Рене Давид. Основные правовые системы современности

Подождите немного. Документ загружается.

211

условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки -- континента,

где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла

только одна проблема -- проблема приспособления права к другой

географической среде.

Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостантском полуострове. В

отличие от Америки европейское нашествие вторгалось здесь не в места

малонаселенные или такие, где население было готово согласиться с

европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень

многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было

считать менее развитыми, чем цивилизация Запада. Эти типы местной

цивилизации в большей части Африки и Азии были в свою очередь связаны с

религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для

рецепции права и юридических понятий Запада.

Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой

степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право?

Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом,

обратить внимание на проблемы, недостаточно изученные, но достойные

изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный

образ мышления достоин внимания.

Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому

праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и

Мадагаскара.

Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой

семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех

правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они

основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в

западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих

систем,-- это то, что западный образ мышления не является ни господствующим,

ни бесспорным в современном мире.

Раздел первый МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО

421. Переплетение права и религии. Мусульманское право в отличие от

ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью

науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит,

во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что

мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что

они должны делать и чего не должны. Шар, или шариат, означает в переводе

"путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это

право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести

себя, не различая, однако, в принципе его обязательств по отношению к себе

подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу

(молитва, пост и т. д.). Таким образом, шариат основан на идее обязательств,

возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за

невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто

их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания

санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется

применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами;

религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна

из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором

государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо

того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми

общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и

212

теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень

детализированного права, права идеального общества, которое установится в

один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии

ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское

право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы

минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С

другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право.

Ислам по своей сущности, как и иудаизм,-- это религия закона. Мусульманское

право, по выражению Бергштрассера,-- это "квинтэссенция настоящего

мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии,

главное звено ислама".

422. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее,

доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она

изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников

возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того,

она изучает "содержание", то есть решения, которые содержат нормы

материального мусульманского права. По всей структуре, по своим категориям и

понятиям мусульманское право весьма оригинально, по сравнению с

рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно

изучать эти структурные различия, а ограничимся тем, что изложим

последовательно теорию источников мусульманского права. Затем мы увидим,

как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться

к условиям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору

правовых систем различных современных мусульманских государств.

Глава I. НЕИЗМЕННАЯ ОСНОВА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

423. Различные источники права. Мусульманское право имеет четыре

источника права. Это прежде всего Коран -- священная книга ислама, затем

сунна, или традиции, связанные с посланцем бога, в-третьих, иджма или единое

соглашение мусульманского общества, и, наконец, в-четвертых, кийас, или

суждение по аналогии.

424. Коран и сунна. Основой мусульманского права, как и всей

мусульманской цивилизации, является священная книга ислама -- Коран,

состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев

Магомету. Коран -- бесспорно, первый источник мусульманского права. Это

столь бесспорно, что содержащиеся в нем положения юридического характера

явно недостаточны, для того чтобы регламентировать все отношения,

возникающие между мусульманами.

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого

должны руководствоваться верующие. Сунна -- это сборник адатов, то есть

традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных

целым рядом посредников. Два крупных доктора ислама -- Эль-Бокхари и Мослем

-- в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить

действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других

авторов того же периода, создала солидную основу, хотя сегодня вызывает

сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

425. Иджма. Третий источник мусульманского права -- иджма, составленная

по единодушному согласию докторов ислама. Ни Коран, ни сунна не могли дать

ответ на все вопросы. Чтобы восполнить проблемы в тех случаях, когда нет

ответа на какой-либо вопрос, а также объяснить некоторые видимые изъяны,

появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского

общества. "Мое общество,-- гласит один из адатов,-- никогда не примет

ошибочного решения". По другому адату, "то, что мусульмане считают

213

справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на этих двух

положениях, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали

непосредственно из Корана или сунны.

Для того чтобы норма права была допущена иджмой, необязательно, чтобы

масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому

чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с "обычаем"

европейского права. Требуемое единство -- это единство компетентных лиц,

роль которых и состоит в установлении права,-- юрисконсультов ислама.

"Ученые -- наследники пророков"; единогласное мнение докторов права,

знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить

таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу

юридической истины.

426. Мусульманские толки (риты). Принцип единства, необходимый для

того, чтобы решение, принятое факихом, было признано нормой мусульманского

права, знает и исключения. "Различие мнений, царящее в моем обществе,--

говорит адат,-- это проявление милости божьей". Правило о единстве уживается

в исламе с некоторыми разногласиями, по правде говоря второстепенными по

сравнению со всем тем, что общепризнано. Внутри мусульманского сообщества

признается наличие разных путей (madhab), обычно называемых толками, каждый

из которых представляет определенную школу, по-своему толкующую

мусульманское право.

Эти толки сложились во втором веке хиджры. Одни их считают

ортодоксальными, другие -- еретическими, точно так же как и в христианской

религии некоторые правила, которые Рим считает католическими, иные считают

еретическими.

Существует четыре ортодоксальных толка, или "суннит": ханефитский толк

признан наибольшим числом верующих; он распространен в Турции, СССР,

Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш. Малекитский толк

действует среди мусульманского населения Северной и Западной Африки.

Щафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном

побережье Африки, он распространен также и в Пакистане. Ханбалитский толк

преобладает в Аравии.

Основным среди несуннитских толков является шиитский, господствующий в

Иране и Ираке. Шииты отличаются от суннитов своей концепцией халифата,

которая связана с монархической традицией, существовавшей еще до образования

Персии. Кроме того, вахабитский толк действует в Саудовской Аравии,

зейдутский толк -- в Йемене, абадитский, или харигитский, толк-- в Джербе,

на восточном побережье Африки и в Занзибаре.

Разногласия, разделяющие эти толки, связаны с многочисленными деталями.

Что же касается принципов, то они сходны. Поэтому для верующего вполне

возможно в результате соответствующего акта перейти под действие другого

толка. Равным образом суверен может предписать судьям применять повсеместно

или же в отношении определенной категории дел иной рит, чем тот, которого

обычно придерживаются в стране. Так, в Египте правосудие руководствуется

ханефитским толком, хотя большинство населения исповедует малекитский толк.

427. Практические значения иджмы. Коран, сунна и иджма -- вот три

источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и

сунна -- основные источники, и, исходя из содержащихся в них основных

положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только

исторические источники права:

судья не должен использовать непосредственно Коран и сунну, так как их

окончательное толкование дано в иджме. Только книги права, одобренные

214

иджмой, в наши дни должны использоваться для изучения мусульманского права.

"По удачному выражению Сноук-Юргроньи,-- пишет Эдуард Ламбер,-- иджма в

настоящее время представляет собой единственную догматическую основу

мусульманского права. Коран и сунна -- это только его исторические основы.

Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках

традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади,

который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана

или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же

противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик,

который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в

подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права -- иджма

-- имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи

записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат

применению".

428. Таклид. Однако так было не всегда. До IV века хиджры имели место

попытки истолковать источники божественного закона и уточнить предписания,

установленные им для мусульман. Однако мусульманское право мало чем обязано

этим попыткам. Оно основано на единой доктрине, развитие которой шло после

воцарения Аббасидов (750 год н. э.). Постепенно сокращались все возможности,

которые источники давали для их толкования, и в IV веке хиджры уже

отрицалась сама правомерность новых поисков. Это было связано с общим ходом

исламской истории, с политическим расколом ранее единого мусульманского

мира. Божественный закон стал окончательным. Долг мусульманина отныне --

следовать таклвду; он должен "признавать авторитет" докторов прежних

поколений; автономное толкование источников ему запрещалось. Таким образом,

веками одни и те же труды использовались для обучения мусульманскому праву.

Позднее авторы ничем не дополнили эту систему. Любое произведение доктрины

представляет собой толкование источников, считающихся классическими;

единственное, что позволялось,-- это собирать, сравнивать, освящать и

объяснять решения, предлагавшиеся великими юристами прошлого, не внося в их

доктрину никаких поправок, ничего нового. Как же могло быть иначе, если

мнения авторов основывались не на разуме (на это претендовали западные

авторы), а на откровении? Учитывая это обстоятельство, понятна неизменность

Мусульманского права; ее сохраняют как сунниты, так и шииты, хотя

теоретически у шиитов не признан таклид.

В конечном итоге фикх стал непререкаемой доктринальной системой,

основанной на авторитете источников, из которых она исходила. Мусульманское

право, зафиксированное догмой в Х веке нашей эры, неизменно; ислам не

признает права власти изменять его. Правители в мусульманских государствах

не имеют полномочий создавать право и законодательствовать; они могут только

издавать административные акты в пределах, допускаемых мусульманским правом,

и не нарушая его.

429. Рассуждения по аналогии. Как бы ни была богата казуистика,

разработанная докторами права, конечно, они не имели возможности

предусмотреть все, что могло возникнуть в конкретной жизни, но, поскольку

мусульманское право претендовало на то, чтобы быть полной системой, надо

было предусмотреть способ урегулирования в будущем и таких вопросов,

готового решения которых нельзя найти в книгах права.

Всеобщим согласием был признан законный характер суждения по аналогии

(кийас). Представляя собой простую форму умозаключения, оно было возведено

мусульманским обществом в ранг источника права. Некоторые секты, заботясь о

фундаментальности, отрицают этот способ. Однако такой отказ, как бы

215

категорически он ни звучал в теории, не влечет больших изменений в практике;

он приводит лишь к тому, что решение считают уже содержащимся, "скрытым" в

толкуемых текстах, тогда как другие считают это решение "выведенным по

аналогии".

Суждение по аналогии можно рассматривать лишь как способ толкования и

применения права. Мусульманское право основано на принципе авторитета.

Несмотря на то, что в виде суждения по аналогии был допущен рациональный

метод толкования, при помощи данного метода невозможно было создавать

основополагающие нормы абсолютного характера, которые можно было бы по их

природе сравнивать с нормами традиционных сборников, установленными в Х

веке. В этом -- отличие мусульманского юриста от юриста общего права,

который путем техники отличий создает новые нормы. Позиция и психология

мусульманского юриста также отличны и от позиции юристов романской системы.

"Мусульманский юрист привык,-- пишет Миллио,-- думать, что право состоит из

конкретных решений, выносимых изо дня в день с учетом нужд конкретного

момента, а не из общих принципов, выдвинутых а priori, из которых затем

выводят последствия каждой ситуации. Мусульманский юрист отказывается от

абстракции, от систематизации и от кодификации. Он будет избегать обобщений

и даже определений".

При помощи суждения по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права,

найти решение, которое должно быть принято в данном частном случае. Нельзя

надеяться приспособить при помощи этого метода мусульманское право к нуждам

современного общества. Но эта задача и не занимала докторов ислама. "Право

не хочет быть отражением действительности; это скорее свет, который должен

вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного

направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда

этой системе".

430. Отказ от других источников. Таким образом, к рациональным способам

развития права ислам относится с большой подозрительностью и обычно их

осуждает. В частности, не допускается, чтобы личное мнение верующего могло

служить основой решения по мусульманскому праву; обоснования решения

ссылками на разум или справедливость также недостаточно, чтобы придать ему

необходимый авторитет, в силу того, что мусульманское право имеет основу не

рациональную, а религиозную и божественную.

Никогда не признавалась возможность избежать в некоторых случаях, во

имя публичного порядка или справедливости, применения какой-либо общей нормы

права, установленной фикхом. Не допускается также, чтобы решения права были

связаны с теми обстоятельствами, в которых они были приняты. Шафеиты или

ханефиты, однако, иногда применяют такой метод рассуждения.

431. Характеристика мусульманского права. Теория источников

мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд соображений.

Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и

стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого

права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие

систематизации.

Наиболее важно, однако, не это. Главное -- глубокая оригинальность

мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми

системами вообще, и с каноническим правом в частности.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует

рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых

систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое

может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с

216

мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в

коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом

иностранных идей и положений'. Влияние мусульманского права на европейские

правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.

432. Сравнение с каноническим правом. Мусульманское право, как и

каноническое,-- это право церкви, право общины верующих. Но этим сходство и

ограничивается; далее идут существенные различия между мусульманским правом

и правом каноническим. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей,--

неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений,

как и эта религия; следовательно, нет никакой власти в мире, которая могла

бы изменить мусульманское право. Тот, кто не подчиняется мусульманскому

праву, грешник, который подвергается наказанию на том свете; тот, кто

оспаривает решение мусульманского права,-- еретик, который изгоняется из

общества ислама. Наконец, общественная жизнь не создает для мусульманина

других норм, кроме норм религиозных, неотъемлемой частью которых является

мусульманское право. Всеми указанными чертами мусульманское право отличается

от канонического права христианских обществ.

Христианство распространилось первоначально в обществе, которое

находилось на высоком уровне цивилизации и где право пользовалось большим

уважением. Христианство провозгласило новые моральные догмы и принципы, но

его не интересовала организация общества. "Мое царство,-- сказал Христос,--

иной мир". Действительность гражданских законов нашла свое подтверждение в

Евангелии: "Отдайте кесарю кесарево". Церковь не только считала бесполезным

создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не

считала себя правомочной на это. Святые Павел и Августин не стремились

создать христианское право, уповая на милосердие, они предсказывали его

увядание и отмирание. Каноническое право не является законченной системой

права, предназначенной заменить собой римское право. Оно всегда было лишь

дополнением к римскому или иному светскому праву и стремилось регулировать

те вопросы (церковную организацию, правила причастия и исповеди и др.),

которые не охватывались светским правом. Кроме того, каноническое право ни в

коем случае не является правом откровений. Оно покоится на принципах,

установленных христианской верой и моралью, но оно -- плод труда человека, а

не божье слово. Нарушение норм канонического права необязательно грозит

христианину наказанием на том свете. Принципы и догмы нерушимы, но тем не

менее церковные власти могут изменять каноническое право, с тем чтобы

улучшить его или приспособить к меняющимся условиям времени и места. Сама

римская церковь имеет различные кодексы канонического права для верующих

латинского толка и восточного толка. Каноническое право существенно

эволюционировало в течение веков и продолжает развиваться на наших глазах.

Рецепция римского права могла в этих условиях произойти на Западе, не

задев никоим образом христианской религии. Римское право преподавалось в

университетах, находившихся под защитой папских булл. Иное положение в

мусульманских странах, где право составляет часть религии. Установление

чисто светского права в этих странах невозможно. Ортодоксальность ислама

исключает возможность всякого права, которое не будет строго соответствовать

нормам шариата.

433. Неприспособленность фикха к современному обществу. Очевидно, что

сложившееся в Х веке нашей эры мусульманское право непригодно для нужд

современного общества. В нем нет регламентации некоторых институтов, которые

сегодня необходимы. Кроме того, многие нормы мусульманского права,

приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают нынешним условиям, но

217

даже шокируют того, кто знакомится с ними.

Неприменимость этого права в условиях современности, его несоответствие

современному мышлению создали особую проблему в тот период, когда

государства с мусульманским большинством населения, отказавшись от былой

застойности, пытались в XIX и XX веках подражать государствам Запада. Могут

ли мусульманские государства модернизироваться, не отбросив своих традиций,

и какую роль может играть мусульманское право в обновленном обществе?

Глава 11. ПРИСПОСОБЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА К СОВРЕМЕННОМУ

ОБЩЕСТВУ

434. Постоянный авторитет мусульманского права. Все, что было сказано,

может создать впечатление, будто мусульманское право принадлежит прошлому,

оно "почило,-- как сказал Сноук-Юргроньи,-- в состоянии полного покоя,

который навевает мысли о кладбище". Однако это не так: мусульманское право

продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать

отношения между более чем 500 миллионами мусульман.

Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в

своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама.

Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко,

Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана; гражданские кодексы Египта

(1948 год), Сирии (1949 год), Ирака (1951 год) предлагают судьям восполнять

пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и

законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие

принципам мусульманского права. И однако, все эти страны хотят

модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая

предполагает установление политических режимов нового типа, а также смелые

реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью

мусульманского права?

435. Возможность приспособления к современному миру. Мусульманское

право неизменно, и в то же время оно полно возможностей. Наряду с его

неизменностью следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет

никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право

долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в

этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не

изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорд-канцлера в Англии

-- вот наиболее очевидные проявления этого развития. Просьбы об отмене

судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в

своей основе принципы права оставались неизменными.

Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право это неизменно, но

оно предоставляет такие возможности обычаю, соглашению сторон,

административным регламентам, которые позволяют, не изменяя самого права,

вводить положения, удовлетворяющие потребности современного общества. При

правильной организации архаичность институтов и норм мусульманского права

будет помехой лишь в исключительных случаях.

436. Обращение к обычаю. Многочисленные мусульманские общества, в

которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет

мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать,

главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское

право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение

повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права -- от

его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит в

фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает

по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к

218

оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях

признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев

организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без

вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую

либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным

обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными

с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не

вызывая упреков. Таково положение всех обычаев, которые только дополняют

мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обычаи,

касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие

использование источников, протекающих между двумя земельными владениями'.

Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий:

обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай

не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то,

что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что,

согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также

запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.

437. Использование соглашений. Мусульманское право содержит очень мало

императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной

инициативе. "Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом

того, что предписывает закон",-- говорит один из адатов. В результате

соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные

изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не

считаются обязательными.

В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает,

например, при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии

отказаться от брака (в принципе это прерогатива мужа) или что она получит

такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статут брака и семьи был

серьезно изменен, особенно в Сирии, именно путем подобных соглашений.

Широкая возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения.

В отличие от мусульман шиитского толка сунниты не допускают, например,

установления в этом вопросе ряда условий, таких, как временный характер

брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития

мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает тем не менее

своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать

индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является

чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно

таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование

торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима,

установленного правом, и применить в данной связи обычай.

438. Юридические стратагемы и фикции. Наряду с обычаем и соглашением

была и другая обходная возможность -- применение юридических стратагем

(hiyal) и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем

духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть

обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так,

мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако

действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине

возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без

достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с

другими женами. Процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно

обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив

219

кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно

также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц;

банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение.

Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место

аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор

страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно

застраховаться в страховой компании или у немусульманина. Само запрещение

страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае

акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в

благотворительный, рекомендуемый.

439. Вмешательство правителя. Очень распространенным средством,

используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной

жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен,

идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании

не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может

законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти,

он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за

правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность

регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти

полномочия использовались очень широко.

Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например,

они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к

определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было

предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным

различными толками. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать

иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет

назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное

мусульманскому праву.

Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны

рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах

гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. В

Алжире полиция имеет возможность закрывать глаза на то, что в кафе

нарушается запрет на употребление алкоголя.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами,

принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и

другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными

принципами. Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского

общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной,

хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и превосходство

мусульманского права.

440. Новейшая тенденция. Развитие мусульманского права прекратилось в Х

веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. Это произошло, чтобы

предотвратить кризис, угрожавший тогда мусульманскому миру, и избежать

нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада

монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых

приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять

препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей

их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие

нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении

(которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII веке, а не

в наши дни), а большинство норм -- это создание средневековых юристов, образ

мысли которых остался в далеком прошлом.

220

Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показывают, что

основатели толков всегда учитывали особые обстоятельства и уделяли в своей

системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо,

необходимость. Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к

этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие

методы толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать

требованиям общества и не противоречить ортодоксальности. Главной

опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают

не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право-застывшее в

своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера

и сугубо теологического значения, интересующей только некоторых набожных

ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более

отдаляющимися от собственно мусульманских концепций.

Стремление открыть сегодня "дверь обновления" характерно для

рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных

подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить

в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода,

который как бесспорный существовал в течение веков. Если изменения

допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.

Опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского

права очевидна; трудно представить, как будет сохранено в случае торжества

данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих

разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления

мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены

способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение,

регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в

том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией,

на которых основывается единство общины верующих.

Глава III. ПРАВО МУСУЛЬМАНСКИХ СТРАН

441. Мусульманское право и право мусульманских стран. Около 500

миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках

государств и значимое меньшинство -- в других. Но ни одно из этих государств

не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или

законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя

в принципе его авторитет и является бесспорным.

С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные

правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия

"мусульманское право" и "право мусульманской страны". Как и в христианских

странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом

религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или

законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского

права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время -- в различные

эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам -- отходить от

ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами

религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым

высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое

значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений,

составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка,

предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо

всегда отличать "реальность от утопии, действительные результаты юридической

жизни -- от химер, созданных воображением теологов". Отчасти в силу этой

причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права.