витрати, пов’язані з його виконанням, поклада

ються на платника. У цьому разі представляючий банк при переданні

документів стягує понесені витрати (у тому числі витрати банку

ремітента та інкасуючого банку) з платника. Якщо платник відмов

ляється покривати витрати з інкасо, то представляючий банк вправі

передати документи проти платежу або акцепту переказного вексе

ля, як зазначено в інкасовому дорученні, та зажадати відшкодування

витрат з банку, від якого він одержав інкасове доручення, або, якщо

передання документа здійснювалося проти одержання платежу, ут

римати суму своїх витрат і комісії з отриманої суми платежу. Про

те, якщо в інкасовому дорученні прямо вказано, що довіритель не не

се ніяких витрат з виконання інкасового доручення,

представляючий банк вправі не передавати платникові ніякі доку

менти доти, поки платник не оплатить витрати банку.

Ризики довірителя і платника при міжнародних розрахунках за

допомогою документарного інкасо. Міжнародні розрахунки за доку

ментарним інкасо є безпечнішою формою, ніж за допомогою міжна

родних кредитних переказів. Але і за цієї форми розрахунків наявні

344

ризики, наведені вище, стосовно міжнародних кредитних переказів

(за винятком ризику неплатежу і ризику непостачання товару).

Водночас при використанні такої форми документарного інкасо,

як надання документів проти акцепту переказного векселя, зберігаєть

ся ризик продавця з несплати векселя покупцем. У цьому разі ризик

можна зменшити шляхом одержання авалю з боку представляючого

банку. Можливий також ризик втрати або псування товару, якщо він

надійде раніше, ніж комерційні документи на нього. Подібному ризику

можна запобігти переданням товару на збереження представляючому

банку і страхуванням цього товару.

У разі відмови від платежу або акцепту переказного векселя у

продавця можуть виникнути проблеми з розпорядженням щодо вже

відправленого товару. Але якщо він має представника у країні приз

начення товару, цей представник може досить швидко розпоряди

тися цим товаром.

БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ

Загальні положення. У міжнародній торгівлі внаслідок того,

що сторонам часто важко оцінити платоспроможність одна одної,

виникає необхідність у забезпеченні виконання зобов’язань з боку

як продавця (підрядчика, виконавця), так і покупця (замовника).

Одним із найпоширеніших у міжнародній торгівлі способів забез

печення виконання зобов’язань є гарантія, зокрема банківська.

На підставі аналізу сучасної практики міжнародного обороту

правової доктрини, судової практики і звичаїв міжнародної торгівлі

можна дати визначення банківської гарантії.

Банківська гарантія — самостійне і незалежне письмове зобов’я

зання банкугаранта виплатити грошову суму в розмірі, визначено

му в гарантії, бенефіціару гарантії у разі невиконання або неналеж

ного виконання зобов’язання з боку третьої особи (принципала).

Отже, учасниками відносин з приводу банківської гарантії є:

принципал — особа, на прохання якої надається банківська га

рантія;

банк0гарант — банк, який надає гарантію, тобто бере на себе зо

бов’язання за настання обставин, вказаних у гарантії, здійснити

платіж зазначеній в ній особі;

345

бенефіціар — особа, зазначена в банківській гарантії, за вимогою і

на користь якої банкгарант здійснює платіж.

Правова природа банківської гарантії та її відмінність від

подібних інститутів. Терміни “гарантія” або “договір гарантії” вико

ристовуються в доктрині міжнародного торговельного права й у

практиці міжнародної торгівлі найчастіше для позначення різних

правових інститутів. Зокрема, під гарантією розуміють:

• гарантію з боку виробника і продавця за договором купівліпро

дажу щодо якості товару. Ця гарантія найчастіше регулюється

нормами цивільних кодексів держав або нормами міжнародних

договорів, але даний інститут служить зовсім іншим цілям, ніж

банківська гарантія;

• поручництво, обов’язок однієї особи відповідати перед кредито

ром іншої особи за виконання останньою своїх зобов’язань. Є ак

цесорним зобов’язанням, внаслідок чого дійсність поручництва

залежить від дійсності основного договору і повністю пов’язана з

ним. Поручництво, як правило, породжує солідарний обов’язок,

якщо договором не передбачено інше. При цьому практика

свідчить, що термін “гарантія” часто використовується як си

нонім поручництва в тому разі, якщо останнє виступає як

солідарне, а не субсидіарне поручництво і надається банком (да

ний випадок розглянуто нижче при аналізі гарантії);

• самостійне і незалежне зобов’язання банку як забезпечення ви

конання зобов’язання іншої особи. Подібне зобов’язання і виз

начається як банківська гарантія. Даний інститут наявний у ба

гатьох цивільних законодавствах світу, а також уніфікований

Міжнародною торговельною палатою через систематизацію

міжнародних торговельних звичаїв. Саме цей інститут розгля

дається в даній главі.

Сучасна банківська гарантія походить з інституту поручництва.

У банківській практиці дотепер існує “гарантія”, що за своєю

сутністю є поручництвом.

Поручництво — договір, відповідно до якого одна особа (поручи

тель) бере на себе перед кредитором відповідальність за виконання

боржником зобов’язання в повному обсязі або частково.

Згідно зі ст. 553 ЦКУ за договором поруки поручитель пору

чається перед кредитором боржника за виконання ним свого

обов’язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення

346

зобов’язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання

зобов’язання частково або у повному обсязі.

Оскільки інститут поручництва був прообразом банківської гаран

тії, основні її риси найкраще виявляються за порівняльного аналізу

банківської гарантії та поручництва.

Загальним для цих інститутів є зобов’язання як гаранта, так і по

ручителя виплатити грошову суму в разі невиконання зобов’язання

іншою особою.

Відмінності між банківською гарантією і поручництвом:

1. Найважливіша відмінність — банківська гарантія, на відміну

від поручництва, не є акцесорним зобов’язанням. Це означає неза

лежність зобов’язання гаранта (тобто банку) від зобов’язання борж

ника (принципала), що виявляється в таких властивостях банківсь

кої гарантії:

• банк, що надає гарантію, не може висувати бенефіціару га

рантії такі вимоги, як боржник, зобов’язання якого забезпе

чується поручництвом. Так, наприклад, банк не має права

висувати бенефіціару гарантії вимоги, пов’язані з недоліка

ми проданої речі, хоча таку вимогу і має право пред’являти

боржник, а також його поручитель. Те саме стосується мож

ливості зменшення розміру гарантії на суму зустрічних

вимог боржника перед бенефіціаром гарантії, тобто банк

гарант не може скористатися подібним правом, хоча така

можливість є у поручителя;

• розмір зобов’язання банку не визначається, як у разі поруч

ництва, розміром зобов’язання боржника. Розмір банківсь

кого зобов’язання (яке завжди є грошовим) зазначається в

договорі. Це може бути як конкретно зазначена сума, нап

риклад у гарантії повернення авансу (платежу), так і сума,

обумовлена іншим способом, наприклад сума гарантії

відповідає розмірові витрат, що понесе бенефіціар у разі не

виконання зобов’язань боржником, але не вище визначено

го розміру;

• дійсність гарантійного зобов’язання не залежить від

дійсності зобов’язання основного боржника. Це логічно

випливає з незалежності банківської гарантій від пра

вовідносини між бенефіціаром гарантії та його боржником

(принципалом). Якщо боржник, зокрема імпортер, відмов

347

ляється від правових наслідків вияву своєї волі, наприклад

через укладання договору під впливом омани, то такі дії

боржника ніяк не впливатимуть на дійсність гарантійного

зобов’язання банку, хоч і спричиняють визнання недій

сності зобов’язання боржникаімпортера, а також його по

ручителя.

2. Банківська гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою).

Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про вико

нання належного грошового зобов’язання за настання обставини,

зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання га

рантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред’яв

лення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім —

до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

У банківській практиці трапляються випадки, коли банк не має

права висувати проти кредитора вимогу про одержання первісного

задоволення з боку головного боржника. Така банківська запорука,

часто некоректно іменована банківською гарантією, регулюється

нормами цивільних і торговельних кодексів деяких держав. До кате

горії таких “банківських гарантій” варто віднести також і згадану ви

ще “самостійну банківську запоруку”. Проте “самостійність” не вик

лючає акцесорного її характеру, тобто залежності від зобов’язання

головного боржника.

Таким чином, хоча таке поручництво і надає банк, але від цього

воно не втрачає своєї правової сутності й надалі не перестає бути

тільки поручництвом, зберігаючи всі слабкі сторони даного інститу

ту (і в будьякому випадку його не можна трактувати як банківську

гарантію).

Отже, усіх головних недоліків поручництва, у силу яких вва

жається, що забезпечення за його допомогою є відносно слабким,

позбавлені банківські гарантії.

Джерела регулювання банківської гарантії в міжнародному

торговельному обороті. Банківська гарантія широко застосовується

в міжнародному торговельному обороті, будучи при цьому відносно

новим правовим засобом забезпечення платежу. Своєю високою по

пулярністю вона зобов’язана великим інвестиційним проектам на

Близький Схід, пов’язаним насамперед з видобутком нафти,

будівництвом доріг і крупних промислових об’єктів. Проте, незважа

ючи на досить часте використання в міжнародному обороті, бан

348

ківська гарантія не має спеціального регулювання в національному

законодавстві практично всіх держав світу (за винятком, як зазнача

лося, США і Росії). Оскільки норми сучасного національного зако

нодавства, що застосовуються до банківських гарантій у різних

країнах світу, значно різняться, з метою належного забезпечення

інтересів кредиторів необхідно як можна повніше і ретельніше фор

мулювати відповідні умови договору з банком, який надає гарантію.

Саме умови, погоджені сторонами, і мають бути джерелом, на якому

майже винятково базувалися б відносини з банківських гарантій у

міжнародній торгівлі, тому що навіть у банківських гарантіях, підпо

рядкованих Єдиному торговельному кодексу США, який містить

спеціальні норми, що регулюють зазначені відносини, бенефіціар

повинен погодити важливі для нього умови, оскільки і правова сис

тема США залишає сторонам досить широкі межі для укладених між

ними договорів з гарантії.

Спроби міжнародноправового регулювання банківських гарантій

здійснювалися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна

торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для до

говірних гарантій (документ № 325)

, та Типові зразки для випуску

договірних гарантій (1983 р., публікація МТП № 406). Успіх зазначе

них публікацій зумовив розроблення й опублікування у 1991 р.

Уніфікованих правил з гарантій на першу вимогу (ICC Uniform

Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для

випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Ці

правила призначені для використання щодо гарантійних зо

бов’язань гарантій, облігацій та інших платіжних зобов’язань,

згідно з якими обов’язок із сплати з боку гаранта або емітента настає

при наданні письмової вимоги або інших документів, зазначених у

гарантії, і не залежить від того, чи здійснив учасник даної операції

оплату. Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські га

рантії в міжнародній торгівлі (публікація МТП № 547).

Проте Уніфіковані правила не визначають чіткої юридичної при

роди гарантії, внаслідок чого під даним терміном, як зазначалося ви

ще, найчастіше мають на увазі різні правові явища. Крім того, на

відміну від Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акре

дитивів або Уніфікованих правил з інкасо, публікації МТП у сфері

349

___________

Документ було опубліковано у 1978 р., нова редакція видана в 1990 р.

гарантії не стали джерелом для регламентації більшості зазначених

відносин, внаслідок чого їх застосування обмежене.

До роботи над уніфікацією правил з банківських гарантій долу

чилася також ЮНСІТРАЛ, яка розробила проект Конвенції про не

залежні гарантії та резервні акредитиви, остаточний текст якої було

прийнято 24–26 травня 1995 р. Цей проект було рекомендовано

Генеральній асамблеї ООН з метою укладення Конвенції ООН.

Отже, у практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як

правило, регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до

національних законів. При цьому найчастіше використовується за

конодавство держави — місця перебування банку. Крім того, сторо

ни гарантії дотримуються й інших імперативних норм національних

законодавств, що регламентують фінансові відносини.

Ознаки банківської гарантії. В основу банківської гарантії пок

ладено зобов’язання здійснити платіж. Це зобов’язання, як зазнача

лося вище, є неакцесорним (тобто незалежним від інших чинників:

відносин між бенефіціаром гарантії та принципалом, виконання зо

бов’язань якого банк гарантує; відносин між банком і його клієнтом,

за дорученням якого банк надає гарантію), а також абстрактним сто

совно бенефіціара, тобто гарант залишається зобов’язаним навіть

тоді, коли зобов’язання, покладене в основу гарантії, припиняється

(незалежно від причини припинення). Гарант повинен здійснити

платіж на першу вимогу бенефіціара або в разі пред’явлення доку

ментів чи виконання інших умов гарантії.

Формула гарантії є настільки жорсткою правовою формою, що в

деяких державах вона визначається принципом: “спершу плати,

потім здійснюй судовий розгляд”, тобто головний сенс банківської

гарантії полягає в її абстрактному характері. Будьякі претензії та за

перечення банку (наприклад, в тому, що він не одержав відшкоду

вання з боку принципала або бенефіціар неналежним чином виконав

своє зобов’язання перед принципалом) у разі виконання бенефіціаром

умов гарантії з представлення належних документів або вчинення

інших дій спричиняють лише відшкодування банкомгарантом збитку,

що може виникнути через відмову від платежу (а також передбачають

втрату довіри до такого банку). Проте, якщо банкгарант дійде вис

новку, що угода, покладена в основу гарантії, порушує закон, то він

може (а за законодавством деяких держав і зобов’язаний) відмовитися

від платежу. При цьому гарант має право і можливість стягнути з

350